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1、建筑施工合同中的法律问题,一、信息评审阶段。,在信息评审阶段，我们要主动了解业主的背景、资信、实力等。法律人员应当到工商部门查询业主的工商登记状况，如有可能应当了解项目土地状况，包括土地出让金是否交足、是否办理了土地使用权证、土地使用权是否设置了抵押、有无查封等情况；要尽可能了解政府审批情况，包括建筑工程规划许可证、建筑用地规划许可证，政府投资项目要看有无发改委的立项审批手续。,法律评估不能简单化、想当然。法律评估也不能简单地否定项目。法律评估要结合项目具体情况。,垫资工程的风险防范,实物抵押担保 保证担保 购买预售房屋再约定业主回购,法律工作介入信息评审，可以使企业更加客观地判断一个工程信息
2、的价值，可以使市场营销工作更加有的放矢，可以减少报价人员、方案设计人员的工作量，使其集中精力做好有价值项目的投标工作。更重要的是，法律的介入可以使企业避免承接一些法律风险过大的项目，减少法律纠纷的发生。,二、招标投标阶段,招标投标阶段直接形成了建筑工程合同的承包范围、合同价款、工期、质量等级等主要内容，是一个完整的要约承诺过程。在施工企业收到中标通知书的那一刻，建设单位和施工企业之间的契约关系已经建立了。,要充分利用招标答疑,招标答疑是合同签约前唯一能够利用的影响条款的机会，我们一定要充分利用这一机会，争取形成对我们有利的文件解释。,承诺书,“如果业主出现资金困难，我方保证继续施工”“如果本工
3、程不能获得鲁班奖，我方愿自罚万”,在投标阶段就要有索赔意识,有经验的技术人员通过研究图纸和招标文件，可能会发现一些设计问题，合约法律人员要立刻研究这些问题是否可能成为索赔点和被索赔点，如果有可能，就要通过不平衡报价等方法为索赔和反索赔创造条件。,投标无效和中标无效的问题,在招投标过程中，由于竞争空前激烈，经常会出现竞争对手之间提出投标无效和中标无效的问题。这时候就一定需要法律人员进行妥善的处理。,三、合同签约阶段,合同是工程项目的圣经，项目一切工作的开展都要以合同为依据，发生争议后的第一判断标准也是合同。一个项目能够顺利进行，企业能否盈利，会不会产生法律纠纷，有时在合同签约阶段就已经决定了。,
4、投标交底,在工程中标后，应当增加一个投标交底过程，就是参与投标的报价人员、方案制作人员向负责合同谈判人员进行交底。交底应当包括标价、技术、工期的特点和难点，包括对方单位和相关负责人员的基本情况等。针对这些特点进行合同谈判，才能尽可能降低施工合同中可能存在的风险。,要注意合同中的一些容易忽略的条款,合同文件及其解释顺序 争议,授权与公章问题,如果对方否认合同的公章和签字，我们用什么办法去证明？如果对方提出某签字人不是自己的工作人员，或该签字人没有相应的授权，怎么办？,黑白合同问题。,要非常重视备案合同的内容，对于项目履约过程中签订的重要补充协议，也一定要及时办理备案手续。,垫资利息的约定,“当事
5、人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”“约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”,四、工程施工阶段,工程施工阶段也就是施工合同的主要履约阶段，这一阶段是实现产值、创造效益的阶段，是最需要法律工作但法律工作最薄弱的阶段。,期限的问题,“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更”,要抓住期限条款提供的反索赔机会,“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”“承包人应当在23.3款情
6、况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该调整。”,“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。”“工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。”“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被确认。”,往来文件的问题。,往
7、来文件的措辞一定要严谨、准确，对双方的权利义务必须表述清楚，千万不要在往来文件中随意放弃自己的权利、扩大自己的义务。往来文件还应当重视授权的问题。往来文件要特别重视签收问题。往来文件的保管。,工期索赔问题。,工期索赔更多地是一种自我保护措施。我方只要在合同期限内提出这种主张即可，目的是防止业主在竣工结算时对我方进行工期罚款或提出工期反索赔。,注意材料验收问题。,对于石材、玻璃幕墙等以图纸结算的材料不要轻易验收确认数量。,可采取的对策包括：,1、合同中规定损耗率；2、认真清点材料数量；3、如无法清点具体数量，则以车、箱为计量单位，不得签认具体数量；4、如存在现场加工，必须确定现场加工方及原因，并
8、由材料商签字认可；5、货物退场必须详细清点数量，并由双方签字认可；6、在合同中将材料保管责任交由材料商自己承担。,商品混凝土的结算问题。,对于中间汇总表最好要求对方采用我方提供的格式，如果采用对方格式，应当注明“仅作为统计小票汇总，不作为结算依据，结算按合同规定的方式执行。”对于小票也应当作出类似的批注。,架料模板的租赁问题。,恶意租赁站坑害施工企业的主要手法：1、合同中规定高额违约金比例；2、合同中约定对自己有利的争议解决方式和机构，如无法达到则规定合同履行地为租赁站所在地或对争议解决方式不做约定；3、损坏赔偿均约定按原值赔偿；4、出库的加料模板质量较差，骗取总包单位人员在出库单上签字；5、
9、退库时加大维修或报废数量，骗取或逼迫总包单位人员签字，拒绝退库或者使总包单位无法退库；6、与当地法院勾结，在判决时同时支付租赁费和赔偿费；7、不断变换字号，连续坑害施工企业。,应当采取的对策：,1、合同条款中违约金比例要合理，维修、报废要有合理标准，赔偿必须规定折旧标准，争议机构必须明确约定在总包单位所在地或工程所在地；2、出库、退库必须严格审查，对拒绝退库的可以通过公证等方式留下证据；3、建立企业合作黑名单，黑名单中不光是合作方企业名称，还要有主要负责人名字，必要时扩大到一定区域的所有同类企业，对这些恶意合作方坚决不再使用。,业主指定分包和指定材料的问题。,关于审理建设工程施工合同纠纷案件适
10、用法律问题的解释第十二条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。在施工过程中留下发包人指定的证据至关重要。对于因指定分包延误造成的总工期延误，也要在过程中制作和保管好相关证据，以便对抗业主的工期罚款，总包单位甚至可以用之来向发包人提出索赔。,付款问题。,要防止一些“有能力”的项目经理，在业主拖欠的情况下，通过拖欠分包商、材料商的款项维持工程继续施工，这样做的结果只会造成企业最终腹背受敌。,要注意付款的走向。,对施工企业来说要严格将付款单位名称与合同中的单位名称对应，如果有特殊原因，则必须由委托付款单位出具明确的委托付款书，并作为财务凭证妥善保管，以防止对
11、方很长时间之后又提出索要该款项。,要特别注意优先权的时限。,最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”司法解释规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”,五、工程竣工后阶段,施工企业能否尽快完成工程结算并收回全部结算款，项目能否真正盈利，都要在这一阶段最终实现。,竣工后工程及竣工资料的移交问题。,许多人认为施工企业对工程拥有留置权，实际上并没有法律依据。建筑工程优先受偿权与留置权都优先于抵押权，但二者并不相同。,签订还
12、款协议中的问题。,施工企业应当充分利用签订还款协议的过程解决施工合同签约和履约中存在的瑕疵，比如管辖、结算、工期、质量等方面的有可能产生争议的问题。当还款协议被赋予强制执行效力后，会大大节省诉讼时间和诉讼成本，可以给业主施加强大的压力，有利于尽快实现债权。,诉讼时效的问题。,在诉讼时效届满之前，可以通过催款函、会议纪要、对帐单等形式延续时效。如果对方拒不签收，应当采取公证送达的方式。,诉讼保全的问题。,要了解债务人的财产状况，在施工签约、履约阶段就要注意搜集对方的财产线索。,注意利息主张的截止期。,法律人员在提起诉讼或仲裁时，往往将利息计算到起诉之日，而忽略了关于起诉之日到实际支付这一阶段的利息表述。,对生效判决和调解书要及时申请强制执行。,民事诉讼法第二百一十九条规定“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”,
