建设工程市场交易法律制度讲座.ppt

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1、建设工程市场交易法律制度,主要内容：,1、掌握建筑法、招标投标法有关工 程发包、承包、招标、投标、评标等强制 性规定；2、熟悉建设工程合同的有关规定；3、了解合同法的基本规定。,京沪高铁违规招投标近50亿,南京大胜关长江大桥工程土建及监理1标、京沪高铁咨询业务、南京南站应急工程土建及监理1标的招标时间分别为2006年7月、2007年12月、2008年12月，但中铁大桥局、中铁十三局、铁科院（北京）工程咨询有限公司等中标单位分别在招标前的2006年3月，2006年2月及2008年3月就已进场开始工作，涉及合同金额44.46亿元。,第一节 建设工程发包与承包,一、建设工程的发包 根据建筑法规定：建

2、筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。,1、建设工程招标发包,建设工程招标是指建设单位通过招标公告或者投标邀请书的方式邀请潜在承包单位，按照招标文件确定的内容和要求进行报价，由建设单位从中优选中标单位，并与其按照中标价签订建设工程合同的交易方式。,建设工程必须招标的范围：,(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共 利益、公众安全的项目；(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家 融资的项目；(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资 金的项目。,建设工程必须招标的规模标准：,(1)施工单项合同估算价在人民币200万元以上 的；(2)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估 算

3、价在人民币100万元以上的；(3)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同 估算价在人民币50万元以上的；(4)单项合同估算价低于第(1)、(2)、(3)项规 定的标准，但项目总投资额在人民币3000万 元以上的。,建设工程直接发包是指建设单位与承包单位通过协商确定发包内容和价款，双方按照协商的结果签订建设工程承包合同的交易方式。,2、建设工程直接发包,按照国家规定需要政府审批的项目，有下列情形之 一的，经批准，项目的勘察设计可以不进行招标：,(1)涉及国家安全、国家秘密的；(2)抢险救灾的；(3)主要工艺、技术采用特定专利或者专有技术的；(4)技术复杂或专业性强，能够满足条件的勘察设计 单位少

4、于三家，不能形成有效竞争的;(5)已建成项目需要改建、扩建或者技术改造，由 其他单位进行设计影响项目功能配套性的。,按照国家规定需要政府审批的项目，有下列情形之 一的，经批准，项目的施工可以不进行招标：,(1)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适 宜招标的；(2)属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民 工的；(3)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；(4)施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等 级符合工程要求的；(5)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工 程，原中标人仍具备承包能力的；(6)法律、行政法规规定的其他情形。,提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包；,

5、设计采购施工/交钥匙总承包,设计-施工总承包设计-采购总承包 采购-施工总承包等,禁止违法采购,小规模采购：合同约定由承包商采购的，发包人不得指定建材、构配件、设备的厂商、供应商。大规模采购：招标,3、建设工程发包范围,二、建设工程的承包,我国对建设工程承包单位实行资质等级制度。,资质管理的规定,依法取得的资质，在许可的业务范围内承揽工程。禁止越级或用他人名义承揽工程。,禁止他人以本企业的名义承揽工程。,1、建设工程的联合承包,建设工程的联合承包，是指两个或者两个以上的承包单位共同承包一项工程。,法律责任：,承包单位（越级承揽工程）,施工企业（转让、出借资质或允许他人以本企业名义承揽）,承包单

6、位（转包或违法分包）,责令停止违法行为，处以罚款，可责令停业整顿，资质降级甚至吊销资质，没收违法所得。,未取得资质承揽工程,以欺骗手段取得资质,予以取缔，处以罚款，没收违法所得。,工程发、承包中索贿、受贿、行贿,构成犯罪的，追究刑事责任，不构成犯罪的，处以罚款，没收贿赂财物，对直接责任人给予处分，对行贿的承包单位，可责令停业整顿，资质降级甚至吊销资质。,吊销资质，处以罚款，犯罪的，追究刑事责任。,建设工程分包，是指建设工程的承包单位将其承包工程的次要部分或者少数部分委托给其他承包单位完成的行为。,2、建设工程的分包,转包,禁止将承包的工程全部转包给别人,禁止将承包的工程肢解后以分包的名义转包,

7、3、禁止转包工程,建设工程的转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给其他单位承包或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位承包的行为。,法律责任：,转包或违法分包,因转包或违法分包影响工程质量,责令停止违法行为，处以罚款，可责令停业整顿，资质降级甚至吊销资质，没收违法所得,承担连带赔偿责任,总承包单位与分包单位的连带责任,总承包单位按照总承包合同对建设单位负责，分包单位按照分包合同对总承包单位负责。双方就分包工程对建设单位承担连带责任。,练习：,1、甲、乙两个同一专业的施工单位分别具有该专业二、三级企业资质，甲、乙两个单位的项目

8、经理数量合计符合一级企业资质要求。甲、乙两单位组成联合体参加投标 则该联合体资质等级应为（）。A.一级 B.二级 C.三级 D.暂定级 2、建设工程共同承包的优越性不包括：（）A.减少承包风险 B.增加中标机会 C.促进企业发展 D.提高建设工程质量,C,D,3、天成大厦建设项目的下列发包活动中，肯定违反建筑法关于禁止建筑工程肢解发包规定的是（）。A业主将天成大厦项目的勘察、设计工作发包给当地某 建筑勘察设计院。B业主将天成大厦项目的施工、设备采购工作发包给当 地某承包商。C业主将天成大厦项目的土建工程发包给当地某承包商。D业主将天成大厦项目第1至5层的土建工程发包给当地 某承包商甲，将第6至

9、10层的土建工程发包给当地某承 包商乙。,D,4、大华建筑公司承包中信科技有限公司的办公楼扩建项目，根据建筑法有关建筑工程发承包的有关规定，则（）。A大华建筑公司可以把工程转让给华民建筑公司;B大华建筑公司可以把工程分为土建工程和安装工程，分别 转让给两家有相应资质的建筑公司;C经中信科技有限公司同意，大华公司可以把内墙抹灰工程 发包给别的建筑公司；D经中信科技有限公司同意，大华公司可以把主体结构的施 工发包给别的建筑公司。,C,5、甲、乙两个施工单位组成联合体投标，双方约定，如因施工质量问题导致建设单位索赔，各自承担索赔额的50%。施工过程中建设单位确因质量原因索赔12万元，则下列关于此索赔

10、和赔偿责任承担的说法中，正确的有（）。A.如甲无过错，则其有权拒绝先行赔付；B.建设单位可直接要求甲承担12万元；C.建设单位可直接要求乙承担12万元；D.若乙无过错，则建设单位只能要求甲方承担责任；E.先行赔付的一方，有权就超出50%的部分向另一方追偿。,BCE,第二节 建设工程招标与投标,一、招投标活动原则、适用范围及法律责任,必须招标的项目范围,大型基础设施、公用事业,全部或部分由国家投资或融资的,利用国际组织或外国政府资金的,必须招标的项目规模,施工合同单项合同估算价200万元以上,采购合同单项合同估算价100万元以上,勘察、设计、监理等单项合同估算价50万元以上,总投资额3000万元

11、以上,同时满足,可不招标的施工项目,主要施工技术采用特定专利或专有技术,施工企业自建自用且与企业资质适应的工程,在建工程追加的小型工程或主体加层工程,涉及国家安全、秘密或抢险救灾,用扶贫资金实行以工代赈使用农民工,法律法规规定的其他情形,可不招标的勘查、设计项目,采用特定专利或专有技术的,特殊建筑艺术造型,国务院规定的其他工程,法律责任,应招标而不招标或以其他方式规避招标,责令改正，处合同金额5 10罚款；使用国有资金的，暂停项目执行或资金拨付；相关人员予以处分；影响中标的，中标无效。,限制、排斥、歧视潜在投标人，强制组成联合体，限制投标人竞争,招标人泄漏影响公平竞争的有关情况或泄漏标底,责令

12、改正，可处15万元罚款。,警告，可处110万元罚款，相关人员予以处分直至追究刑事责任；影响中标的，中标无效。,二、招标,1、招标人 招标人是指依照招标投标法的规定提出招标项目，进行招标的法人或者其他组织。根据招标投标法规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力，可以自行办理招标事宜（自行招标）。若招标人不具备上述招标能力要求的，则需要委托具有相应资质的中介机构代理招标（委托招标）。,任何单位和个人不得强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜。,2、招标代理机构,招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。,3、招标代理机构的资格认定,根据招标投标法规定：从事工程建设项目

13、招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。,4、招标代理机构的业务范围,招标代理机构应当在招标人委托的范围内依法承担招标事宜。招标代理机构不得无权代理、越权代理，不得明知委托事项违法而进行代理。招标代理机构不得接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务；未经招标人同意，不得转让招标代理业务。,4、招标代理机构的业务范围,招标代理机构可以在其资格等级范围内承担下列招标事宜：拟定招标方案，编制和出售招标文件、资格预审文件；审查投标人资格；编制标底；组织投标人踏勘现场；组织开标、评标，协助招标人定标；初拟合同；招标人委托的其他事项；,三、招标程序,

14、1、招标应具备的条件,施工招标的条件：招标人依法成立；初步设计及概算应履行审 批手续的，已经过批准；招标范围、方式、组织形 式等应履行核准手续的，已经过核准；有相应资金或资金来源已 落实；有招标所需的设计图纸和 技术资料;,勘察设计招标的条件：按照国家有关规定需要履 行项目审批手续的，已履 行审批手续，取得批准。勘察设计所需资金已经落 实；所必需的勘察设计基础资 料已经收集完成。法律法规规定的其他条件。,2、招标方式,公开招标（无限竞争）,邀请招标（有限竞争）,指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。,指招标人通过投标邀请书邀请三个以上特定的法人或其他组织投标。,不适宜招标的

15、，经批准可以邀请招标的情形。项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；受自然地域环境限制的；涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾的，适宜招标但不宜公开招标；拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；法律、法规规定不宜公开招标的。,招标信息至少应包含：招标人名称和地址、招标项目性质、数量、实施地点和时间、获得招标文件的办法。,3、资格审查,资格预审,在投标前对潜在投标人进行资格审查。应在资格预审公告中载明资格预审条件、标准和方法。,通过,未通过,淘汰并告知,获得招标文件,资格后审,开标后对投标人资格进行审查。按照招标文件载明的条件、标准、方法进行。,通过,未通过,进入详细评审,

16、作为废标处理,4、招标文件,原则性要求对技术的要求：技术标准符合国家强制性标准，合理划分标段、确定工期，科学编制标底（一个工程最多只能有一个标底）对时间的要求：,对招标文件的要求:,可澄清、修改招标文件的时间:投标截止时间至少15日前可澄清、修改招标文件，并书面通知所有投标人;,确定编制投标文件的时间：从发售招标文件开始至投标截止时间，至少20天;,确定投标有效期：招标人规定的适当时间，从投标截止时间起算。,可依招标人要求延长,招标人,5、现场踏勘,组织,潜在投标人,踏勘现场,招标人不得单独或者分别组织任何一个投标人进行现场踏勘。,招标人可根据项目特点决定是否编制标底。标底由招标人自行编制或者

17、委托中介机构编制，标底的编制过程和标底必须保密。一个工程只能编制一个标底。,6、标底,四、投标的要求,投标人资格：有承担招标项目的能力；符合国家或招标文件对其规定。,投标文件的编制,应按照招标文件的要求编制,应当对招标文件的实质性要求和条件作出响应。,提交投标文件的同时,应按招标文件要求提交投标保证金。,投标担保投标保证金,形式,现金,银行保函,保兑支票,现金支票,银行汇票,金额,不超过投标总价的2%最高不超过80万元,有效期,超出投标有效期30天,不提交投标保证金,废标,投标保证金被没收,在投标有效期内撤回投标文件,中标人未按规定提交履约保证金或签署合同协议,投标文件的提交,时间:招标文件规

18、定的截止时间前送达地点：招标文件规定的投标地点密封要求：招标人收到投标文件后，不得开启有效投标数量：3个及以上,提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。,投标文件被拒绝,逾期送达的或者未送达指定地点的；未按招标文件要求密封的；,投标文件的补充、修改、替代或撤回,在投标截止日期前，可补充、修改、撤回投标文件，并书面通知招标人；在投标截止时间后到投标有效期终止前，不得补充、修改、撤回投标文件，否则，没收其投标保证金。,联合体投标：,两个或两个以上法人组成联合体，以一个投标人的身份共同投标。,联合体各方资质条件,各方均具备承担招标项目的能力，满足国家或招标人的要求，同一专业不同资质的

19、，按照资质等级低的确定联合体的资质。,共同投标协议,签订共同投标协议，明确约定各方的权利义务，并与投标文件一起提交给招标人。,联合体各方的责任：,履行共同投标协议中约定的责任；就中标项目承担连带责任；不得重复投标；不得随意改变联合体的组成，经资格预审并获通过的，其组成的任何改变须在投标截止时间前征得招标人同意。若削弱了竞争或是联合体资质降到最低标准以下，招标人有权拒绝；必须指定牵头人，提交各方签署的授权书，可以牵头人或联合体各方的名义提交投标保证金。,投标人禁止行为的规定：,禁止投标人实施的行为：,禁止串通招投标,中标无效，责令改正，处合同金额510罚款，直接责任人员处罚款额5%10%罚款；没

20、收违法所得；取消其12年投标资格，直至吊销执照。,不得以行贿手段谋取中标,不得以低于成本的报价竞标,不得以非法手段骗取中标,中标无效，责令改正，处合同金额510罚款，直接责任人员处罚款额5%10%罚款；没收违法所得；取消其13年投标资格，直至吊销执照。,企业成本,违反了招标投标法工程建设项目施工招标投标办法反不正当竞争法,五、开标程序,时间,地点,参与者,开标过程,招标文件中确定的地点,招标文件确定的投标截止时间,由招标人主持,所有投标人,投标文件密封性检查,由投标人或推选的代表检查或公证机关,当众拆封、宣读,记录开标过程，存档备查,主持,不予受理,逾期、未送达指定地点、未密封,六、评标委员会

21、和评标方法,评标委员会,由招标人组建,招标人的代表，技术、经济方面的专家,人数：5人以上的单数,专家人数大于等于2/3,开标前随机抽取，名单在结果确定前保密,委员会成员职业道德，有关人员的保密义务,评标,评标标准及方法按招标文件确定的进行，有标底的，参考标底；评标应在严格保密的情况下进行。,委托代理人无合法有效的委托书,投标有效期不符合招标文件要求,无法人章并无法人代表（代理人）章,未按格式填写，内容不全或关键字迹不清,多份投标书或多个报价,未提交投标保证金,名称或组织结构与资格预审时不一且无有效证明,投标联合体未附共同投标协议,废 标,评标委员会可否决全部投标，此时招标人应重新组织招标。,投

22、标文件的澄清、说明和修正,评标报告和中标候选人,评标委员会可要求投标人对投标文件中含有不明确的内容作必要的澄清和说明，但不得超出投标文件范围。,金额大小写不一致，大写为准总、单价不一致，以单价为准（明显小数点错误，以总价为准，修改单价）,评标报告由全体成员签字，有异议的可书面阐述不同意见和理由。既不签字又不陈述理由的，视为同意评标结论。,评标委员会应推荐13名中标标候选人；中标人应最大限度满足招标文件要求或者报价最低。,法律责任,收贿，透露有关情况,警告，没收收受财物，可并处300050000元罚款，取消评标委员会成员资格；构成犯罪的，追究刑事责任,就实质性内容进行谈判,警告，相关人员予以处分

23、；中标无效,评标委员会成员,招标人,七、中标的要求,确定中标人的程序,一般在书面评标报告后15日内确定，最迟应在投标有效期结束日30个工作日前确定,依法必须招标的项目，从推荐人中按序确定,招标人可授权评标委员会直接确定,招标人不得在评标委员会推荐的候选人之外确定中标人,中标通知书,定标后应向中标人发出中标通知书，并 将中标结果通知所有未中标的投标人；不得向中标人提出压价、增加工作量、缩短工期等要求，作为签合同的条件；中标通知书对双方具有法律效力。,签订合同,中标,签订合同,30日内,中标人应提交履约担保,不得签订阴阳合同经备案的合同才合法有效,招标人退还投标保证金,5个工作日内,招标人应提交支

24、付担保,关于垫资,招标人不得强制要求中标人垫付中标项目的建设资金,当事人对垫资和垫资利息有约定的，应支持承包人 关于返还垫资及利息的请求，但约定的利率不能高 于人民银行发布的同期同类贷款利率；当事人对垫资无约定的，按照工程欠款处理；当事人对垫资利息无约定的，不支持承包人支付利 息的请求。,引发合同纠纷,投标情况书面报告,确定中标人,15日内,向建设行政主管部门提交书面报告,法律责任,在推荐中标人以外确定中标人；所有投标被否决后自行确定中标人。,责令改正，可处合同金额5 10罚款，相关人员予以处分,非法确定中标人,不按招标或投标文件订立合同；订立背离合同实质性内容的协议,非法订立合同,中标无效,

25、例题：,1.下列使用国有资金的项目中，必须通过招标方式选择施工单位的是()。A、某水利工程，其单项施工合同估算价600万元人民币 B、利用资金实行以工代赈需要使用农民工 C、某军事工程，其重要设备的采购单项合同估算价100万 元人民币 D、某福利院工程，其单项施工合同估算价300万元人民币 且施工主要技术采用某专有技术2.某市建设行政主管部门派出工作人员王某，对该市的体育馆招标活动进行监督，则王某有权（）。A、参加开标会议B、作为评标委员会的成员 C、决定中标人 D、参加定标投票,A,A,3.评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意 见和理由的，视为()评标结论。A、否决 B、否认

26、C、默认 D、同意4.对于联合体投标，下列()说法是错误的。A、联合体参加资格预审并获通过的，其组成的任何变化都必 须在提交投标文件截止之日前征得招标人同意；B、联合体各方必须指定牵头人，并应当向招标人提交由联合 体牵头人签署的授权书；C、联合体投标的，联合体各方必须指定牵头人，并必须以联 合体牵头人的名义提交投标保证金；D、联合体投标的，联合体各方必须指定牵头人，授权其代表 所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工 作；E、联合体投标时，以联合体中牵头人名义提交的投标保证 金，对联合体各成员具有约束力。,D,BC,5.投标人以行贿手段谋取中标的法律后果是（）。A、中标无效 B、有关

27、单位和责任人应当承担相应的行政责任或刑事责任 C、营业执照被吊销 D、重新招标 E、如果给他人造成损失的，有关责任人和单位应当承担民 事赔偿责任6.关于评标的有关规定有（）。A、招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情 况下进行 B、评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报 告，并决定合格的中标候选人 C、招标人可以授权评标委员会直接确定中标人 D、评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要 求的，可否决所有投标 E、任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果,ABCE,ACDE,【背景资料】某省重点工程项目计划于2004年12月28日开工，由于工程复杂，技术难度高

28、，一般施工队伍难以胜任，业主自行决定采取邀请招标方式。于2004年9月8日向通过资格预审的A、B、C、D、E五家施工承包企业发出了投标邀请书。该五家企业均按接受了邀请，并于规定时间9月20日22日购买了招标文件。招标文件中规定，10月18日下午4时是招标文件规定的投标截止时间。评标标准：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。在投标截止时间这前，A、B、D、E四家企业提交了投标文件，但C企业于10月18日下行5时才送达，原因是中途堵车。10月21日下午由当地招投标监督管理办公室主持进行了公开开标。评标委员会成员共有7人组成，其中招标人代表3人（包括E公司总经理1人、D公司副总经理1

29、人、业主代表1人）、技术经济方面专家4人。评标委员会于10月28日提出了书面评标报告。B、A分列综合得分第一、第二名。招标人考虑到B企业投标报价高于A企业，要求评标委员会按照投标价格标准将A企业排名第一、B企业排名第二。11月10日招标人向A企业发出了中标通知书，并于12月12日签订了书面合同。依据中华人民共和国招标投标法回答下面问题。,案例：某重点工程招投标活动,【问题】:1、业主自行决定采取邀请招标方式的做法是否妥当？说明理由。2、C企业投标文件是否有效？说明理由。3、请指出开标工作的不妥之处，说明理由。4、请指出评标委员会成员组成的不妥之处，说明理由。5、招标人要求按照价格标准评标是否违

30、法？说明理由。6、合同签订的日期是否违法？说明理由。,案例：某重点工程招投标活动,第三节重点：,了解合同法的概念、订立的基本程序；熟悉合同法的基本原则、基本形式与主要条款，及合同订立当事人的权利、义务与违约责任等方面的基本知识；掌握建设工程勘察设计合同、建设工程施工合同、工程建设监理委托合同的订立、履行与违约责任等方面的内容。,第三节 合同法律制度,一、合同法概述,中华人民共和国合同法，于1999年3月15日中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行。分为总则、分则、附则三部分，共23章428条。,分则第九章买卖合同第十章供用电、水、气、热力合同第十一章赠

31、与合同第十二章借款合同第十三章租赁合同第十四章融资租赁合同第十五章承揽合同第十六章建设工程合同第十七章运输合同第十八章技术合同第十九章保管合同第二十章仓储合同第二十一章委托合同第二十二章行纪合同第二十三章居间合同,总则第一章一般规定第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的变更和转让第六章合同的权利义务终止第七章违约责任第八章其他规定,1、合同的概念,广义合同,合同,狭义合同,两个以上民事主体之间设立、变更、终止权利义务关系的协议,两个以上平等的民事主体之间设立、变更、终止债权关系的协议,行政合同劳动合同政府间协议民事合同,合同法,婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其

32、他法律的规定不适用合同法,债债权债务债权人债务人,债权合同,身份合同,合同的分类,是否相互负有义务,双务合同,单务合同,有偿合同,无偿合同,是否存在对价关系,是否递交交付物,诺成合同,实践合同（要物合同）,格式合同,非格式合同,预先拟定,形式要求,要式合同,不要式合同,有名合同,无名合同,特定名称,建设工程合同,了解,从属关系,主合同,从合同,合同是当事人协商一致的协议，是双方或者多方的民事法律行为；合同的主体是自然人、法人和其他组织，主体的法律地位平等；合同是关于设立、变更和终止民事权利义务关系的约定，其内容是债权债务关系；合同须依法成立，只有依法成立的合同对当事人才具有法律约束力。,2、合

33、同的法律特征,3、合同法的基本原则,合同法的基本原则,公平原则,平等原则,自愿原则,诚实信用原则,不得损害社会公共利益原则,合同的订立，是指合同当事人依法就合同内容经过协商，达成协议的法律行为。1、当事人的主体资格 根据合同法规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。同时还规定，当事人依法可以委托代理人订立合同。,二、合同的订立,2、合同的形式,合同的形式,合同法36条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。,合同法11条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据

34、交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。,合同法10条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。,3、合同的内容,当事人的名称或姓名和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和方式,违约责任,争议解决的方式,主要办事机构所在地,合同法律关系客体,协商、仲裁、诉讼,合同的主要条款,按国家、行业（地方）标准，新产品按企业鉴定标准,约定责任,要约,承诺,要约,是希望和他人订立合同的意思表示,内容应具体确定,具有缔约目的,要约邀请,特定人所为的意思表示,向相对人发出,要约邀请,希

35、望他人向自己发出要约的意思表示,寄送价目表拍卖公告招标公告招股说明书商业广告,符合要约条件的，即为要约,4、订立合同的方式,（1）要约,要约生效,到达受要约人时生效,数据电文形式，收件人指定特定系统接收，数据电文进入该系统时间；未指定特定系统，进入收件人任何系统的首次时间。,要约撤回,在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人,要约撤销,受要约人发出承诺通知之前,要约到达,承诺发出,要约人确定了承诺期限或明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约不可撤销并为履行合同作了准备。,不可撤销,要约失效,拒绝要约的通知到达要约人,要约人依法撤销要约,承诺期满，受要约人未承诺,受要约人对要约实质性变

36、更,发出要约,要约的法律效力,一经生效，要约人即受其约束,受要约人在要约生效时取得承诺的权利,（2）承诺,承诺,是受要约人同意要约的意思表示,承诺具有法律约束力的条件,承诺须由受要约人向要约人作出,承诺的内容应当与要约的内容一致,承诺人必须在要约有效期限内作出承诺,合同法28条：受要约人超出承诺期限发出承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。,承诺方式,合同法22条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外,通知,行为,口头、书面,承诺生效,在要约确定的期限内到达要约人,要约没有确定承诺期限,要约以对话方式作出，应当即时作出承诺（约定除外）,

37、要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限内到达,承诺撤回,合同法27条：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。,承诺未生效之前撤回,承诺超期,承诺延误,承诺期限,主观原因,客观原因,合同法28条：要约人及时通知受要约人该承诺有效才有效,合同法29条：要约人及时通知受要约人该承诺无效才无效,默认无效,默认有效,要约,承诺,要约邀请,招标公告,投标,发出中标通知书,订立合同,建设工程合同订立的过程：,5、订立合同的其他规定,（1）合同形式要求的例外规定 根据合同法规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经

38、履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”,案例：,甲建筑公司拟向乙建材公司购买一批钢材。双方经过口头协商，约定购买钢材100吨，单价每吨3500元人民币，并拟订了准备签字盖章的买卖合同文本。乙公司签字盖章后，交给了甲公司准备签字盖章。由于施工进度紧张，在甲公司催促下，乙公司在未收到甲公司签字盖章的合同文本情形下，将100吨钢材送到甲公司工地现场。甲公司接收了并投入工程使用。后因拖欠货款，双方产生了纠纷。,分析：,合同法第32条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第37条还规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对

39、方接受的，该合同成立。”双方当事人在合同中签字盖章十分重要。如果没有双方当事人的签字盖章，就不能最终确认当事人对合同的内容协商一致，也难以证明合同的成立有效。但是，双方当事人的签字盖章仅是形式问题。如果一个以书面形式订立的合同已经履行，仅仅是没有签字盖章，就认定合同不成立，则违背了当事人的真实意思。当事人既然已经履行，合同当然依法成立。,采用格式条款的订立合同的原则 格式条款无效的情形 对格式条款的解释,对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，采用非格式条款。,采用格式条款订立合同的，

40、提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。,格式条款具有合同法规定合同无效和免责条款无效的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。,（2）关于格式条款的规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。,（3）缔约过失责任,在订立合同阶段，一方当事人因违背诚实信用原则使合同不成立，依法应承担的责任；,缔约过失责任,发生在订立合同过程中,当事人违反了诚实信用原则所要求的义务,缔约过失无效合同可撤销合同,适用情形,假

41、借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒有关重要事实或提供虚假情况；其他违背诚实信用原则的行为；,期待的利益,受害方信赖利益受损失,过错责任,例题,单选题：1.合同的标的是指合同当事人的权利、义务共同指向的对 象，即合同法律关系的（）。A、主体 B、客体 C、内容 D、权利 2.下列表述中，（）不属于要约必须具备的条件。A、要约必须是特定人所为的意思表示 B、要约必须向第三人发出 C、要约的内容应当具体确定 D、要约必须具有缔约目的 3.在缔约过程中，受要约人对要约的主要条款部分同意，部分 作出变更的答复，性质上是（）。A、部分承诺 B、承诺 C、拒绝承诺 D、新要约,B,B,D,多选题：1.承诺的

42、有效条件包括（）。A、承诺必须以书面形式作出 B、承诺必须由受要约人向要约人作出 C、承诺不能对要约的内容作任何非实质性的改变 D、承诺必须在要约的有效期限内作出 E、承诺的内容应当与要约的内容一致 2.关于要约撤销的表述中，正确的是（）。A、要约生效之前，要约人可以撤销要约 B、要约生效之后，要约人可以撤销要约 C、在不损害受要约人的前提下，要约人可以撤销要约 D、撤销要约的通知应当在要约生效之前到达受要约人 E、撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受 要约人,BDE,BCE,内容合法、目的合法,三、合同的效力,合同成立,合同生效,存在订立合同的当事人,当事人对主要条款达成一致,

43、经历要约和承诺两个阶段,一般要件,合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力,合同当事人意思表示自愿和真实,合同不违反法律或 者社会公共利益,具备法律、行政法规规定的合同生效必须具备的形式要件（如有）,有效合同成立要件,主体合格,书面、经批准或登记,成立时间合同书或确认书签订时成立地点承诺生效地或收件人主 营业地,合同生效,效力待定合同,概念,合同成立后，其效力有待于其他行为或事实使之确定,效力待定合同,无权代理的行为人代订合同,法定代表人/负责人越权订立合同,限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认该合同有效，但纯获益或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的不必经追认,相对人可催告法

44、定代理人（被代理人）在一个月内追认，未作表示视为拒绝追认。被追认前，善意相对人有撤销权利。撤销应以通知方式作出,行为人没有代理权（3种）订立合同，未经被代理人追认，对被代理人无效，由行为人承担责任,相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效表见代理,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代理行为有效,无权处分他人财产,经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权，该合同有效,无效合同,无效合同,因违反法律法规的强制性规定或社会公共利益，自始无效的合同,合同无效的认定,恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益,损害社会公共利益,违反法律、

45、行政法规的强制性规定,以合法形式掩盖非法目的,合同中免责条款无效的情况,造成对方人身伤害的因故意或者重大过失造成对方财产损失的,合同中的免责条款,当事人预先约定的，旨在限制或免除其未来责任的合同条款,有社会危害性和法律谴责性,可以构成侵权行为,合同无效的法律后果,返还财产折价补偿赔偿损失收归国库所有,可变更或可撤销合同,概念,合同内容或部分内容违背当事人的真实意思表示，撤销权人可要求对合同的内容变更或使合同的效力归于消灭。,特点,未被撤销之前仍然是有效合同,当事人意思表示不真实,当事人可做出撤销或变更甚至不变的选择,由撤销权人请求法院或仲裁机构作出撤销,可变更或可撤销的合同的认定,撤销权消灭,

46、因重大误解订立的订立合同时显失公平的欺诈、胁迫、乘人之危（损害个体利益和国家利益的区别）,撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内未 向人民法院或仲裁机构申请行使撤销权；撤销权人知道撤销事由后明确表示或以其行为表示放弃；,撤销权的救济,撤销权人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销撤销权人请求撤销的，法院可酌情予以撤销或变更,可变更、可撤销合同后果,在变更、撤销之前有效变更后，被变更部分无效被撤销后，自始无效，等同无效合同的后果,附条件/附期限合同,当事人对合同的效力可以约定附条件附生效条件的合同，自条件成就时生效附解除条件的合同，自条件成就时失效当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视

47、为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就,当事人对合同的效力可以约定附期限附生效期限的合同，自期限届至时生效附终止期限的合同，自期限届满时失效,附条件、附期限合同的效力,了解,例题,单选题：1.甲在受到欺诈的情况下与乙订立了合同，后经甲向人民法院申 请，撤销了该合同，则该合同自（）起不发生法律效力。A、人民法院决定撤销之日 B、合同订立时 C、人民法院受理请求之日 D、权利人知道可撤销事由之日 2.下列情形中属于效力待定合同的是（）。A、出租车司机借抢救重病人急需租车之机将车价提高10倍 B、10周岁的儿童因发明创造而接收奖金 C、成年人甲误将本为复制品的油画当成真品购买 D、10

48、周岁的少年将自家电脑卖给40岁的张某,B,D,3.甲向某出版社乙去函，询问该出版社是否出版了有关建造师考试的教材和参考资料，乙立即向甲邮寄了建造师资格考试的资料两套，共380元，甲认为该书不符合其需要，拒绝接受，双方因此发生了争议。从本案来看（）。A、甲乙之间合同已经成立 B、甲乙之间合同未成立 C、甲乙双方已经完成要约和承诺阶段 D、合同是否成立无法确定4.施工合同中的违法分包或转包属于恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，人民法院可以根据民法通则要求（）。A、返还财产 B、折价补偿 C、赔偿损失D、收缴当事人已经取得的非法所得,D,B,多选题：1.下列关于可撤销合同具有的特点，正确的说法

49、是()。A、可撤销合同是当事人意思表示不真实的合同 B、可撤销合同在未被撤销之前，仍然是有效合同 C、对可撤销合同的撤销，只能由撤销人请求人民法院作出 D、当事人可以撤销合同，也可以变更合同的内容，甚至可以维持原合同保持不变 E对可撤销合同的撤销，只能由撤销人请求公证机关作出 2.根据合同法规定，下列免责条款无效的是（）。A、因过失造成对方财产损失的 B、造成对方人身伤害的 C、因违约造成对方财产损失的 D、故意造成对方财产损失的 E、因重大过失造成对方财产损失的,ABD,BDE,四、合同的履行,全面、适当履行,诚实信用,合同的履行,实现享有的权利,承担负有的义务,订立合同的根本目的,最重要、

50、关键的环节,合同履行的基本原则,公平合理，促进合同履行的原则,当事人一方不得擅自变更合同,合同履行中条款空缺的适用原则,合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充,按照合同有关条款或者交易习惯确定,协议不成,按照合同法第62条确定,仍不能确定,约定不明,又不能达成补充协议时,价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行,质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行,履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行