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1、员工关系管理技巧及案例分析,人力资源部二一年八月四日,目 录,一、会议纪要是劳动合同吗?二、录用条件设计需要明确详尽三、试用期是否必须签订劳动合同四、“兼职员工怎样管?五、为员工虚开收入证明要不得六、员工保守商业秘密，用人单位需要支付保密费吗?七、如此未签订劳动合同是否要支付双倍工资?八、员工调动，工作年限可以清零吗?,九、此种情形用人单位无须支付经济补偿金十、违章操作致伤属于工伤吗?十一、违法违规行为造成的伤害可以构成工伤?十二、下班后洗澡可以认定为工伤么十三、培训协议与培训赔偿十四、员工辞职，企业能否“拖”着不办?十五、电子邮件辞职有效吗？十六、试用期解除劳动关系需要法定理由,目 录,十七
2、、可以辞退已经提出辞职申请的违纪员工吗?十八、灵活应用“无过失性辞退”的两种方式十九、违纪处罚应当合法还是合理?二十、用人单位是否享有劳动合同的任意解除权 二十一、非书面续订劳动合同可以终止吗?二十二、出具离职证明须谨慎二十三、违法解除劳动合同后，竞业限制协议是否仍具法律效力?,目 录,一、会议纪要是劳动合同吗?,陈某是某影视公司的总经理，2007年10月，董事会一致通过对陈某的聘任，任期五年，职务为公司总经理，年薪六十万，享有公司给予的一系列商业保险、家庭旅游等福利。陈某以列席人员的身份参加了会议，并与其他董事一同在会议纪要中签字确认。第二日陈某就收到了公司的聘书。陈某雷厉风行的风格确实在上
3、任之初为公司带来一些起色，但遗留问题依然没有得到解决，公司又配备了一位副总经理和一位运营总监分管不同的业务，来缓解经营与管理上的矛盾。陈某的权力与所管辖的事务逐渐被分解，两位副手的工作又颇为董事会认可，陈某深感公司对他越来越不信任，便于2009年5月向公司提出辞职，并要求公司提出辞职，并要求公司向他支付未签订书面劳动合的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金。,公司认为陈某是公司的高级管理人员，聘用手续与其他员工不同，况且在董事会中对陈某的职位、服务期限、薪酬都明确宣布，其本人也在记载了以上内容的会议纪要中签字确认，事后陈某不仅收到了书面的聘书，也依据约定履行工作职责。因此，会议记录就是公司与陈某
4、之间的书面劳动合同，公司不应支付其双倍工资，辞职要求更不应该享有经济补偿金。,本案焦点：1、公司与陈某是否具有劳动关系？2、签字确认的会议纪要是否具有劳动合同的效力?,董事会是依照有关法律、行政法规和政策规定，按公司或企业章程设立并由全体董事组成的业务执行机关，负责公司或企业和业务经营活动的指挥与管理，对公司股东会或企业股东大会负责并报告工作。根据公司法第四十七条的规定，董事会的职责包括决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。首先，董事会对陈某的聘任属于公司行为，代表公司做出，该聘任具有法律效力。其次，原劳动部发关于确立劳动关系
5、有关事项的通知中规定，符合以下几个要素的劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，无论是否签订劳动合同，二者之间的劳动关系都将自用工开始之日建立，陈某与公司具有事实劳动关系 这一点是可以肯定的。劳动合同法第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第十七条，劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或
6、者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同,的其他事项。从形式上看，无论是董事会决议会议纪要，还是公司的聘书都是由公司单方做出，不具备协商合意且各执一份的协议形式。从内容上看，会议纪要虽然记载了公司名称、陈某的姓名、服务期限、职位与薪酬等内容，但较之劳动合同欠缺尚多，连必备条款都不完备，何谈其性质是否等同于劳动合同。根据劳动合同法第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与
7、劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此，公司应当对未签书面劳动合同的行为承担不利的法律后果。,由此可见，一纸合同不仅明晰用人单位与劳动者的责权利，也是保护企业合法利益的有效工具，条款与内容设置适当的劳动合同更是便于人力资源管理的有力武器之一。高级管理人员薪资较高，略有不慎，企业的损失更大。劳动合同的作用与存在意义不容小觑，是每个 HR在员工在职管理中的首要工作。,二、录用条件设计需要明确详尽,招聘员工是人力资源管理的第一步，也是尤为重要的一个环节。招聘启
8、事对人力资源管理人员来说并不陌生，在招聘启事的录用条件中，用人单位往往会对新招员工设定上一些要求，招聘启事中录用条件设定的合理性和合法性将会对试用期劳动合同的处理产生很大影响。劳动合同法规定：试用期内，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位存试用期解除劳动合同，应当向劳动者说明理由。试用期内，法律赋予用人单位随时解除劳动合同的权利，但是这项解除权利的行使不是任意的，必须要满足法定试用期内可以解除劳动台同的条件。实践中，因为试用期时间较短，用人单位与劳动者之间的认知程度不深，交付的工作任务相对比较次要，因此，试用期内用人单位解除劳动合同最常
9、用的方式就是劳动合同法第三十九,条第一项，即在试用期内劳动者被证明不符合录用条件。用人单位要想证明试用期内解除劳动合同合法有效，应当举证证明劳动者“不符合录用条件”，不符合录用条件的标准和依据就显得尤为重要了。某软件开发公司为中外合资企业，计划开发一款新型的女性娱乐游戏，决定成立项目组。人力资源刘主管遂在媒体上发布了招聘软件工程师的公告：录用条件：相关专业本科以上学历，有数据库程序开发经验，精通C+，有软件开发经验者优先；工作职责：根据公司技术文档规范编写相应的技术文档；修改完善软件；编制项目文档；编写相应的说明书。王某具有多年游戏软件开发经验，经层层面试，最终被公司录用，公司与王某签订了为期
10、三年的劳动合同，其中包括试用期六个月。然而，王某入职后，公司逐渐发现王某虽然工作太,度诚恳，积极肯干，但是因为语言水平问题，与外籍员工在工作沟通中不够顺畅。公司经研究最终决定与王某解除劳动合同。公司通知王某后，王某提出要求公司支付两个月的工资作为经济补偿金。王某认为：他符合公司招聘条件也履行了工作职责，公司在录用条件中对语言交流没有特殊要求，现在以语言交流问题作为解除劳动合同的理由，不符合法律规定，应当向其支付经济补偿金。公司人力资源刘主管则认为王某无理取闹，因为：王某仍存试用期内，公司享有解除劳动合同的权利；而且，王某与外籍员工存在语言沟通问题，工作障碍突出，王某不符合录用条件显而易见，因此
11、，公司解除劳动合同合理合法，且无需向王某支付经济补偿金。王某一纸诉状将公司诉至劳动争议仲裁委员会，经审理后，公司因无法举证证明王某不符合录用条件而败诉。,本案用人单位的败诉是因为公司设定的录用条件和工作职责过于笼统，使得“欠缺语言沟通能力”与“不符合录用条件”无法联系起来，导致解除劳动合同没有相应依据，最终承担了不必要的经济损失。由此可见，招聘广告中的录用条件和工作职责对用人单位试用期内合法解除劳动合同具有重要的作用。,怎样设定招聘中的录用条件才能保护用人单位呢?,首先，录用条件应当明确具体。既要包含用人单位对所招聘员工要求具备的基本条件，如身体健康、诚实守信、乐观开朗等；也要包括招聘岗位对员
12、工的特殊要求，如相应资格水平、特殊技术要求、语言要求等。本案如果公司在招聘录用条件中明确要求录用人员具备外语交流能力的话，王某出现交流障碍问题，显然不符合公司录用条件的，解除劳动关系自然合法有效。其次，要求劳动者确认录用条件。如果在签订劳动合同时没有签订新的岗位要求或者岗位要求中没有包含录用条件，用人单位可以要求劳动者在录用条件上签字或将录用条件作为劳动合同附件，以起到公示和确认录用条件的法律效力。试用期内，用人单位因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同将有据可循。,第三，录用条件应符合法律规定。就业促进法规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。妇女享有与男子同等的劳动权
13、利；用人单位招用员工，不得歧视残疾人，不得以是传染病病原体携带者为由拒绝录用。将法律禁止的具有歧视性内容作为的录用条件，条件本身不具有合法性，如果依据其作为衡量劳动者是否符合录用条件的标准，做出的决定也一定是不符合法律规定的。签订劳动合同简单不过，然而，签订劳动合同的过程中，危机四伏。录用条件的设定作为人力资源管理人员常见常做的工作之一，应该尽量谨慎、仔细，避免有利无据产生不必要的争议和损失。,三、试用期是否必须签订劳动合同,试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。大量用人单位为避免与劳动者解除劳动关系时履行繁琐的手续，往往在招用劳动者时不与劳动者签订
14、劳动合同，或者与劳动者单独签订一个3个月到6个月不等的“试用期合同”，“试用期合同”期满后再决定是否聘用该劳动者，用人单位的这些做法是否合法可行呢?某公司因工作性质的原因，人员更迭频繁，为保障公司业务的顺利进行，不断有新人被招聘进入公司，同时又不断有员工离开公司。在离职员工中，很大一部分为新招聘员工，他们当中一部分人经过一段时间的试用，公司发现其不符合录用条件而解除劳动关系；一部分人因感觉不能适应公司的工作强度和工作性质，或不满意公司提供,的工作条件而提出辞职。暂且不说公司单方解除劳动合同时需要严格的法定理由和程序，单单与每一个新入职人员签订劳动合同再办理离职手续，这个过程就让人力资源部的工作
15、显得非常庞杂。因此，人力资源部的王经理感到非常困惑，他想知道试用期内是否可以暂时不签订劳动合同，试用合格后再签订正式劳动合同呢？或者，试用合格后再签订正式劳动合同呢？或者，是否可以仅对试用期签订一个简单的试用期劳动合同呢？需要明确一点：试用期内应当签订书面的劳动合同。试用期内不签订劳动合同，或仅签订试用期劳动合同，不仅不能的那个防范风险，反而会给用人单位带来吏大的用工隐患。因为：,第一劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者
16、每月支付两倍的工资。建立劳动关系时，用人单位与劳动者就应当签订劳动合同。试用期虽然与转正后的正式劳动关系相比具有灵活用工的特点，但试用期劳动关系也属于劳动关系的一部分，建立试用期劳动关系，也需要签订劳动合同。但是，法律同时赋予了用人单位订立书面劳动合同的一个月期限。用人单位与劳动者建立劳动关系后，可以利用一个月时间对劳动者的工作能力进行初步快速的考量，经过一个月的考察，对初步确定与用人单位发展相符，具有培养,具有培养潜力的人员，用人单位应当及时与其签订劳动合同；对经初步考察明显不符合录用条件的人员，应当说明理由后尽快与其办理解除劳动关系的手续。用人单位应当特别注意一个月的时间期限，如果自用工之
17、日起超过一个月不满一年未与员工签订劳动合同，应当向劳动者支付约定工资标准两倍的工资，超过一年没有签订书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第二劳动合同法还规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不能成立，该期限为劳动合同期限。法律并未禁止用人单位与劳动者签订“试用期劳动合同”，但是签订“试用期劳动合同”对用人单位来说有百害而无一益。首先，用人单位与劳动者,就试用期期限和劳动权利义务签订的试用期劳动合同，被视为约定短期固定期限的正式劳动合同，不具有用人单位对“试用期劳动合同”的预期法律后果。其次，连续订立二次固定期限劳动合同除具有特殊法定情形外，用人
18、单位与劳动者应当签订无固定期限劳动合同。“试用期劳动合同”因具有短期固定期限劳动合同的法律效力，因此应当计算在用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同中，占用用人单位签订固定期限劳动合同的次数，易于形成签订无固定期限劳动合同的法定条件，增大了用人单位的用工负担。再次，劳动合同仅约定试用期，试用期不能成立，劳动者与用人单位之间的权利义务关系不适用试用期的约定及法律规定,“试用期劳动合同”的履行、,因此，试用期内应当签订劳动合同。针对王经理及众多HR的困惑，把握招聘第一关是免除用工风险和麻烦的重要环节。用人单位应当特别注意员工招聘中的技巧，巧妙设计招聘录用条件，为试用期内顺利处理劳动关系打好基
19、础。,变更、终止、解除、续订等均应当遵循劳动合同的一般规定，执行较试用期用工规定相比更为严格，违背了用人单位签订“试用期劳动合同”的初衷。,四、“兼职员工怎样管?,兼职是指劳动者与用人单位存在劳动关系的同时，与其他用人单位建立类似劳动关系的权利义务关系。我国劳动法并未完全禁止兼职行为，但作为劳动者而言，完成本职工作是其应尽的义务。用人单位向劳动者支付劳动报酬，希望劳动者能够有充分的时间和精力为本企业全心全意工作，实现劳动价值并创造经济利益。然而，劳动者的时间、精力、体力都是一定的，担任兼职工作后对本企业的工作产生或多或少的影响在所难免。当兼职工作与本职工作产生矛盾时，劳动合同法第39条规定：劳
20、动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。刘某为某公司的财务总监，双方签定了为期三年的劳动合同。合同期限内，刘某又在其他公司找了一份兼职财,务工作，每月只要抽两天时间去兼职单位工作，就可以得到一笔不少的额外收入。刘某兼职的事很快被公 司的人事经理黄某知道了，黄某认为公司非常信任刘某，对他委以重任，并支付高额的劳动报酬，刘某应当尽职尽责的为公司工作。刘某为其他公司提供兼职工作，虽然是在自己本职工作之外，但必定会分散他完成本职工作的时间和精力。公司遂向刘某发出一份通知，要求刘某自收到通知十日内终止兼职工作，并向
21、公司提交兼职单位出具的书面证明。十天过去了，刘某没有向公司提供相应的证明,公司据此解除了与刘某之间的劳动合同。本案中刘某从事兼职工作的行为是明确的，公司提出限期改正的要求后，刘某仍未解除与兼职单位的劳动关系，公司适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定与刘某借出劳动合同符合法律规定。,结合本案，用人单位在管理兼职员工时，应当注意几点 问题：首先，用人单位应当对员工进行兼职工作的事实进行确认核实，并留存相关证据。如果没有证据可以证明员工兼职，就不具有适用该条款的事实基础。其次，确定员工兼职行为与对完成本单位工作任务造成严重影响之间的因果关系，用人单位可以依据此条规定解除劳动合同。但从用人单位的举证
22、责任角度考虑，“严重后果”是一个抽象的概念，要根据用人单位的 具体情况和劳动者兼职的具体行为来综合判断。第三，存在兼职行为，但用人单位无法证明兼职行为与对完成本单位工作造成严重影响之间的因果关系，或兼职行为未产生严重影响本职工作的后果时，可以要求劳动,者限期改正。劳动者拒不改正，用人单位可以适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定，与劳动者解除劳动合同。正如本案中公司的做法一样，可以给劳动者一个合理的期限，要求在该期限内提交停止兼职工作的证明，如果在限期内局部改正，用人单位可以解除劳动合同。用人单位对兼职行为提出改正要求是行使此项解除劳动合同权必不可少的程序。提醒用人单位的是，用人单位可以在劳动
23、合同或者内部规章制度中事先明确规范禁止兼职的人员范围、从业范围以及违反规定的处理方式，出现违反规定的兼职行为，用人单位可以有章可循，按照合同约定或内部规章制度规定的处理方式进行处理。,五、为员工虚开收入证明要不得,用人单位为了满足购买房屋、汽车，或申请信用卡的员工获得高额的贷款或信用额度，而应员工要求为员工提供便利出具虚假收入证明，似乎是一件司空见惯的事情。企业在为员工提供这项便利的同时，却为自己埋下了重重危机。聂某是北京一家文化交流科技公司的工作人员，2007年3月，聂某决定在离公司不远的CBD商圈内尽早为家人购置一套房屋。经过多方考察，选定了一套户型、朝向都很满意的住房。聂某按照开发商的要
24、求，交纳了首付款，但在办理住房贷款时，出现了问题。按照贷款金额，聂某每月应还按揭款3000元；按照贷款银行的规定，聂某必须提供月工资不低于6000元的收入证明。聂某的月工资为人民币4500元，为取得银行更多的贷款，聂某提出请求公司为,其出具一份月工资标准为6500元的收入证明。公司负责人刘某同意了聂某的要求，公司按照聂某需要的工资标准为其出具了收入证明。2008年2月，聂某在工作中产生重大失误，致使公司遭受重大损失，公司以此与聂某解除了劳动合同。聂某不服，与公司产生争议，遂向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。仲裁请求之一为：要求公司按照6500元月的标准补发就职期间工资，证据就是公司为其办理
25、按揭贷款出具的收入证明。负责人刘某收到仲裁委员会的通知后，非常气愤，未曾想到协助员工解决困难的好意竟成为了给自己设置的绊脚石，觉得自己“特冤”。乍一看来，公司确实是受了委屈，但仔细去分析，公司其实并不委屈。因为，公司为员工出具虚假收入证明本,身就是一种不合法的行为，虽然出于好意，但使用的是一种非法的方法和手段，是为投机的员工提供了保护伞，结果就会是好心办坏事，搬起石头砸自己的脚。首先，从侵害自身权益的角度讲，收入证明顾名思义，就是对劳动者就职期间收入的确认。用人单位在收入证明上加盖公章，此证明即具有法律效力，不仅对第三人产生法律效力，对企业自身也具有法律效力。虽然在出具虚假收入证明时，劳动者和
26、用人单位你知我知，但证明本身并不能 反映这是虚假的事实。因此，劳动者和用人单位一旦产生争议，如果用人单位没有相反并有效的证据证明收入证明是虚假的，收入证明就有可能会成为认定工资标准的证据，对用人单位的权益将会产生侵害。,其次，从侵害第三方利益的角度讲，公司虚开收入证明的行为所带来的直接后果就是导致银行做出错误的贷款决定，增大了银行收回贷款的风险。如果银行根据公司盖有公章的收入证明为申请人批准和发放了超过贷款标准的房贷而遭受了经济损失，用人单位将有可能因此承担相应的法律责任。因为，贷款合同虽然是员工与银行之间所签订，按照合同的相对性，银行只能追究债务人(员工)的违约责任，但用人单位出具虚假收入证
27、明却侵害了银行合法权益权。用人单位在作出虚假收入证明时，具有主观故意，与员工共同构成了“恶意串通”损害第三方利益的侵权行为。目前，我国法律虽然未明确规定第三人侵害债权的相关制度，但在司法实践中已经出现了类似的判例。司法机关完全可能通过个案的自由裁量权处理银行的侵权之诉，判定用人单位为出具虚假收入证明的行为承担法律责任。,用人单位为员工出具虚假收入证明的行为虽然没有明确的规定予以禁止，但是对用人单位存在着潜在的风险却是显而易见的。诚实信用和公平合理必将是社会推崇的行为准则。因此，用人单位要权衡利弊，严格的按照法律规定进行生产经营，避免陷入类似本案这样的纠纷，承担不必要的法律后果。,六、员工保守商
28、业秘密，用人单位需要支付保密费吗?,商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密作为无形资产，给企业带来的经济效益和竞争优势是其它资产所无法比拟的。商业秘密对企业的发展影响越来越大，甚至成为企业安身立命的根本。某技术公司在我国能源发电行业内首屈一指，掌握着世界领先的能源发电技术。王某是某技术公司工程部的一名工程师，入职不久便有机会参与新项目的研发，并负责研发数据的收集和汇总。研发数据是公司花费巨额的人力、物力才能够取得的重要的资料，对项目的进程和技术的发展起着垒关重要的作用，王某的工作责任重大。为此，公司提出要与王某签订
29、保密及竞业限制协议，协议中,列举了王某需要保密的技术信息和经营信息，刘王某保守商业秘密的具体要求，以及竞业限制的期限、范围及补偿等。王某仔细阅读了协议的条款，对协议内容提出了疑问：竞业限制与保密义务同为公司对员工的特殊要求，如果按照公司的要求，如果按照公司的要求，保守了商业秘密，公司是不是应该象支付竞业限制补偿金一样支付保密费呢？很多企业遇到过类似案例中这样的问题，员工保守了商业秘密，企业应当支付保密费吗?企业要求员工保守商业秘密，是否应当向员工制度保密费，法律目前尚没有明确规定。但是，从商业秘密的性质来看，保护商业秘密是法律赋予企业的一项绝对权，,绝对权是指义务人不确定、权利人无须通过义务人
30、实施一定行为即可实现的权利。也就是说，商业秘密是企业固有的权利之一，任何知晓企业商业秘密的人员，在未获得商业秘密所有权人同意前，都不应当向外泄漏商业秘密，损害所有权人的合法权益。与绝对权相对应的绝对义务的履行，不以商业秘密所有权人是否支付保密费为前提。保守商业秘密的劳动者应尽的法定义务，企业无需支付保密费。竞业限制与保守商业秘密不同，竞业限制是企业对劳动者离职后工作权利的限制，为了弥补劳动者的经济损失，企业应当在竞业限制期限内支付相应的经济补偿金；保守商业秘密是劳动者的劳动义务之一，员工保守企业的商业秘密不受时间、地域和范围的限制，并应当诚实信用谨慎保护。,七、如此未签订劳动合同是否要支付双倍
31、工资?,某生物药业公司与刘小姐签订5年期的劳动合同，合同至2008年5月到期。2008年4月，因刘小姐怀有身孕，休假待产，公司决定按照法律规定将刘小姐的劳动合同顺延至2009年7月哺乳期结束自动终止，并将通知与慰问品一并送到了刘小姐的家中。2008年11月刘小姐的产期结束，本应回到公司上班的她托丈夫向公司送交了一份医生证明，该证明称刘小姐因身体素质原因，建议继续休息一个月，因此，刘小姐希望公司能体谅自己的特殊情况，批准延长她的产假。无奈之下公司只能照办，同意刘小姐12月上班。2009年6月中旬，合同即将到期，公司却突然收到劳动争议仲裁委员会的仲裁通知。原来，刘小姐向仲裁委提,出要求公司向其支付
32、 2008年6月至2009年6期间未签订劳动合同的双倍工资请求。公司自然满腹苦水，自认为对刘小姐所做完全依法，理直气壮，且仁至义尽，何以招致诉讼，为合法行为承担违法后果。公司到底应不应该与刘小姐续签书面的劳动合同？又是否应该承担双倍工资的违法责任？首先分析公司做法中正确的部分法定顺延。根据劳动合同法第四十五条，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。因此，2008年5月合同到期时，公司不能终止劳动合同，而选择将合同顺延至哺乳期结束的做法完全正确，不会导致任何争议纠纷。,其次，刘小姐双倍工资的要求从何而来用人单位拖延订立劳动合同的法律责任。劳动合同法第
33、八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。,因此，法律明确要求用人单位须在用工之时就必须与员工签订书面劳动合同的责任，逃避或拖延这一法律责任的，就将承担双倍工资的不利后果。但这一条文中所述前提是公司在用工之，即劳动关系建立之日未签订劳动合同，刘小姐的情况是否属于用工之日未签订合同?第三，也正是本案的焦点，即，公司没有与刘小姐签订劳动合同到底属于用工之日未签订还是其他情形？公司将合同顺延至哺乳期结束是依据刘小姐三期的特殊情况、特殊时期，法律对这一特殊时期予以严格保护，此时的合同顺延是法定的顺延，与双方在合同即将到期之前约定基
34、于某些原因将合同顺延至约定任务完成或约定情形消失截然不同。约定顺延与 法定顺延虽然都导致合同期限须在一定期间之后方可终止，但一则用人单位主动完成，另一则为用人单位被动作为。约定的顺延双方必须签订书面劳,动合同，但法定的顺延是法定原因发生下的必然顺延，不得不为的情况。因此，用人单位可以不用续签书面劳动合同，只需在原劳动合同到期之时将劳动关系自动顺延至哺乳期结束再终止即可。从本案公司的做法，以及对今后可能出现此类情况的预防考虑，针对三期女员工合同到期顺延的手续，用人单位应当在合同到期时向员工送达书面通知或决定，告知其劳动合同因三期而顺延至哺乳期结束，并要求员工在书面通知上签收确认。如果用人单位在员
35、工的劳动合同或规章制度中对工资结构具有明确划分，产假期间可只发放基本工资的情况下，用人单位可以与三期女员工续签一份三期法定顺延期间的劳动合同，在合同中明确说明员工在三期期间可以享受的假期、待遇、公司给予的支持、合同起止的日期等，明确双方责任，也为日后发生的讼累增加胜诉的砝码。,八、员工调动，工作年限可以清零吗?,王某自1997年6月起一直在某外商独资企业任职，双方没有签订书面的劳动合同。2008年2月l日公司与王某签订了一份劳动合同，期限为两年，自2008年2月1日起至2010年1月31日止。2008年8月，该外资公司在北京投资成立了另外一家内资公司，王某受公司安排从外资公司调入内资公司任职。
36、随后，外资公司给王某发出工作调动通知书，内容为：“因工作需要，经协商一致，王某自2008年9月1日起调入本公司旗下内资公司任职，职位及工资均保持不变。本公司自即日起解除与王某的劳动合同，并按照法律规定向王某支付经济补偿金*万元。”王某到内资公司上班后，公司随即提出与王某签订三年期劳动合同，但王某却对此提出异议。王某认为：劳动合同法实施条例第十条规定“劳,动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者存原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，而他自1997年6月就开始为外资公司工作，至今已经超过十年，因此理应签订无固定期限劳动合同。但内资公司的HR却指出，劳动合同法实
37、施条例第十条还规定“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。既然当时外资公司存王某调动前就已经向他支付了解除劳动合同的经济补偿金，王某到内资公司后工作年限就应当重新计算，因此，王某的情况不符合签订无固定期限劳动合同的条件。那么到底应该怎么做才是对劳动合同法实施条例第十条的正确解释呢？,劳动合同法规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。王某在外资公司的工作年限确实已经满十年，但是是否可以在内资
38、公司签订无固定期限劳动合同还须看两个服务年限是否可以合并计算。劳动合同法实施条例第十条规定了劳动者“非因本人原因”被安排到新用人单位的，工作年限应当合并计算。此条规定旨在防止用人单位将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，而避免订立无固定期限劳动合同的行为。同时该条规定，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。这一款的规定不是说劳动者在原用人单,位的工作年限彻底作废，而是说在适用计算解除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿应当扣减。本案中，外资公司的工
39、作调动通知书可以看出，该公司是“因工作需要”将王某调入其旗下公司任职，而月。内资公司也认可这一事实，因此，王某的工作调动符合“非因本人原因”的条件，王某在外资公司的工作年限应当合并计算到在内资公司的工作年限中，内资公司应当与王某签订无固定期限劳动合同。只是，如果内资公司在与王某解除或终止劳动合同时，原外资公司已经向王某支付过的经济补偿金将会在内资公司的经济补偿金中扣减。,综上，企业对员工进行调动，并不导致员工工作年限自然清零，即使是在相互具有一定隶属关系的公司间组织调动。是否签订无固定期限劳动合同的问题更是不能以这样简单的方法来解决，否则稍有不慎，将会使企业承担不必要的风险。,九、此种情形用人
40、单位无须支付经济补偿金,吴军于2007年8月20日与公司签订了一份一年期的劳动合同，合同到期日为2008年8月25日。2008年7月8日，公司发给吴军一份征求意见单，意见单写明：“您与公司签订的合同将于2008年8月25日期满，今特提前1.5个月征求您意见。现公司不降低原劳动合同的约定条件，期满后续订劳动合同为三年。请您慎重考虑，期满后需要续签合同还是不再需要续签合同，将个人意见记录在个人意见栏内并签名，不认可上述条件或逾期不交此单的视作本人拒签劳动合同，2008年8月25日期满后，人事科将办理终止合同手续。”吴军收到此“征求意见单”后，在2008年7月20目前按时递交了征求意见单，并签注“同
41、意续签合同一年”。2008年8月25日公司以吴军不愿续订合同为由，,终止了吴军劳动合同，并不予支付经济补偿金，事后吴军向北京某区劳动争议仲裁委提出仲裁申请，认为用人单位因协商不一致终止劳动合同，请求公司支付其1个月的经济补偿会。而且希望与其签订三年的劳动合同，公司并没有降低原合同条件，相反，公司的做法也符合劳动合同法的精神，尽量与员工签订长期合同，以期形成相对稳定的劳动关系。根据劳动合同法第四十六条第一款第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的要支付经济补偿金。现公司提高原劳动合同签订条件，而
42、吴军不同意签订，因此公司无需支付吴军终止劳动合同的经济补偿金。,可是吴军认为，根据劳动合同法第三条之规定，订立劳动合同应当遵循协商一致，诚实信用的原则：我本人同意续签合同，但只愿意再续签一年。关于续订劳动合同的期限问题，应由双方当事人协商一致，员工并不一定要服从公司提出的期限，而应由公司服从员工的意见。现由于公司无法与本人协商达成一致意见而致原劳动合同终止无法续签，不应适用劳动合同法第四十六条第一款第五项的规定，因此公司应当向本人支付经济补偿金。在这种情况下，公司到底应不应该向吴军支付经济补偿金?,根据劳动合同法第三条之规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则
43、。订立劳动合同的双方当事人经过协商才能达成一致意见。协商是过程，一致是结果。协商，就要求当事人之间互相提出自己的意见并要征求对方的意见。本案中，公司在双方劳动合同期满前一个半月就续签劳动合同征求吴军的意见，提出续订为期三年的劳动合同，并明确表示，若吴军不,认可上述条件的视作本人拒签劳动合同。从合同的角度说，公司就续订劳动合同向吴军发出了要约，该要约于到达吴军时生效。若吴军在要约规定的期限内同意公司提出的要约内容，其行为即构成承诺。当承诺生效时，双方续订的劳动合同就成立了。现，吴军并未对公司提出续订三年劳动合同的要约作出承诺，相反，对公司提出的要约内容作出了实质性变更，即只同意与公司续签一年的劳
44、动合同。吴军的行为构成了合同法所称的新要约，公司对于吴军作出的要约亦未予以承诺。故，双方未就续订劳动合同达成一致意见。本案的关键是，吴军与公司就续订劳动合同协商不一致后该如何处理？用人单位与劳动者就续订劳动合同期限无法达成一致意见时，应分情况处理：一、用人单位应当服从法律所规定的期限，如双方连续订立二次固定期合,同后，用人单位必须依法与劳动者签订无固定期合同等；二、劳动者应当服从用人单位要求签订的期限，如劳动合同法第四十六条第一款第五项的规定，用人单位维持或者提高劳动合同条件续订劳动合同，劳动者不同意的，用人单位可以终止劳动合同，而不需支付经济补偿金。那么，劳动合同的期限是否属于劳动合同的条件
45、呢？劳动合同期限是劳动合同九项必备条款之一，是劳动合同的一项主要内容，既是劳动合同法律制度的外在表现形式，又是劳动合同法律制度发挥整体功能和显示生命力的重要内部条件。劳动合同期限是劳动合同双方普遍关心的一个基本问题，应当属于劳动合同的条件之一。公司与吴军原合同为一年期，现为遵循劳动合同法提倡双方建立长期劳动关系的精神，将劳动合同期限提高到三年，应当视为,公司提高了劳动合同条件；在此情况下，吴军应当服从公司三年期的劳动合同，公司也无需再与吴军协商。公司与吴军终止劳动合同符合劳动合同法第四十六条第一款第五项的法律规定，无需向吴军支付终止劳动合同的经济补偿金。综上所述，劳动合同期满，用人单位终止而不
46、续签的，或降低原劳动合同条件要求续订而劳动者不同意导致终止的，劳动合同法规定应当支付经济补偿金。也就是说企业是不能在合同期满后随意终止或降低待遇和条件来逼迫劳动者终止合同。同时需要防备的是劳动者自身要离开，却以企业降低条件为借口要求补偿金，应对的技巧是存续签劳动合同通知书上明确告知：“是在不降低顾合同条件下续订”，以防止劳动者提出是企业降低条件而无法举证。,十、违章操作致伤属于工伤吗?,2008年9月1日，李某应聘成为北京某五金制品厂一名工人，双方约定试用期3个月，试用期满办理各项社会保险。11月19日上午，李某在工作中受伤，右手小拇指被冲床压断。工厂立即派人将其送到医院治疗，并垫付医疗费两万
47、余元。工厂经详细的事故调查，确定事故原因是李某在乘带班师傅离开之际擅自开动冲床，从而导致事故发生。这种做法违反了工厂车间操作规定中关于：人试工阶段必须由带班师傅现场指导方可开动压力车床，禁止独自操作的规定。像李某这种因违章操作而受伤，属于工伤吗?工厂应否向其赔偿呢?首先，工伤事故是指企业员工在工作岗位上，从事与生产劳动有关的活动时或由于劳动条件、作业环境所致的人身伤害事故或职业病。根据工伤保险条例第十四条规定：“员工在工作时间和工作场所内，因工作原因受,到事故伤害的应当认定为工伤”。原劳动部办公厅关于处理工伤争议有关问题的复函第六点规定，除犯罪或自杀行为，职工在工作时间、工作区域因工作原因造成
48、的伤亡(包括因工随车外出发生交通事故而造成的伤亡),即使职工本人有一定的责任，也应认定为工伤。本案李某虽然违反了工厂的车间操作规定,但是在工作时间、工作地点，因履行工作职责而受伤，因此李某应当认定为工伤。其次，工伤赔偿的原则为无过错责任。无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担相应的法律责任。简而言之，劳动者存工作时间、在工作场所、因履行工作职责受到事故伤害，无论用人单位存主观上有无过错，都应当承担相应的工伤责任。案例中的五金制品厂不因为李某在工伤事故中存在,过错责任而免除全部或部分的工伤责任。再次，工伤保
49、险条例规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。自李某入职之日起，五金制品厂就应当为其参保包括工伤保险在内的各项社会保险，双方在劳动合同中“试用期不参保社会保险”的约定违反法律规定，因此工厂应当按照工伤保险待遇的项目及标准为李某承担相应的工伤责任。可见，员工违章操作并不免除企业应当承担的工伤赔偿责任。及时为员工尤其是具有高危作业性质的特殊岗位员工参保，虽然在一段时间内一定程度上增加了企业的用工成本，但出现工伤事故后，将能够有效减少企业的用工风险和经济损
50、失。,十一、违法违规行为造成的伤害可以构成工伤?工伤认定范围扩大令人喜忧参半,李先生是一家百货公司的司机，负责货物运输的工作。2009年7月某日下午李先生照常开车将货物从仓库调往市区内的另一处卖场，途中与另一机动车辆相撞，李先生在这起事故受到严重的伤害，当即被送往医院急救。经过交警勘察认定这起事故由于李先生闯红灯且速度过快导致，应对交通事故负全责。治疗期间，李先生的家属向公司提出，虽然李先生在事故中具有过失，但是也是为公司工作的过程中受伤的，应当属于工伤，公司应当为李先生申请工伤认定，同时也应当承担一定的补偿责任。但公司认为驾驶机动车辆是李先生的职责，闯红灯与超速驾驶更是知法犯法的行为，即使申
