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1、大众媒体与个人伤害,卢家银,假如你是一家媒体广告部的负责人假如你是一家广告公司的负责人,媒体=魔弹？魔笛？,案例1：美国50名儿童模仿电影吻青蛙染病,案例2：女孩配合男友模仿色戒激情床戏受伤，欲起诉导演,讨论,1.女孩模仿色戒激情戏受伤，影视公司和网站是否负有责任？2.这是媒体的过失还是有意煽动？,什么是煽动？,煽动（sedition）是一种言论方式，可以通过口述（讲演）、文字乃至广播、影视、戏剧、书画等方式来表现，但它又不同于一般的言论，其特点是：一是表述方式的非理性；二是内容的非事实性，；三是直接面向公众，即公然散布；四是具有导致反常行动的目的，希望激起他人反常狂热，采取某种不利于社会和他
2、人的行动（魏永征（2006：87）。,一、过失 VS.煽动,在大多数类别的个人伤害案件中，诉讼的基础是一种十分宽泛的侵权行为，称为过失（negligence）。过失侵权成立的条件：1.被告负有给予适当注意的法律责任（当被告能够合理地预见到某行为有可能直接伤害他人时，这一责任便存在）。2.被告未能履行该法律责任（即过失行为本身）。3.被告的不履行责任是造成伤害的直接原因。,但是，在美国，当个人伤害诉讼不是以行为，而是以言论为基础时，被告的宪法第一修正案自由便进入平衡考量。这时便需增加宪法维度。在这类案件中，仅仅证明过失能令原告胜诉吗？还是应该适用宪法第一修正案保护，增加原告的举证责任？例如，“明
3、显而即刻的危险”标准能够成为适用标准吗？,二、模仿造成的伤害,案例1：奥利维亚诉全国广播公司案（Olivia N.v.NBC）,加利福尼亚州最高法院称原告没有试图对言论施加事前限制；相反，她以传统的过失理念为前提，认为被告应承担民事责任。但是，如果允许对电视节目安排提起过失诉讼，那么其寒蝉效应是明显的如果要求电视网为其选择节目的活动承担过失责任，则震慑效果将会导致自我审查，而自我审查会压抑公共讨论的活力、限制公共讨论的多样性。如果承认过失理论，那么当一个孩子模仿新闻节目或记录片中的活动时，电视网和地方电视台可能就得为此负责（转引自 约翰.泽莱兹尼，2007：88-89）。,案例2：DeFili
4、ppo诉NBC案,案例3：Herceg v.Hustler Magazine,三、因建议或指导而造成的伤害,广播案例1：韦朗诉雷电华电影公司案电视案例2：迪斯尼制作公司诉香农案,唱片McCollum v.CBS,Inc.,书籍,互联网Willanmette v.American Coalition of life Activists,四、因广告造成的伤害,雇佣兵杂志被诉案第1次:1989年艾曼诉雇佣兵杂志公司案前海军士兵：19671969年参加越战，Ex-DI，武器专家曾在美国及海外参与丛林作战、担任飞行员，驾驶M.E.，可执行高风险任务。第2次：1993年布朗诉雇佣兵杂志公司案枪手寻找工作：
5、37岁的职业雇佣兵需要工作。越南老兵。言行谨慎，十分注意保密。保镖、私人随从及其他特殊技巧。考虑一切工作。（电话及邮箱）,中国首例虚假医疗广告案2005年7、8月间，杭州华夏医院分别在都市快报和浙江省电视台体育健康频道(现为浙江电视台民生休闲频道)分别发布医疗广告。广告内容为“华夏医院首家引进香港国际类风湿病研究院独创的免疫平衡调节微创手术，治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，手术安全可靠，无痛苦，术后无需长期服药。用疗效说话，让患者见证。只需一次手术，还你终身健康”。广告发布后，有33位患者慕名而来，先后在杭州华夏医院接受“免疫平衡调节微创手术”。手术费用在6000至8000元之间。没想到，术
6、后这些患者非但没有治愈，还不同程度地出现声音嘶哑、咳嗽、恶心等症状，其中有14名患者经鉴定为九级伤残，有3名伤残患者的手术系双方承包协议中止之后杭州华夏医院所做。,控辩双方争议的焦点华夏医院到底是不是虚假广告罪的主体？为什么没有将广告经营者和发布者列为被告？,刑法第222条规定：广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。广告法第4条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。食品安全法规定，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。消费者权益保护法第39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法 权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”,五、小结在过去20年间，针对媒介的个人伤害侵权诉讼日益增多。尽管美国最高法院尚未介入这一领域，但是下级法院通常（虽然不是总是）适用煽动标准，而不是只允许适用过失标准。过失诉讼可能会失败，因为原告无力证明媒体内容煽动或直接导致了个人伤害。,欢迎讨论交流！,
