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1、马伯里诉麦迪逊案,一、党派斗争 法官星夜任命,1776年美国独立宣言发表。经过六年的反英独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国费城（Philadelphia）诞生。1789年3月4日联邦政府宣告成立，宪法正式生效。,在历届美国总统之中，华盛顿是唯一一位“无党派人士”。美国宪法及其修正案并无只言片语提及政党制度。当时大多数的制宪先贤都认为，政党实质上就是结党营私、恶性竞争的代名词。华盛顿在任期间，国务卿托马斯杰弗逊（ThomasJefferson）和财政部长亚利山大汉米尔顿（AlexanderHamilton）两人政见相左
2、，逐渐形成了勾心斗角的两个派系。,拥护汉米尔顿的一派正式组成了联邦党（Federalistparty），拥护杰弗逊的一派自称为民主共和党（Democratic-republicanparty，该党是1828年成立的美国民主党的前身）。大体而言，联邦党人主张加强联邦政府的权力，反对激进的法国大革命；而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。,继华盛顿之后，开国元勋、联邦党人约翰亚当斯（JohnAdams）当选为第二任美国总统，而民主共和党人托马斯杰弗逊则成为他的副总统。在其第一届任期即将期满的1800年7月，亚当斯任命年仅45岁的联邦党人约翰马歇尔（JohnMarshall）出
3、任国务卿。,1800年美国总统选举是美国宪政史上极其重要的一页。在这次总统选举中，由于联邦党人内讧突起，亚当斯总统败给了民主共和党候选人杰弗逊。在同时举行的国会选举中联邦党也是一败涂地。这样，联邦党不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。在此背景下，美国的宪政体制第一次面临着严峻的考验：国家最高权力能否根据宪法程序以非暴力的形式在不同党派之间和平交接，关系到新生的美利坚合众国的生死存亡。,大权在握的联邦党人采取了“合法斗争”的手段。他们利用宪法赋予总统的任命联邦法官的权力，极力争取控制不受选举直接影响的联邦司法部门，借以维持联邦党人在美国政治生活中的地位和影响，以求卷土重来。,1801
4、年1月20日，亚当斯总统任命国务卿约翰马歇尔出任最高法院首席大法官。参议院批准后，马歇尔于2月4日正式到职赴任，但他仍然代理国务卿职务，只是不领国务卿的薪俸。这种状况一直持续到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。,接着，趁新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人于1801年2月13日通过了1801年司法条例（“theJudiciaryactof1801”），该条例将最高法院大法官的法定人数从六名减为五名，以防止出现判决僵持的局面。但实际上，由于这项规定将从任何一位现职大法官退休或病故后才开始正式生效，所以其目的之一显然是想减少杰弗逊总统提名民主共和党人出任大法官的机会。,同时，它还将
5、联邦巡回法院由根据1789年司法条例（“theJudiciaryactof1789”）规定的三个增至六个，由此增加了16个联邦巡回法官的职位。这样，亚当斯在卸任之前可以借机安排更多的联邦党人进入联邦司法部门。,两个星期之后，联邦党人控制的国会又通过了哥伦比亚特区组织法（“theOrganicactforthedistrictof Columbia”），正式建立首都华盛顿特区市，并授权亚当斯总统任命特区内42名治安法官。1801年3月2日，亚当斯总统提名清一色的联邦党人出任治安法官。第二天，即亚当斯总统卸任的当天（1801年3月3日）夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对42位治安法官的任命。
6、后人把这批法官挖苦为午夜法官（midnightjudges）。,威廉马伯里（WilliamMarbury）是美国首都华盛顿特区乔治城（Washington Georgetown）一位41岁的富商，身列任命名单之中。所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出才能正式生效。当时正是新旧总统交接之际，因疏忽和忙乱，竟然还有十七份委任令在马歇尔卸任之前没能及时发送出去，而马伯里恰好身列其中。,新上任的民主共和党总统杰弗逊对前任的做法早已深感不满。当听说有一些联邦党人法官委任状滞留在国务院之后，他立刻命令新任国务卿詹姆斯麦迪逊扣押了这批委任状并销毁。马伯里等四人把国务卿麦迪逊告到了最高法院。他
7、们要求最高法院下达执行令，命令麦迪逊按法律程序交出委任状，以便自己能走马上任。,控方律师起诉的根据源自1789年司法条例（thejudiciaryactof1789）第13款d条中的规定：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或公职官员（personsholdingoffice）下达执行令状。辩方律师提交了书面争辩，声称本案是一个涉及党派权力斗争的政治问题，不是法律问题，最高法院管不着。,马伯里诉麦迪逊一案使马歇尔大法官陷入了两难困境。如果正式签发一项执行令，命令麦迪逊按照法律程序发出委任状，而麦迪逊很可能对既无钱又无剑的最高法院不理不睬，最高法院将会
8、让世人耻笑；如果马歇尔拒绝马伯里合理的诉讼要求，那就等于主动认输，承认最高法院缺乏权威。,二、巧脱困境 绝妙判决令人称奇,经过半个多月的苦思冥想，马歇尔终于琢磨出了一个两全其美的绝妙判决，令后人拍案称奇，赞不绝口。马歇尔的判决既表现出司法部门的独有权威，又避免与行政当局和国会迎头相撞、直接冲突，为确立司法审查（Judicialreview）这个分权与制衡体制中的重要权力奠定了基石。,马歇尔在判决中首先提出了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该
9、由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状派发给马伯里？,对于第一个问题，马歇尔指出：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成”。马歇尔的结论是：“拒发他的委任状，在本法院看来不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利”。所以，马伯里案是一个法律问题，不是政治问题。,对于第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说：“每一个人受到侵害时都有权要求法律的保护，政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。”,在回答第三个问题时，马
10、歇尔突然一转，他引证宪法第3条第2款说：“涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权（original jurisdiction）。对上述以外的所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权。”那就是说，马伯里诉麦迪逊案的当事人既非外国使节，也不是州政府的代表，所以最高法院对这类案子没有初审权。按照宪法规定的管辖权限，马伯里应当去联邦地方法院去控告麦迪逊。,针对原告依据的国会1789年9月通过的1789年司法条例第13款，马歇尔解释说：1789年司法条例第13款是与宪法相互冲突的，因为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法
11、管辖权限。如果最高法院执行1789年司法条例第13款，那就等于公开承认国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。,马歇尔认为，此案的关键性问题在于“是由宪法控制任何与其不符的立法，还是立法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法”。他指出：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。据此，马歇尔正式宣布：1789年司法条例第13款因违宪而被取消。这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。,三、本案的制度创造意义,从表面上看，联邦党人马伯里没当成法官，麦迪逊国务卿也没送出扣押的法官委任令，马歇尔似乎输了这个官司。但实际上，马歇尔
12、是此案真正的大赢家。,首先，马歇尔通过此案向国家立法机构国会宣布：不仅宪法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力也与立法部门无关。换句话说，立法机构不得随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。,其次，马歇尔通过此案向国家最高行政部门宣布：宪法的最终解释权属于司法部门。因此，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，有权对行政当局的违宪行为和命令予以制裁。这样，虽然宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过，但最高法院拥有解释法律的最终权力，有权判定法律是否违宪。而最高法院的裁决一经做出即成为终审裁决和宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。所以，最高
13、法院不仅拥有了司法审查权，而且在某种意义上拥有了“最终立法权”。,另外，马歇尔的高明之处在于：一方面，因为宣布1789年司法条例第13款因违宪而被取消的做法是对最高法院自身权限的限制，所以国会找不出任何借口与最高法院对抗，也没有任何理由弹劾最高法院大法官。另一方面，马歇尔虽然宣布司法部门有权判定行政当局的行为是否违宪，但他并没有向麦迪逊国务卿发出执行令，只是建议马伯里去下级法院控告麦迪逊。这样，行政当局同样找不出任何借口与最高法院过不去，也根本无法挑战马歇尔大法官的裁决。,根据这一经典案例逐渐确立的联邦法院司法审查权包括相当丰富的内容：第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁
14、定者；第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者；第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。,这是美国政治制度史和人类政治制度史上的一个伟大的里程碑。一百多年之后，美国最高法院大法官卡多佐（BenjaminN.Cardozo）赞叹道：“马歇尔在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记。我们的宪法性法律之所以具有今天的形式，就是因为马歇尔在它尚有弹性和可塑性之时以自己强烈的信念之烈焰锻炼了它。”马歇尔传记的作者史密斯（JeanE.Smith）赞扬说：“如果说乔治华盛顿创建了美国，约翰马歇尔则确定了美国的制度。
15、”,四、美国政治家的政治智慧,马伯里诉麦迪逊案收场后，杰弗逊总统极为恼火，认为司法审查权打破了三权的平衡。“宪法欲使政府各协作部门之间相互制衡。但是，如果授权法官决定法律是否违反宪法，使法官不仅在司法部门的地盘自行其是，而且还在立法和执法部门的行动范围独断专行，那将使司法部门成为一个专制暴虐的机构”。,杰弗逊总统的担忧在很大程度上是基于政治现实的考虑。如果联邦党人控制下的最高法院一而再、再而三地利用司法审查权推翻民主共和党国会制定通过的重要法律，那么，美国的分权制衡体制就会因党派斗争而陷入瘫痪。即使国会能够启动宪法程序弹劾最高法院大法官，但结果将是彻底削弱最高法院的政治地位和司法权威。无论发生
16、何种情况，一场宪法危机似乎已在劫难逃。,然而，政治的奥秘在于妥协。尽管杰弗逊总统忧心忡忡，但出乎意外的是，在马歇尔大法官领导之下，联邦最高法院自我约束，见好就收，并没有单纯从党派利益出发利用司法审查权与杰弗逊总统和民主共和党人死拼硬抗，频繁地否决新国会的立法，使最高法院成为“专制暴虐的机构”。在马伯里案之后的30余年中，马歇尔法院再也没动用过司法审查权。而杰弗逊在8年任期内也表现出大局为重和超越党派分歧的宪政精神，保留了联邦党人在加强联邦权威方面的主要建树。,一些美国宪法学者认为，马歇尔对马伯里案的绝妙判决实际上只是当时党派斗争的产物，它在当年并未产生任何实际法律效力，其作用只是为司法机构今后
17、审查国会立法的合宪性奠定了基础。,此外，这个判决也有一个非常明显的自相矛盾之处，因为马歇尔断案的法律根据是最高法院对此案没有初审权，既然如此，他根本就不应做出任何判决，而是应当依法把案子打回到有管辖权的联邦地方法院。可是，马歇尔大法官一方面根据1789年司法条例第13款接受此案，另一方面又宣布该条款违宪。还有，马歇尔是这个案子缘起的当事人之一，理应回避，但他却没有这样做。,而且，马歇尔在判决书中，对于为什么非民选的最高法院却有权力宣布代表人民的国会所制定的法律违宪这个重要问题并未从宪法理论上给予令人信服的解释。,然而，制度创新的基础并非尽善尽美的宪政理论或立法。在英美普通法系中，法规或制度的演变和创新主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。由于英国普通法传统对北美殖民地的深厚影响，由于宪法之父的杰出思想，以及当时和后来的美国政治家们对政治规则的尊重以及善于妥协让步的特点，加上马歇尔大法官在司法实践中超乎寻常的智慧和努力，在宪政法治的历史进程中，美国最高法院逐渐成为分权制衡体制中举足轻重的关键角色。,如今，司法审查制度成为美国宪政体制有别于英、法等西方民主国家政治制度的一个重要特点，而且成为美国宪政法治的基石。,
