《专利代理条例修订草案(征求意见稿)》与现行《专利代理条例》 .doc

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1、专利代理条例修订草案(征求意见稿)与现行专利代理条例条文对照表现行专利代理条例修订草案(征求意见稿)第一章总则第一章总则第一条为了保障专利代理机构以及委托人的合法权益,维护专利代理工作的正常秩序,制定本条例。第一条 为了规范专利代理行为,保障委托人、专利代理机构以及专利代理师的合法权益,维护专利代理行业的正常秩序,根据中华人民共和国专利法,制定本条例。第二条本条例所称专利代理是指专利代理机构以委托人的名义,在代理权限范围内,办理专利申请或者办理其他专利事务。第二条 本条例所称专利代理,是指专利代理机构接受委托,以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请或者其他专利事务的行为。第三条本条例所称专

2、利代理机构是指接受委托人的委托,在委托权限范围内,办理专利申请或者办理其他专利事务的服务机构。专利代理机构包括:(一)办理涉外专利事务的专利代理机构;(二)办理国内专利事务的专利代理机构;(三)办理国内专利事务的律师事务所。(删除)第二十一条专利代理人依法从事专利代理业务,受国家法律的保护,不受任何单位和个人的干涉。第三条 专利代理机构和专利代理师执业应当遵守法律、行政法规,恪守专利代理职业道德、执业纪律,依法履行职责。专利代理机构和专利代理师依法执业受法律保护。第四条 国务院专利行政部门负责全国的专利代理管理工作。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门依照本条例的规定负责本行政区域内的

3、专利代理管理工作。第五条 中华全国专利代理师协会是社会团体法人,是专利代理行业的自律性组织。中华全国专利代理师协会章程由全国会员代表大会制定,报国务院专利行政部门备案。中华全国专利代理师协会依法拟定专利代理行业自律规范,报国务院专利行政部门批准后施行。专利代理师和专利代理机构应当加入中华全国专利代理师协会。国务院专利行政部门依法对中华全国专利代理师协会进行监督、指导。第三章专利代理人第二章 专利代理师第十四条本条例所称专利代理人是指获得专利代理人资格证书,持有专利代理人工作证的人员。第六条专利代理师执业,应当取得专利代理师资格证和专利代理师执业证。第十五条拥护中华人民共和国宪法,并具备下列条件

4、的中国公民,可以申请专利代理人资格:(一)十八周岁以上,具有完全的民事行为能力;(二)高等院校理工科专业毕业(或者具有同等学历),并掌握一门外语;(三)熟悉专利法和有关的法律知识;(四)从事过两年以上的科学技术工作或者法律工作。第七条 取得高等院校理工科专业本科以上学历 ,年满十八周岁、品行良好、具有完全民事行为能力的中国公民通过国务院专利行政部门举办的全国专利代理师资格考试的,可以向国务院专利行政部门申请颁发专利代理师资格证。第十六条申请专利代理人资格的人员,经本人申请,专利代理人考核委员会考核合格的,由中国专利局发给专利代理人资格证书。专利代理人考核委员会由中国专利局、国务院有关部门以及专

5、利代理人的组织的有关人员组成。第八条 从事专利审查、专利法律研究工作并且符合下列条件的中国公民,可以向国务院专利行政部门申请核发专利代理师资格证:(一)取得高等院校本科以上学历;(二)从事专利审查、专利法律研究工作十年以上;(三)具有高级职称或者同等专业水平。前款所述核发资格证的具体办法由国务院专利行政部门制定。第九条 已获得专利代理师资格证的人员有下列情形之一的,由国务院专利行政部门撤销其专利代理师资格证:(一)以欺骗等不正当手段报名参加全国专利代理师资格考试的;(二)在全国专利代理师资格考试中有严重作弊行为的;(三)丧失或者部分丧失民事行为能力的;(四)其他不符合规定的申请条件的情形。省、

6、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门发现已获得专利代理师资格证的人员具有前款规定的情形之一的,可以提请国务院专利行政部门撤销其专利代理师资格证。第十一条专利代理机构应当聘任有专利代理人资格证书的人员为专利代理人。对聘任的专利代理人应当办理聘任手续,由专利代理机构发给专利代理人工作证,并向中国专利局备案。初次从事专利代理工作的人员,实习满一年后,专利代理机构方可发给专利代理人工作证。专利代理机构对解除聘任关系的专利代理人,应当及时收回其专利代理人工作证,并报中国专利局备案。第十条 申请领取专利代理师执业证的,应当符合下列条件:(一)拥护中华人民共和国宪法;(二)品行良好;(三) 获得专利代理

7、师资格证后在专利代理机构实习满一年;(四)与专利代理机构订立劳动合同并建立了劳动关系;(五)申请时年龄不超过七十周岁。第十一条 有下列情形之一的,不予颁发专利代理师执业证:(一)不符合本条例第十条规定的条件的;(二)在国家机关、企业、事业单位或者其他组织工作,尚未办理退休、离职等手续的;(三)被撤销或者吊销专利代理师资格证的;(四)因故意犯罪受过刑事处罚的;(五)被开除公职的;(六)依照有关法律、行政法规的规定不得从事专利代理业务的。第二十二条国家机关工作人员,不得到专利代理机构兼职,从事专利代理工作。第十二条 申请领取专利代理师执业证的,应当向中华全国专利代理师协会提交执业申请书及证明申请人

8、符合本条例第十条规定的条件的材料。中华全国专利代理师协会对申请进行审查后,对符合本条例规定的,应当自收到申请之日起二十日内颁发专利代理师执业证;对不符合本条例规定的,应当自收到申请之日起二十日内书面通知申请人并说明理由。第十一条专利代理机构应当聘任有专利代理人资格证书的人员为专利代理人。对聘任的专利代理人应当办理聘任手续,由专利代理机构发给专利代理人工作证,并向中国专利局备案。初次从事专利代理工作的人员,实习满一年后,专利代理机构方可发给专利代理人工作证。专利代理机构对解除聘任关系的专利代理人,应当及时收回其专利代理人工作证,并报中国专利局备案。 第十三条 专利代理师从专利代理机构离职的,应当

9、妥善办理业务移交手续,并自移交完毕之日起十日内向中华全国专利代理师协会办理执业证注销手续。第十四条 专利代理师取得执业证后,有下列情形之一的,由中华全国专利代理师协会撤销其专利代理师执业证:(一)与其执业的专利代理机构以外的单位建立劳动人事关系的;(二)因故意犯罪受刑事处罚的;(三)被撤销或者吊销专利代理师资格证的;(四)依照有关法律、行政法规的规定不得从事专利代理业务的。第十五条 中华全国专利代理师协会应当及时向社会公布取得、注销、撤销专利代理师执业证的人员的信息。第二章专利代理机构第三章 专利代理机构第三条本条例所称专利代理机构是指接受委托人的委托,在委托权限范围内,办理专利申请或者办理其

10、他专利事务的服务机构。专利代理机构包括:(一)办理涉外专利事务的专利代理机构;(二)办理国内专利事务的专利代理机构;(三)办理国内专利事务的律师事务所。第十六条 专利代理机构为普通合伙企业、特殊普通合伙企业或者有限责任公司。专利代理机构为合伙企业的,应当有三名以上合伙人;专利代理机构为有限责任公司的,应当有五名以上股东。第十七条 专利代理机构的合伙人或者股东应当符合下列条件:(一)品行良好(二)持有专利代理师资格证;(三)具有二年以上专利代理师执业经历;(四)能够专职从事专利代理业务。专利代理机构的法定代表人应当是股东。第十八条 有下列情形之一的,不得作为专利代理机构的合伙人或者股东:(一)不

11、具有完全民事行为能力的;(二)申请设立专利代理机构时的年龄超过六十五周岁的;(三)作为另一专利代理机构的合伙人或者股东不满二年的;(四)申请设立专利代理机构前三年内受过省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门或者国务院专利行政部门作出的警告以外的惩戒的;(五)申请设立专利代理机构前三年内未通过年检的。第五条向专利管理机关申请成立专利代理机构,应当提交下列文件:(一)成立专利代理机构的申请书,并写明专利代理机构的名称、办公场所、负责人姓名;(二)专利代理机构章程;(三)专利代理人姓名及其资格证书;(四)专利代理机构资金和设施情况的书面证明。第十九条 设立专利代理机构应当符合下列条件:(一)有

12、合伙协议或者公司章程;(二)有独立的营业场所; (三)有与其业务活动相适应的资产;(四)财务独立。第二十条 申请设立专利代理机构的,应当提交下列申请材料:(一)设立专利代理机构申请书;(二)合伙协议或者公司章程;(三)合伙人或者股东的专利代理师资格证和身份证明的复印件;(四)合伙人或者股东的简历及人事档案存放证明;(五)出资证明、营业场所和工作设施的说明;(六)合伙人或者股东与原专利代理机构终止劳动人事关系的证明;(七)其他必要的证明材料。第六条申请成立办理国内专利事务的专利代理机构,或者律师事务所申请开办专利代理业务的,应当经过其主管机关同意后,报请省、自治区、直辖市专利管理机关审查;没有主

13、管机关的,可以直接报请省、自治区、直辖市专利管理机关审查。审查同意的,由审查机关报中国专利局审批。申请成立办理涉外专利事务的专利代理机构,应当依照中华人民共和国专利法的有关规定办理。办理涉外专利事务的专利代理机构,经中国专利局批准的,可以办理国内专利事务。第二十一条 申请设立专利代理机构的,应当通过省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门向国务院专利行政部门提出申请。申请材料不齐全或者不符合法定形式的,省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门应当在当场或者自收到申请材料之日起五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。第二十二条 省、自治区、直辖

14、市人民政府管理专利工作的部门应当自受理申请之日起二十日内将初步审查意见和全部申请材料报送国务院专利行政部门。国务院专利行政部门应当自收到报送材料之日起三十日内予以审核。对符合本条例规定的,颁发专利代理机构执业许可证;对不符合本条例规定的条件,不予颁发,书面通知申请人并说明理由。国务院专利行政部门因对申请材料的实质内容进行核实难以在三十日内作出决定的,经其负责人批准,可以延长十日,并将延长期限的理由告知申请人。第七条专利代理机构自批准之日起成立,依法开展专利代理业务,享有民事权利,承担民事责任。第二十三条 申请人收到国务院专利行政部门颁发的专利代理机构执业许可证后,应当持证按照有关法律、行政法规

15、的规定,办理设立登记。专利代理机构应当自领取营业执照之日起三十日内到国务院专利行政部门备案。第二十四条 符合下列条件的专利代理机构,可以申请设立分支机构:(一)设立时间满三年;(二)具有十名以上专利代理师,且至少有两名专利代理师在拟设立的分支机构执业;(三)申请设立分支机构前三年内未受过省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门或者国务院专利行政部门作出的惩戒;(四)通过最近一次年检。第二十五条 专利代理机构设立分支机构的,应当经拟设立分支机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门批准,报国务院专利行政部门和专利代理机构所在地的省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门备案。

16、分支机构应当以其所属专利代理机构的名义承接专利代理业务。第十二条专利代理机构变更机构名称、地址和负责人的,应当报中国专利局予以变更登记,经批准登记后,变更方可生效。专利代理机构停业,应当在妥善处理各种尚未办结的事项后,向原审查机关申报,并由该机关报中国专利局办理有关手续。第二十六条 专利代理机构变更名称、经营场所、合伙人或者股东、法定代表人或者执行事务合伙人的,应当向国务院专利行政部门申请办理变更执业许可证的手续。对符合本条例规定的申请,国务院专利行政部门应当自受理之日起三十日内颁发变更后的执业许可证;对不符合本条例规定的申请,不予办理,书面通知申请人并说明理由。专利代理机构的分支机构的名称、

17、经营场所等发生变更的,应当参照前款的规定向国务院专利行政部门办理变更手续。第十三条已批准的专利代理机构,因情况变化不再符合本条例第四条规定的条件,并在一年内仍不能具备这些条件的,原审查的专利管理机关应当建议中国专利局撤销该专利代理机构。第二十七条 专利代理机构取得执业许可证后,因情况变化不再符合本条例规定的条件的,由国务院专利行政部门撤销其执业许可证。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门发现专利代理机构因情况变化不再符合本条例规定的条件的,可以提请国务院专利行政部门撤销其执业许可证。第二十八条 专利代理机构应当依法向登记机关办理变更登记和注销登记。第十九条获得专利代理人资格证书,五年内

18、未从事专利代理业务或者专利行政管理工作的,其专利代理人资格证书自动失效。(删除)第四条专利代理机构的成立,必须符合下列条件:(一)有自己的名称、章程、固定办公场所;(二)有必要的资金和工作设施;(三)财务独立,能够独立承担民事责任;(四)有三名以上具有专利代理人资格的专职人员和符合中国专利局规定的比例的具有专利代理人资格的兼职人员。律师事务所开办专利代理业务的,必须有前款第四项规定的专职人员。第二十九条 符合下列条件的律师事务所,可以依照本条例第二十一条规定的审批程序申请开办专利代理业务:(一)至少有三名合伙人持有专利代理师资格证;(二)该三名合伙人符合本条例第十七条规定的条件,且没有本条例第

19、十八条规定的情形。律师事务所经批准开办专利代理业务的,依照本条例关于专利代理机构的规定进行管理。第二十条专利代理人在从事专利代理业务期间和脱离专利代理业务后一年内,不得申请专利。(删除)第三十条 国务院专利行政部门应当及时向社会公布取得、注销、撤销、吊销执业许可证的专利代理机构的信息。第四章 专利代理业务第八条专利代理机构承办下列事务:(一)提供专利事务方面的咨询;(二)代写专利申请文件,办理专利申请;请求实质审查或者复审的有关事务;(三)提出异议,请求宣告专利权无效的有关事务;(四)办理专利申请权、专利权的转让以及专利许可的有关事务;(五)接受聘请,指派专利代理人担任专利顾问;(六)办理其他

20、有关事务。第三十一条 专利代理机构可以承接下列业务:(一)提供专利事务方面的咨询或者担任专利顾问;(二)代理申请专利的有关事务;(三)代理宣告专利权无效的有关事务;(四)代理转让专利申请权、专利权以及订立专利实施许可合同的有关事务;(五)代理集成电路布图设计专有权的有关事务;(六)代理专利诉讼的有关事务;(七)代理其他专利事务。专利代理机构不得从事知识产权服务以外的经营活动。第九条专利代理机构接受委托,承办业务,应当有委托人具名的书面委托书,写明委托事项和委托权限。专利代理机构可以根据需要,指派委托人指定的专利代理人承办代理业务。专利代理机构接受委托,承办业务,可以按照国家有关规定收取费用。第

21、三十二条 专利代理机构接受委托,应当与委托人订立书面委托合同。专利代理机构应当指派在本机构执业的专利代理师承办专利代理业务。承办专利代理业务的专利代理师应当在受委托的权限内开展专利代理业务。第十条专利代理机构接受委托后,不得就同一内容的专利事务接受有利害关系的其他委托人的委托。第三十三条 专利代理机构接受委托后,不得就同一专利申请或者专利权的事务接受有利益冲突关系的其他当事人的委托。专利代理师不得就同一专利申请或者专利权的事务对有利益冲突的双方当事人进行代理。第三十四条 专利代理机构解散的,应当在解散前与委托人解除委托,妥善处理各种尚未办结的专利代理业务,并向国务院专利行政部门办理注销手续。第

22、三十五条 专利代理机构被撤销或者吊销执业许可证的,应当在接到撤销或者吊销通知书之日起三十日内通知委托人,与委托人解除委托,并妥善处理各种尚未办结的专利代理业务。第三十六条 专利代理师应当认真履行专利代理义务,全面维护委托人的合法权益。第十七条专利代理人必须承办专利代理机构委派的专利代理工作,不得自行接受委托。第十八条专利代理人不得同时在两个以上专利代理机构从事专利代理业务。专利代理人调离专利代理机构前,必须妥善处理尚未办结的专利代理案件。第三十七条 专利代理师应当根据专利代理机构的指派承办专利代理业务,不得自行接受委托。专利代理师不得同时在两个或者两个以上的专利代理机构执业。第二十三条专利代理

23、人对其在代理业务活动中了解的发明创造的内容,除专利申请已经公布或者公告的以外,负有保守秘密的责任。第三十八条专利代理师对其在代理业务活动中了解的发明创造的内容,除专利申请已经公布或者公告的以外,负有保守秘密的责任。第三十九条 曾在国务院专利行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门任职的专利代理师,不得对其审查、处理过的专利申请或者专利案件进行代理。第四十条 专利代理机构和专利代理师应当按照国家规定履行专利代理援助义务,提供符合标准的专利代理援助服务,维护受援人的合法权益。第四十一条 任何单位或者个人未取得专利代理机构执业许可证或者专利代理师执业证的,不得以专利代理机构或者专利代

24、理师的名义开展专利代理业务,并不得以经营为目的从事本条例第三十一条第二项、第三项和第五项规定的业务。 第四章 罚则第五章 监督检查和法律责任第四十二条 国务院专利行政部门可以组织省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门对专利代理机构和专利代理师进行年检,并根据年检结果作出相应处理。国务院专利行政部门应当及时向社会公布年检结果。第二十五条专利代理人有下列行为之一,情节轻微的,由其所在的专利代理机构给予批评教育。情节严重的,可以由其所在的专利代理机构解除聘任关系,并收回其专利代理人工作证;由省、自治区、直辖市专利管理机关给予警告或者由中国专利局给予吊销专利代理人资格证书处罚:(一)不履行职责或

25、者不称职以致损害委托人利益的;(二)泄露或者剽窃委托人的发明创造内容的;(三)超越代理权限,损害委托人利益的;(四)私自接受委托,承办专利代理业务,收取费用的;前款行为,给委托人造成经济损失的,专利代理机构承担经济赔偿责任后,可以按一定比例向该专利代理人追偿。第四十三条 专利代理师有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令限期改正,予以警告、通报批评;情节严重或者逾期未改正的,由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门给予停止承办新专利代理业务六个月至十二个月的处罚:(一)涂改、倒卖、出租、出借专利代理师资格证或者专利代理师执业证的;(二)就同一专利申请或者专利权

26、的事务对有利益冲突的双方当事人进行代理的;(三)从专利代理机构离职后未妥善办理业务移交手续的;(四)自行接受委托办理专利代理业务的;(五)同时在两个或者两个以上专利代理机构执业的;(六)不履行或者怠于履行专利代理义务,给委托人造成损失的;(七)曾在国务院专利行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门任职的专利代理师,对其审查、处理过的专利申请或者专利案件进行代理的;(八)拒绝履行专利代理援助义务的。第四十四条 专利代理师在办理专利代理业务中有下列行为之一的,由国务院专利行政部门吊销其专利代理师资格证:(一)泄露国家秘密,或者泄露委托人商业秘密的;(二)侵占、剽窃、泄露委托人的发明

27、创造的;(三)向有关行政、司法机关的工作人员行贿,或者指使、诱导当事人行贿的;(四)提供虚假证据、隐瞒重要事实,或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒重要事实的;(五)具有本条例第四十三条规定的行为情节特别严重的。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门发现专利代理师有前款所述行为之一的,可以提请国务院专利行政部门吊销其专利代理师资格证。第二十五条专利代理人有下列行为之一,情节轻微的,由其所在的专利代理机构给予批评教育。情节严重的,可以由其所在的专利代理机构解除聘任关系,并收回其专利代理人工作证;由省、自治区、直辖市专利管理机关给予警告或者由中国专利局给予吊销专利代理人资格证书处罚:(一)不

28、履行职责或者不称职以致损害委托人利益的;(二)泄露或者剽窃委托人的发明创造内容的;(三)超越代理权限,损害委托人利益的;(四)私自接受委托,承办专利代理业务,收取费用的;前款行为,给委托人造成经济损失的,专利代理机构承担经济赔偿责任后,可以按一定比例向该专利代理人追偿。第四十五条 具有下列情形之一的,国务院专利行政部门给予专利代理机构合伙人或者股东两年内不得从事专利代理业务的处罚;情节严重的,由国务院专利行政部门吊销专利代理机构合伙人或者股东的专利代理师资格证:(一)申请设立专利代理机构隐瞒真实情况,弄虚作假的;(二)专利代理机构未按照本条例第三十四条、第三十五条的规定妥善处理各种尚未办结的专

29、利代理业务的。专利代理机构因前款第(二)项行为给委托人造成损失的,由其合伙人或者股东依法承担赔偿责任。第二十六条被处罚的专利代理机构对中国专利局撤销其机构,被处罚的专利代理人对吊销其专利代理人资格证书的处罚决定不服的,可以向中国专利局申请复议,不服复议决定的,可以在收到复议决定书十五日内,向人民法院起诉。(删除)第二十四条专利代理机构有下列情形之一的,其上级主管部门或者省、自治区、直辖市专利管理机关,可以给予警告处罚;情节严重的,由中国专利局给予撤销机构处罚:(一)申请审批时隐瞒真实情况,弄虚作假的;(二)擅自改变主要登记事项的;(三)未经审查批准,或者超越批准专利代理业务范围,擅自接受委托,

30、承办专利代理业务的;(四)从事其他非法业务活动的。第四十六条 专利代理机构有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令限期改正,予以警告、通报批评;情节严重或者逾期未改正的,由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门提请国务院专利行政部给予停止承接新的专利代理业务六个月至十二个月的处罚;情节特别严重的,由国务院专利行政部门吊销其执业许可证:(一)申请设立时隐瞒真实情况,弄虚作假的;(二)未履行本条例第二十六条规定的程序擅自变更名称、经营场所、合伙人或者股东、法定代表人的;(三)诋毁其他专利代理机构或者以不正当手段承揽业务的;(四)拒绝履行专利代理援助义务的;(五)就

31、同一专利申请或者专利权的事务接受有利益冲突的其他当事人的委托的;(六)未履行本条例第二十五条规定的程序擅自设立分支机构的;(七)对专利代理师疏于管理,造成严重后果的。专利代理机构有前款第一项所列情形的,还应当对合伙人或者股东给予相应处罚。第四十七条 专利代理师违法执业或者因过错给委托人造成损失的,由其所在的专利代理机构依法承担赔偿责任。专利代理机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的专利代理师追偿。第四十八条 违反本条例第四十一条规定开展专利代理业务的,由省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。第五章附则第六章 附则第二十七条

32、本条例由中国专利局负责解释。(删除) 第二十八条本条例自一九九一年四月一日起施行。一九八五年九月四日国务院批准,同年九月十二日中国专利局发布的专利代理暂行规定同时废止。第四十九条 本条例自 年 月 日起施行。1991年4月1日国务院批准实施的专利代理条例同日起废止。本条例施行前依法设立的专利代理机构以及依法执业的专利代理人,在本条例施行后可以继续以专利代理机构、专利代理师的名义开展专利代理业务。附件二关于专利代理条例修订草案(征求意见稿)的说明一、修订专利代理条例的背景(一)修订专利代理条例的必要性现行专利代理条例由国务院于1991年3月4日颁布,同年4月1日起施行。专利代理条例的颁布和实施,

33、对规范专利代理行为,维护委托人的利益,促进专利审查工作的顺利进行,保障我国专利制度的顺利实施,发挥了重要作用。截至到2010年7月20日,我国共有专利代理机构773家,获得专利代理人资格的人员共有11405人,执业专利代理人有6398人。2009年我国受理的专利申请为 97.7万件,其中约有70%的专利申请是通过专利代理机构提交。随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善,专利法先后于1992年、2000年和2008年进行了修正,专利代理行业也于2001年完成了脱钩改制、全面进入市场化发展阶段,现行专利代理条例的内容与现实情况已经严重脱节,制约着我国专利代理行业的发展。同时,现行专利代理条例

34、与行政许可法和全面推进依法行政实施纲要的原则、精神不完全一致,已经不能适应新形势发展的需要。主要表现在以下几方面:一是专利代理机构的中介服务机构性质不明确,与国务院关于中介机构脱钩改制的要求不相适应;二是专利代理机构和专利代理人执业资质的授予条件和程序不清晰,与行政许可法和全面推进依法行政实施纲要的原则和精神不相适应;三是关于专利代理机构和专利代理人的行为规范的规定不严格、不科学,难以充分保障委托人的利益,维护专利代理行业的正常秩序。(二)修订专利法的有关准备工作我局从2001年就开始着手进行修改专利代理条例的调研工作,2003年3月形成了条例修订草案征求意见稿。经过多方面的论证和意见征集,我

35、局于2005年4月形成了专利代理条例修订草案(送审稿)并报送国务院审议。此后,专利代理条例修改工作被列入国务院2006年立法工作计划。但由于与专利代理管理相关的两项行政许可项目,即专利代理人和专利代理机构资质审批,在2002年、2004年和2007年被多次列入行政审批清理整顿范围,从而导致专利代理条例修改工作未能如期完成。随着我国知识产权战略的实施,专利法及其实施细则的第三次修改,专利代理条例的修订再次被列入国务院2009年立法工作计划。我局于2009年初在原有工作基础上,再次启动了专利代理条例修订的相关工作。中华全国专利代理人协会受我局委托,于2009年4月向全国专利代理机构和专利代理人征集

36、对专利代理条例的修改意见,并于6月多次召开讨论会,对专利代理条例的修改进行讨论,共向我局反馈回一百多条修改意见。我局对反馈意见进行了认真汇总和归纳,在充分考虑我国专利代理行业发展的现状的基础上,经过讨论和研究,于2009年9月形成了专利代理条例修订草案(讨论稿)。2009年10月上旬,我局在武汉召开座谈会,听取全国专利管理机关对专利代理条例修订草案(讨论稿)的意见和建议。2009年12月,专利代理条例的修订被列入国务院2010年立法工作计划。2010年5月至7月,我局条法司先后召开三次会议,对专利代理条例修订草案(讨论稿)进行逐条讨论,并不断修改完善,形成专利代理条例修订草案(征求意见稿)(以

37、下简称“草案”)。二、修订草案的主要内容相对于现行专利代理条例,草案无论是在体例上,还是在内容上,都作了较大的修改。草案共分六章,在现行专利代理条例的基础上,增加了“专利代理业务”一章,条文数也由现有的二十八条增加到了四十八条。其主要的修改内容如下:(一)关于总则部分1.关于立法目的和立法依据专利代理条例除了应当“保障专利代理机构以及委托人的合法权益,维护专利代理工作的正常秩序”外,还应当规范专利代理行为,保护专利代理人和代理机构的合法权益。因此,草案中加入“规范专利代理行为”和“保障专专利代理机构、专利代理师合法权益”的内容。此外,根据中华人民共和国立法法的相关规定,草案在第一条中增加了立法

38、依据。(第一条)2关于专利代理行业的管理机制我国专利代理行业经过多年发展,形成了国家、地方两级行政管理和行业自律相结合的管理机制。由于现行专利代理条例未对两级行政管理部门的管理权限以及行业自律组织的性质和作用进行规定,导致两级行政管理部门之间、行政部门与行业自律组织之间的配合还不够顺畅,在某些事务上存在着管理的真空。因此,草案就国家、地方两级行政管理部门管理的权限(第四条),以及专利代理人协会的性质、职责及其与国务院专利行政部门之间的关系进行了规定(第五条)。(二)关于专利代理人1专利代理专业人员的称谓鉴于专利代理专业人员在专利制度正常运转中的重要作用,同时为了提升专利代理专业人员的社会地位,

39、增强该种职业的影响力和荣誉感,在参考国内其他需通过国家行政许可方可进行执业的专业人员的称谓(如律师、医师、注册会计师、注册税务师、注册建筑师等),以及欧美等发达国家对专利代理业务人员称谓的基础上,草案呼应专利代理行业的强烈呼声,将专利代理专业人员的称谓变更为“专利代理师”。2专利代理人资格证的获得与撤销为适应我国建立创新型国家的需要,吸引更多优秀人才加入到专利代理行业,草案对报名参加专利代理人资格考试人员的条件进行了修改,取消了“从事过两年以上的科学技术工作或者法律工作”的条件,将“高等院校理工科专业毕业”修改为了“具有高等院校理工科专业本科以上学历” (第七条)。在参照中华人民共和国律师法等

40、相关法律法规的基础上,草案严格了通过考核授予资格证的条件,使得通过考核授予资格证的制度更加规范和明确,便于相关部门进行操作,也便于公众进行监督。(第八条)针对用虚假材料报名参加考试和在考试中有严重作弊行为,但在审核或者考试过程中没有发现而是事后通过检举查证属实的情形,草案根据行政许可法的一般原则,规定了撤销资格证的处理措施。草案还规定,对丧失或者部分丧失民事行为能力的人员,也应当撤销其资格证。(第九条)3关于专利代理人执业证现行专利代理条例对于专利代理人执业证的领取程序仅作了非常简要的规定,即由所在专利代理机构发给工作证。这一做法与市场经济体制下中介专业人员执业许可证的性质完全不符。国家知识产

41、权局根据国务院关于中介机构脱钩改制的精神,于2003年颁布专利代理管理办法中规定,国家知识产权局委托中华全国专利代理人协会负责颁发、变更以及注销专利代理人执业证的具体事宜。2010年7月发布国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定取消了专利代理人执业证核发、变更审批和注销审批。根据国家知识产权局与国务院行政审批改革工作部际联席会议办公室达成的一致意见,专利代理人执业证的核发、变更审批和注销审批实施行业自律管理。为规范行业自律管理,保障专利代理人的合法权益,草案明确规定了申请执业证的条件、不予颁发执业证的情形、申请程序、注销、撤销程序等(第十条至第十五条)。(三)关于专利代理机构1增

42、加专利代理机构的组织类型2006年修改后的合伙企业法规定了三种类型的合伙企业:普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业。2003年制定的专利代理管理办法对合伙制专利代理机构只规定了普通合伙。考虑到专利代理机构是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构,完全符合合伙企业法第五十五条规定的有关设立特殊的普通合伙企业的规定,因此,草案在现有两种类型的专利代理机构类型基础上,增加了特殊普通合伙的专利代理机构(第十六条)。2明确规定专利代理机构的合伙人或者股东的条件现行条例没有对专利代理机构的合伙人或者股东规定条件。考虑到专利代理机构属于专业中介服务机构,为保障委托人的利益,根据国务院

43、有关中介机构脱钩改制的精神,并根据实践中的做法,草案明确规定了合伙人或者股东的条件以及不得作为合伙人或者股东的情形(第十七条、第十八条)。3明确专利代理机构设立程序现行专利代理条例对专利代理机构设立等程序的规定过于简单,且缺少律师事务所申请开办专利代理业务的相关程序。草案针对上述问题,并根据行政许可法的相关规定,分别对设立专利代理机构的条件、申请材料、接收申请部门和受理、审查及其时限等进行了规定(第十九条至第二十三条)。4规范分支机构的设立随着我国专利事业的不断发展,一些专利代理机构开始做大做强,在本机构所在地以外的地方设立分支机构。为了规范专利代理机构设立分支机构的行为,加强对专利代理机构的

44、监管,草案对专利代理机构设立分支机构的条件和程序作了明确规定(第二十四条、第二十五条)。5. 规范专利代理机构的变更、撤销专利代理机构设立后,可能因为情况变化需要变更经营场所、合伙人或者股东、法定代表人等注册事项,也可能因为情况变化而不再符合专利代理机构的条件需要予以撤销。为规范相关程序,草案增加了相应规定(第二十六条、第二十七条)。6. 规范律师事务所开办专利代理业务的条件现行的专利代理条例仅要求律师事务所拥有3名具有专利代理人资格的专职律师即可开办专利代理业务,而对该3名律师是否必须为合伙人及其专利代理执业年限却没有要求,导致律师事务所开办专利代理业务比合伙制专利代理企业的条件宽松,难以保

45、障委托人的利益,并形成不公平竞争。对此,草案规定,律师事务所开办专利代理业务的,至少有三名合伙人持有专利代理师资格证,且该三名合伙人应当与专利代理企业的合伙人或者股东具备同样的条件(第二十九条)。(四)关于专利代理业务1扩大专利代理业务范围随着我国经济社会的快速发展和专利制度的不断完善,专利代理行业得到了较快发展,专利代理业务并不仅仅局限在现行专利代理条例规定的范围。特别是对于专利诉讼的代理,由于其既涉及法律问题,又涉及复杂的技术问题,因此缺乏技术背景和深入的专利法律知识的人员往往难以胜任。根据现行相关法律法规的规定,只有律师才能以经营为目的从事诉讼代理或者辩护业务。因此在实践中,对于大多数的

46、专利诉讼案件,特别是涉及无效纠纷的诉讼案件,委托人为了充分维护自己的合法权益,都是委托专利代理人单独代理或者由专利代理人和律师共同代理。但在诉讼程序中,专利代理人只能以公民代理的身份出现,一方面使当事人的权益难以得到有效维护,另一方面加大了其经济负担。许多受理侵权诉讼的人民法院也默许甚至希望专利代理人代理侵权诉讼,从而有助于案件审理。鉴于此,草案在专利代理业务中增加了代理专利诉讼的有关事务。此外,草案还借鉴律师法的规定,明确规定专利代理机构不得从事知识产权服务以外的经营活动(第三十一条)2关于专利代理的执业限制和要求现行专利代理条例对专利代理机构就同一内容的专利事务接受双方当事人委托作了规定,其本意在于防止专利代理机构就同一专利事务接受有利益冲突关系的当事人委托,从而损害当事人的利益。但由于具体的专利代理事务都是由专利代理人来完成的,因此,在专利代理人更换专利代理机构的情况下,很有可能出现专利代理人原来代理专利申请后来又接受他人委托请求宣告该专利权无效的不合理情况。因此,草案增加了专利代理师不得就同一专利申请或者专利权的事务对有利益冲突的双方当事人进行

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