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1、中国传统食品的知识产权保护 学校代码:捌矽芗蜇节贸易声学法律硕士专业学位论文中国传统食品的知识产权保护培养单位:法学院专业名称:法律硕士法学研究方向:知识产权法作 者:张苗指导教师:王军教授论文日期:二。一一年四月学位论文原创性声明本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。特此声明汐,年月曲学位论文作者签名:磊渤学位论文版权使用授权书本人完全了解对外经济贸
2、易大学关于收集、保存、使用学位论文的规定,同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版,并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文;学校有权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务;学校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文;学校可以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文,或将学位论文的内容编入相关数据库供检索;保密的学位论文在解密后遵守此规定。汐,?年月加日学位论文作者签名:参高导师签名:矿,年,月西日三国时期发明了馒头包子,唐代又开发了面条、点心之类,这些都是了不起的发明,直到现在还影响着我们的生活。然而,在
3、看到这些辉煌历史的同时,我们也感到了中国饮食文化正在面临着种种挑战和危机。由于技术落后、卫生不过关等原因,许多传统食品正面临失传,许多深受老百姓喜爱的食品开始走向没落;再加上国内人民生活水平逐步提高、生活节奏越来越快,更偏向于选择方便、快捷、易加工的食品,许多国外的快捷食品趁机纷纷涌入国内,和传统食品一起竞争国内市场。此外,中国的许多老字号食品企业名称屡屡在国外被抢注,用知识产权来保护我国的传统食品已是迫在眉睫。本文试图站在知识产权的角度,分析我国目前保护传统食品中存在的问题,提出建设性的建议,从而保障我国传统食品得以健康、持续发展。全文共分为以下几个部分:第一部分:引言。该部分主要介绍了本文
4、的选题背景。第二部分:中国传统食品概述。本部分阐述了传统食品的基本概念,并在这个基础上,分析讨论了传统食品的主要特点。第三部分:我国传统食品急需受到保护的必要性。本部分主要从传统食品自身,及相关产业的需要两方面来进行分析。传统食品自身需要实现传统食品工业化和现代化;提高安全性;不断地推陈出新。还会带动就业、促进行业发展;保护和发展传统文化。第四部分:中国传统食品知识产权保护的现状及存在的问题。本部分主要从四个方面进行分类论述,即传统食品的商标权保护、传统食品的字号权保护、传统食品的专利权保护、传统食品的商业秘密保护。第五部分:完善中国传统食品知识产权保护的建议。第六部分:结语。关键词:传统食品
5、,知识产权,商标权,字号权,专利权,商业秘密 ; .,.; , , ; ,. .硼,., ., .:.: .,: . .:.:.:.:, 目录第章引言第章中国传统食品概述.传统食品的概念.传统食品的特点第章我国传统食品急需受到保护的必要性.必要性.传统食品自身发展的需要.相关产业链发展的需要.传统知识产权的保护对象?第章中国传统食品知识产权保护的现状及存在的问题?.中国传统食品知识产权保护的现状.商标保护的现状?.字号权保护的现状.专利权保护的现状.商业秘密保护的现状.中国传统食品知识产权保护存在的问题?.商标保护中存在的问题?.字号权保护中存在的问题.专利权保护中存在的问题.商业秘密保护中存
6、在的问题第章完善中国传统食品知识产权保护的建议.强化传统食品的商标权保护.提高传统食品的专利权保护.完善传统食品的字号权和商业秘密保护?第章结语参考文献致谢?个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果第章引言悠悠五千年的中华文明,一代一代的传承,有多少在历史的烟云中被湮没,又有多少在时间的考验下锤炼成晶。中华饮食文化就形成于这种锤炼之下,它是中国传统文化中最具特色的部分之一。孙中山先生曾在民生主义?建国方略中提到:“中国近代文明进化,事事皆落人之后,唯饮食一道之进步,至今尚为文化各国所不及。中国所发现之食物,固大胜于欧美;而中国烹调法之精良,又非欧美所可并驾。由于中国地大物博、民族众多,个民族不
7、同的历史传统、地理环境和宗教信仰,孕育了多姿多彩的食品文化,凝集着中华民族的聪明和智慧。然而,近些年却发生了这样一些事:年月,中华老字号“王致和被德国欧凯公司抢注。为夺回商标权,王致和公司在德国慕尼黑地方法院向欧凯公司提起诉讼,于年月日获得胜诉。无独有偶,天津老字号“狗不理于年被其日本合作伙伴抢注。日本法律规定商标在日本的有效期是年。经过多年的谈判努力,终于在日方商标有效期过后,天津“狗不理要回了原本就是自己的商标。此外,中国名酒“五粮液在韩国也有过类似的经历。为保护我们中国的传统食品行业,让传统食品行业得到更好更健康的发展,对它的知识产权保护需要引起我们的密切关注。第章中国传统食品概述.传统
8、食品的概念传统食品不是一个法律概念。在食品科学领域,定义如下:“所谓传统食品,是相对现代食品而言的。传统食品一般可有两种界定形式:一是将手工食品即由餐饮业或家庭烹饪手工操作的食品定义为传统食品,称之为狭义的传统食品;二是将手工食品过渡到工厂生产,但把机械化水平相当低的工业食品也包括进去,称之为广义的传统食品。”该定义对传统食品的界定是相对于现代食品而言的,它突出显示了传统食品以手工生产为主、机械化生产水平低的特点,并没有体现出传统食品的本质特征。笔者认为,传统食品的精髓就在于“传统”二字。而传统是历史沿传而来的思想、道德、风俗、艺术、制度、习惯。不难看出,传统食品的形成需要成百上千年的时间,它
9、流传至今,在长久的历史积淀下,造就了深厚的群众基础和独到的地方特色,它代表着一个国家、一个民族、一个地区的文化底蕴。此外,在工业化日新月异的今天,传统食品生产也逐渐的走向工业化、规模化,很多传统食品如汤圆、水饺、月饼等已经采用了现代的机械化生产作业,但其传统性却丝毫没有改变。因此,仅以食品的生产方式及生产工艺水平的先进与否作为定义传统食品的标准,显然是不够准确的。综上所述,传统食品应是在长久的历史进程中,在历代劳动人民不断实践下,形成的具有独特的地域特色和传统文化特质的食品,是劳动人民智慧的结晶。.传统食品的特点.历史源远流长、经久不衰中国的传统食品是数百年、数千年前的老祖宗留给我们的文化遗产
10、。以中国端午节的传统食品粽子为例:“据记载,早在春秋时期,用菰叶茭白叶包黍米成牛角状,称角黍;用竹筒装米密封烤熟,称筒粽。东汉末年,以草木励建荣:“论中国传统食品的工业化和现代化”,载于食品工业科技年月期,第页。参见堑;丛垂:逝避查垒:型蛰型坚坚凸兰望望丝篮,访问时间:年月日。励建荣:“论中国传统保健食品的工业化和现代化”,载于食品科技年,第期,第.页.灰水浸泡黍米,因水中含碱,用菰叶包黍米成四角形,煮熟,成为广东碱水粽。在晋代,粽子被正式定为端午节食品。直到今天,每年五月初,中国百姓家家都要浸糯米、洗粽叶、包粽子。吃粽子的风俗,千百年来,在中国盛行不衰,而且流传到朝鲜、日本及东南亚诸国。.深
11、厚的文化内涵中国传统食品传承着中国传统饮食文化。如果说西餐代表了游牧民族的饮食文化,那么中国的饮食文化可以说是先进的农耕文化的代表。无论在其合理性、丰富性、科学性方面都曾经极大地推动中华民族的壮大和发展。“五谷为养的理念促使中华民族以农为本,热爱自然,勤劳勇敢。馄饨、汤圆等兼蓄包涵的性格,是中华民族凝聚团结,自强不息的象征。圆可见,中国传统食品的价值已远远超出其实物自身价值。.民间经验的积累与智慧的继承传统食品是中华历史长河中积淀下来的饮食文化精髓,在数百数千年前,并没有科学理论的存在,先人在实践中不断摸索,不断积累经验,再加上后代的创新改良,不断向前发展,代代相传而流传至今,是中华文化的瑰宝
12、。.良好的营养性、保健性及丰富的地域特色中国传统饮食文化和博大精深的中医药学理论还有一段渊源,在中国古代“饮食养生哲学思想的影响下,中国人在饮食时十分注重强调食物搭配的禁忌原则,讲求“食医同源、“药膳同功”,由此也可以传统食品所具有的不可替代的价值。例如传统小吃冰糖葫芦,它入口酸甜香脆,不仅制作工艺独特,而且还能够消食积、散淤血,止痢疾,特别是助消化、降低胆固醇,效用极佳。另外,由于中国复杂多样的地理环境和不断交融的地理文化,使中国的传统食品带有一定的地域性特色,体现出丰富的创造性,如北京烤鸭、天津麻花、重庆火锅等等,地方民族特色显著。参见:/./.,访问时间:年月日。李里特:“开发传统食品弘
13、扬中华文化”,载于食品工业科技年,第卷第期。第章我国传统食品急需受到保护的必要性中国传统食品有悠久的历史、精湛的技术、丰富的种类、独特的风味,讲究色、香、昧俱佳,在全世界都享有盛誉,是中国文化的重要组成部分之一。近两千年前的淮南王发明了豆腐,三国时期又有了馒头包子,唐代又开发了面条、点心等,这些了不起的发明直到现在还影响着我们的生活。然而,在看到这些辉煌历史的同时,我们也要看到中国饮食文化正在面临的种种挑战和危机:由于技术落后,文化滞后,卫生不过关等原因,许多传统食品正面临失传。再加上国内人民生活水平的提高,需求的不断变化,许多国外食品借机纷纷涌入国内市场。下面,笔者将主要从传统食品自身,及相
14、关产业的需要两方面来阐述保护传统食品的必要性。.必要性.传统食品自身发展的需要实现传统食品的工业化和现代化传统食品的传统生产工艺形态是较为落后的,实现现代化即是实现落后向先进的转变,使整个食品加工过程都更加量化、标准化,食品生产达到机械化、工业化。它是传统食品批量式融入社会、进军国际市场的关键。可传统食品的生产工艺普遍落后、复杂,效率低下,很难满足市场对食品的要求,极大的阻碍了传统食品的发展。随着世界各国文化交融的日益深入,世界各国人民对中国文化与中国传统食品青睐有佳。随着生活水平的提高、生活节奏的加快,国内人民对传统食品的快捷与便利性提出了更高的要求。原始的传统食品操作流程过于复杂,与如今的
15、生活节奏已严重脱节,所以,传统食品的发展需要工业化和现代化的带动。然而,只有当传统食品的知识产权受到有效保护,才能稳固和增加市场对其的消费需求,从而促进传统食品的工业化和现代化发展。提高食品的安全性现如今,国内人民对食品的营养、卫生、安全和功能性如保健、养颜等李罩特:“开发传统食品弘扬中华文化”,载于食品工业科技,年,第卷第期。倪嘉能;“传统食品工业化和现代化发展探讨”,载于城市建设与商业网点,年,第期.已经有了更高的要求。知识产权可以令生产者在一定期限内享有商业利用其知识产品的独占权,这有助于食品生产企业树立品牌意识,建立长远的企业发展目标。因此,为求企业的长远发展,生产企业必须将食品安全作
16、为重中之重。带动传统食品推陈出新多年前,中国人发明了石磨豆腐,而年日本人发明的日本豆腐却受到了全世界人民的欢迎。可见,传统食品需要创新,仅其自身是不足以吸引全世界人民的。传统食品受到知识产权的保护,可以促使产权占有者对传统食品不断进行改良创新,创造出更营养、方便的食品。在企业获得专利后,利用其独占权在垄断市场上收回成本,可获取更加丰厚的利润。再用获得的利润进入新一轮的传统食品创新,从而形成企业的良性循环。.相关产业链发展的需要带动就业、促进行业发展传统食品具有极大的市场潜力,在进行工业化和现代化开发后,它不仅会大幅度提高农产品的附加值,促进当地企业和农民增收,而且还会拉动牧、副、渔、加工等各个
17、产业的发展。原料需求的增加又必定使这些产业需要吸纳更多的城乡劳动就业人员。另一方面,传统食品生产也逐渐向集中化、批量化生产,在一定程度上发挥工业化的规模效应,使各产业根据各环节所需不同充分利用、整合资源,从而降低了购买能源的成本,为经营者带来更多的收益。保护、发展传统文化传统食品属于中国传统文化的一部分。中国的古典四大名著名称被日本注册,韩国又成功申遗中国的传统节日“端午节,从这些事例中不难看出,中国还不够重视自己的民族文化传统,对其的保护措施自然也很不到位。考虑到文化安全,中国更应加强对传统食品的保护和开发。.知识产权对传统食品的保护对传统食品进行保护的途径并非仅有知识产权,还有许多其它的方
18、式,例如:通过文化遗产、合同法等方式进行保护。积极运用知识产权制度保护传统食品的原因在于:依据经济学原理,企业的竞争优势主要来源于产品或服务差异化和成本领先两方面。产品差异化是指产品本身、销售交货、营销渠道等客户广泛重视的方面在产业内独树一帜。任何独树一帜都来源于新的创意。创造和保持产品差异化的企业,如果其产品溢价超过了为产品的独特性而附加的成本,它就能获得高于平均水平的利润。正是许多新产品的发明,使得发明和生产企业变得非常富有。而知识产权能使传统食品的创造、发明获得有效的保护,其优势不言而喻,对传统食品的现代发展具有特别的意义。国际范围内主要有两部公约对知识产权的保护范围加以了界定。一是年签
19、订的建立世界知识产权组织公约,其中公约的第条第款规定:“知识产权包括有关下列项目的权利:文学、艺术和科学作品;表演艺术家、录音和广播的演出;在人类一切活动领域的发明;科学发现;外型设计:商标、服务标记、商号名称和牌号;制止不正当竞争;以及在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。圆二是由世界贸易组织管辖的一项多边贸易协定?与贸易有关的知识产权协定简称,协定中将知识产权的范围划定为:“版权及相关权利;商标;地理标志;工业设计;专利;集成电路的外观设计分布图;对未公开信息的保护;在契约性许可中对反竞争行为的控制。一根据上述条约界定的知识产权保护范围,再接合传统食品的自身特点,本文将
20、着重从以下几个方面来进行分析:传统食品的商标保护;传统食品的字号权保护;传统食品的专利权保护;传统食品的商业秘密保护。中国财政经济出版社:财务成本管理,年月版,第页。参见年建立世界知识产权组织公约.中国传统食品知识产权保护的现状.商标保护的现状商标保护,是保护我国传统食品知识产权最重要的方式之一。商标不仅仅是商品的标记,它还是商标权利人信誉的标志,代表着其标志产品的品质。此外,它是一种无形的资产,好的商标具有极大的品牌号召力,可以为权利主体带来巨大的经济利益。中华人民共和国商标法第八条和第九条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、
21、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。申请注册的商标,应当具有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。根据该定义,商标应具有显著性、便于识别性的特点,并且不得违反我国商标法第十、十一和十二条的禁止性规定。我国现行的商标法和商标法实施细则都没有对传统食品的知识产权问题进行专门的规定。实践中,传统食品的商标可分类如下:注册商标;驰名商标;联合商标;证明商标;集体商标。注册商标注册商标是指商标注册申请人向国家工商行政管理总局商标局提出商标注册申请并获得核准的文字、图形或其组合标志。在注册商标的有效期限内,注册人对该注册商标享有专用权,严禁任何组织或个
22、人仿冒、抄袭,未经注册人许可,他人不得使用该注册商标,其专用权受到国家的法律保护。我国对商标采用自愿注册制度,因此可以只使用商标而不进行注册。许多经营者的法律意识较为薄弱,致使我国目前有大量实际使用中的商标都还没有进行注册。但我国法律只保护注册商标的专用权,非注册商标的权利基础是不稳固的,尚未注册的商标一旦被他人先行注册,经营者自己精心经营的品牌就将落入他人之手。例如中国的女儿红、狗不理包子,都被日本在先抢注,给企业和国家造成了无谓的损失。驰名商标根据国家工商总局颁布的驰名商标认定和保护规定:“驰名商标即是指在中国为相关公众广为知晓并享有效高声誉的商标,并经过有权机关国家工商总局商标局、商标评
23、审委员会或人民法院依照法律程序认定为驰名商标的商标。对于这个定义,我们要注意以下几点:第一,驰名商标是有地域范围的,即在中国;第二,驰名商标须“为相关公众广为知晓并享有效高声誉,但它并没有要求驰名商标必须是已经注册在案的商标,也就是说,还未登记注册的商标也可以成为驰名商标,但是由于我国实行商标注册保护制度,驰名商标只有在注册后才能获得商标专用权,获得相应的保护;第三,驰名商标必须要经过有权机关的认定。普通商标只能在获准注册的商品或服务类别上受到法律保护,享有商标专用权,而驰名商标因其独创性和显著性可以获得更特殊的保护。例如,商标法第十三条规定“就相同或者类似商品申请的商标是复制、摹仿或者翻译他
24、人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”;商标法第四十一条“已经注册的商标,违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制;“商标所有人认为他人将其商标作为商号登记的,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记;“商标所有人认为他们
25、将其驰名商标相同或者近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的,可以向域名注册机构申请撤贴切该域名注册。市面上常见的王老吉?茶、徐福记糖果,都是具有中国驰名商标的产品。联合商标参见驰名商标认定和保护规定。参见中华人民共和国商标法。宿馨文:。浅议我国驰名商标保护的若干法律问题”,载于中小企业管理与科技上旬刊,年期.联合商标一般指同一商标所有人在同一种类或类似的商品上注册的若干近似商标。其中,首先注册的或主要使用的称为主商标,其余的则称为联合商标。中国商标法没有联合商标的明文规定,但现行的商标法实施条例第二十五条第二款:“转让注册商标的,商标注册人对其
26、在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让;未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视为放弃转让该注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。该规定表明联合商标事实上已被应用于实践当中。在日常生活中,我们往往会看到这样一种现象,当一个商标经注册并且拥有一定声誉后,在同类商品市场上常常会出现一些极为类似的商标。中国幅员辽阔且企业众多,市场经济起步较晚,人们的商标法律意识仅处于初级阶段,这种现象是很难避免的。据此,注册联合商标,其目的不是为了使用所注册的每一个商标,而是要在主商标的周围建立起一道防火墙,积极主动防卫、阻止他人注册和使用近似商标。同时,这些商标又能起到储备
27、作用,一旦市场需要,可以及时调整商标战略,推出备用商标。锄如著名的“金利来商标所有人,在对“金利来商标进行注册后,又申请了“银利来、“铜利来商标。在这些商标中,“金利来商标是正商标,“银利来、“铜利来商标则是联合商标。证明商标证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。回证明商标有两种类型:一类是原产地证明商标;另一类是品质证明商标。原产地证明商标通常会将地理标志或原产地名称包含在商标之中,如传统食品“涪陵榨菜、“郫县豆瓣”等。品质证明商标,顾名思义,即
28、是保证品质的商标,最常见的就是“绿色食品”标志,它是由中国绿色食品发展中心在国家工商政管理局商标局正式注册的注明商标,用以标识安全、优质的绿色食品。证明商标用于保证所使用商品的特定品质,不仅利于企业向市场推销商品,也利于消费者选择商品,保证商品的质量。我国许多的传统名优土特产食品都受到证明商标的保护。集体商标王连峰:商标法通论,郑州大学出版社年版,第”页。参见:/./.,访问时间:年月日。何红锋、陈跃东:“论联合商标保护制度”,载于南开学报,年期。参见:/./.,访问时间:年月日。集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标
29、志。集体商标是成员集体的共同财产,不单独属于某个自然人、法人或其他组织,是一项由各成员共同使用的集体性权利,其所有权和使用权不得转让。年月,经过江苏省盐城市阜宁县年多的努力,“阜宁大米终于荣获集体商标注册证,成为全国第二例以县域地名命名的大米集体注册商标。使用集体商标,可以壮大集团优势,弥补企业规模小的缺陷,提高市场竞争力。.字号权保护的现状字号,又称商号,即企业名称。国务院年批准的企业名称登记管理规定第七条规定:“企业名称应当由以下部分依次组成:字号或者商号、行业或者经营特点、组织形式。从这一规定中可以看出,字号是企业名称中与其它企业区别的标志性字词。字号权即是企业所有人对其依法取得的企业名
30、称的字号的享有的权利。巴黎公约第二条将字商号权定位为知识产权,且要求公约成员国对此条不得予以保留,而我国是巴黎公约的成员国,所以,将字号权认定为知识产权是合理的。字号是一个企业非常重要财产,它代表着整个企业的商业信誉。一些知名的老字号经营了几十年、几百年甚至上千年,对消费者有相当大的吸引力。因此,这些字号自身就有非常重要的经济价值,是企业的无形财产。例如我国的“稻花香。然而,因为立法的缺失以及行政管理的弊端,现实生活中涌现出大量与有关字号权的权利冲突。这方面的内容,将会在后文加以详述。.专利权保护的现状专利权是国家依法在一定时期内授予发明创造者或权利继受者独占使用其发明创造的权利。专利权是一种
31、专有权,具有独占性、排他性,非专利人要想使用他人的专利技术,必须依法征得专利权人的授权或许可。根据我国专利法第二条的规定,发明创造专利权包括:发明、实用新型参见“阜宁大米喜获国家级集体商标”,具体地址:/./吴志勇:“我国法律对字号权保护的不足及完善”,载于工商行政管理,年,第期。张兴全、邵兴全:专利权的法律保护与案例解读,法律出版社年版,第页.一和外观设计。发明我国专利法实施细则规定:“专利法所称的发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案。”发明人只有将这种技术方案向专利局提出申请,并且通过一系列严格的审查,特别是新颖性、创造性和实用性的审查,对符合规定的发明专利申请授予专利权。现在
32、市场上的一些具有保健作用的食品,如野生甜茶饮料,就是运用现代科学技术和传统制中药、制茶的工艺技术相结合的一项发明专利。甜茶是中药材的一种,具有清热、润肺、祛痰、止咳的功效,用该中药制成的甜茶,“药食同源。实用新型实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案。由此可知,实用新型只限于具有一定形状的产品,不能是一种方法。在传统食品领域,它更集中的应用于对传统食品生产工具或食品用具创新的改进。外观设计外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。它是产品形状、图案和色彩的结合。一些传统食品往往有一套自己包装风
33、格,外观设计专利可以有效的保护这些传统食品的包装设计。我国年月日新施行的专利法规定:“授予专利权的发明和实用新型,应该具备新颖性、创造性和实用性。授予专利权的外观设计,应当具备新颖性。专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。在保护期间,如果有人未经许可而实施其专利,专利权人或利害关系人既可向人民法院起诉,也可以请求专利管理机关要求其停止侵权行为并赔偿损失。在保护期限上,发明专利权的期限为年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限
34、为年。参见中华人民共和国专利法实施细则。参见中华人民共和国专利法实施细则。中国法制出版社: 知识产权教学法规,中国法制出版社年版,第页。.商业秘密保护的现状商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国目前与商业秘密相关的法律法规主要有:反不正当竞争法、关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定等。商业秘密包括两部分:非专利技术和经营信息。如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等属于经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等是技术信息。商业秘密关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,有的甚至直接影响到企业的生存。构成商业秘密,需
35、要满足以下几个条件:第一,不为公众所知悉,这是商业秘密与专利技术最主要的区别,权利人可在不公开其秘密的条件下实现法律上的权利保护;第二,具有实用性,且能为权利人带来经济利益,包括能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势;最后,它要求权利人已经采取了适当的保密措施,在客观上采取了防止秘密泄露的行为,如权利人为保秘花费了精力和金钱,签订保密协议等等。在中国,一些传统文化中留下来的民族工艺及手法,特别是在餐饮业,都包含有商业秘密的内容,通常以“祖传秘方”、“家传绝技”的形式代代相传。例如中国的传统食品“重庆火锅,不同的火锅店有不同的火锅底料,各具特色。火锅底料通常是由多种特殊的药材和配方精心调
36、制而成,为了不让这个商业秘密流传出去,许多火锅店的店主都是坚持由自己亲自配制底料,顾客吃剩的锅底也一律不准打包外带。.中国传统食品知识产权保护存在的问题.商标保护中存在的问题虽然商标制度在传统食品领域发挥了非常大的作用。但笔者认为,对传统食品的保护还是存在一些问题的,分析如下:企业用商标保护传统食品的主动性意识不强冯占山:“论中国商业秘密法律保护的完善”,载于科教导刊,年月中,第页。张玉敏:知识产权法学,中国检查出版社年版,第页。案例一:王致和德国“讨商标”终审胜诉年月,中华老字号“王致和被德国欧凯公司抢注。为夺回商标权,王致和公司在德国慕尼黑地方法院向欧凯公司提起诉讼,年月,王致和公司在德国
37、慕尼黑地方法院一审中胜诉。年月,欧凯公司不服判决,向德国慕尼黑高等地方法院提出上诉。年月日上午,德国慕尼黑高等地方法院对“王致和商标维权案进行了二审宣判。法院维持一审判决,判令德国欧凯公司停止使用“王致和商标,并撤消欧凯公司在德国专利商标局注册的“王致和商标。王致和公司在此案中再次胜诉。此次王致和公司能够在德国取得胜诉,最主要原因就在于王致和公司未雨绸缪,在进军海外市场前先注册国际商标,正是这事先的一步,为本案获得胜诉起到了决定性的作用。同时,本案也醒示了中国其它企业,在迈出国门前,千万记得要为自己的商品注册好商标并申请好专利,一旦权利受到侵害,要积极的利用,法律武器来维护自己的权益。此外,还
38、有江苏的“芭蕾珍珠霜,在香港、新加坡、印尼被抢注,最后不得不付出万美元的代价,才将其买回。曾经施名中国的“鹦鹉”牌手风琴,被日方抢先获取专用权,若想继续使用该品牌,须向日方缴纳%的商标专项销售费,结果“鹦鹉在一夜之间变成了无人知晓的“蜻蜒。 已有年历史的“同仁堂”这块御笔金字招牌,以及“天津狗不理,也在日本迷失“劳踪。“青岛牌啤酒在美国;“凤凰牌自行车、“蝴蝶牌缝纫机在印尼;“竹叶青酒在韩国; “阿诗玛”、“红塔山牌香烟在菲律宾;“天坛”牌蚊香在马来西亚;“标准”缝纫机在泰国;“虎脾”万金油在德国,都吃尽了“哑巴亏。圆由于不积极主动保护商标,我国企业已经吃了不少亏,据国家工商总局不完全统计,从
39、上世纪年代至今,我国出口商品商标被抢注的超过起,其中不乏知名度高、市场信誉好的牌子。照这样的形势发展下去,将会有更多知名传统食品的品牌商标流失,这不仅仅是食品企业的损失,更是整个传统食品行业,甚至是中华传统文化的损失。因此,提高经营者的法律意识,调动起经营者注册其产品商标的积极性,使商标受到全面、及时的保护至关重要。传统食品商标的独特性、创新性不够强在我国,不少企业仍习惯于使用一些较为俗套的商标,例如选择花、龙、风等参见“王致和德国讨商标终审胜诉”:/./.,访问时间:年月日。沈永昌:“商标抢注?个不容忽视的信号”,载于海小企业,年第期。作标志,不结合商品的自身特点,缺乏创新,不能够引人入胜。
40、笔者认为造成这一问题的原因在于企业经营者对其产品商标的重视程度不够强。他们认为商标仅仅是商品的一个标记,却没有意识到一个独特、显著、新颖的商标在实践中会引起消费者的注意,给消费者留下一个深刻的印象,并且很容易与其它同类产品区别开来,实际上具有相当大的潜在价值。而且,一个好的商标,往往对该商品还起到了很好的宣传效果。比如,我国的知名商标“娃哈哈,“娃字在新华字典里是小孩子的意思,是很有地方特色的一个口语词;“哈哈”是一个象声词,表示非常开心,哈哈大笑。显而易见,“娃哈哈就代表了一个笑的合不拢嘴的小朋友,而在“娃哈哈创立伊始,它的主要产品是娃哈哈钙奶,针对的目标消费人群就是小朋友,即还结合到了产品
41、目标人群的特点,是一个非常生动贴切的商标。再加上“哈哈这个叠词的使用,使得商标“娃哈哈”读起来朗朗上口,让人过耳难忘。.字号权保护中存在的问题案例二:“亨得利之争百年老字号的尴尬应对“亨得利”字号设立于清朝末年,是闻名全国的钟表眼镜业字号,并在全国各地设有多家分店。其福州分店设立于年,在年改制为亨得利钟表眼镜有限公司,继续经营钟表眼镜业,并在福州市工商局登记注册。年,福州市工商局又给亨得利进行了注册登记。二者核准的经营范围部分相同,即亨得利珠宝也经营钟表等业务。亨得利珠宝在店里还挂有“百年诚信的招牌。年月日,亨得利钟表以亨得利珠宝侵犯其老字号为由,向福州工商局提出申请,请求纠正亨得利珠宝擅自使
42、用“亨得利”字号的不当行为。然而,福州市工商局认为:首先,“亨得利”不是注册商标是字号,无权被独占使用;其次,两个“亨得利”的所属的行业不同,法律不禁止不同行业使用相近或相同的名称,所以,亨得利珠宝不构成侵权。亨得利钟表不服,向鼓楼法院提起行政诉讼。但鼓楼法院支持了福州市工商局的观点,判决驳回亨得利钟表的诉讼请求。年月,亨得利钟表又向福州中院提起上诉。亨得利钟表在上诉中提“同行业不仅仅指名称相同,工商管理部门还应对经营范围进行审查,行业是否相同,应当取决于经营范围;有关报道可以证明亨得利珠宝的名称使用对公众造成了误解,混淆了公众的消费趋向。请求依法撤销福州市工商局作出的裁决书,撤销鼓楼区法院的
43、判决。”福州中院认为:“福州梅贤明、翁小明:“亨得利之争百年老字号的尴尬应对”,载于人民法院报,年月日刊.亨得利钟表店八十年来一直使用亨得利作为企业的字号,是公众所知悉的知名老字号,它代表着市场信誉和服务形象,深得福州市民的信任。亨得利珠宝在工商局注册登记的虽然以经营珠宝为主,但以亨得利为企业名称从事包括钟表在内的经营活动,显然使消费者在该公司购买钟表时,可能将该钟表与具有百年历史的亨得利钟表眼镜店老字号产生联系,并可能产生了亨得利珠宝的服务行为与亨得利钟表的服务有着特殊联系的认识,客观上造成消费者的误解。“亨得利是知名老字号,如果亨得利珠宝继续使用必将造成公众的误解。本案中,从字面上看,亨得
44、利珠宝虽然隶属珠宝行业,但实际的营业范围却包括钟表,与亨得利钟表重合。据此,福州中院终审判决撤销了原一审判决和工商局的行政决定,改判亨得利钟表胜诉。在搜集本文资料的过程中笔者发现,侵犯字号权的案件在我国有很多,可是提起诉讼的却很少见。一些老字号企业法律意识淡薄,根本没有注册商标,在遇到侵权行为时,以为自己得不到法律保护,再加上取证也有一定的难度,提起诉讼又会消耗企业大量的精力,因此就放弃了维权。也正因为如此,导致老字号被侵权的案件时有发生。本案的亨得利钟表主动运用法律武器来维护自身的合法权益,自我保护意识非常强,在这一点上是值得其它老字号企业借鉴的。此外,本案中字号权与商标权的冲突,也反映出当
45、前我国立法在字号权方面的缺失。当一个企业对其字号已经进行了登记,而后来该字号又被他人当作商标注册,引起了相关公众的误解,实践中该如何处理或者地的一家企业将自己名称中的字号按照规定在地进行了登记注册,而地也有一家企业使用了相同的字号在地进行了登记注册,造成了不同地区相同字号的现象,法律又该如何规制?这些问题是无法在现行法律中找到明确的答案的。.专利权保护中存在的问题在前文中,我们已经阐述了我国传统食品的特点,即历史源远流长、经久不衰;具有深厚的文化内涵;是民间经验的积累与智慧的继承;还有丰富的地域特色。这些特点,就决定了传统食品在专利权保护中难以避免的几个问题:新颖性、创造性的不足新颖性,是指在专利申请日之前没有同样发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。传统食品是时间积累、经验形成的产物,这种时间的积累和经验的形成,就必然会造成其生产方法在一定地域范围内的公开。因此,根据我国专利法,新颖性的要求是传统食品发展上有待突破的一个难点。创造性,是指同专利申请日以前已有的技术相比,要有突出
