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1、试析“专利爆炸”产生的原因基于对专利制度的考察 试析“专利爆炸”产生的原因基于对专利制度的考察李伟1，2（1浙江大学宁波理工学院，浙江宁波315100；2同济大学经济与管理学院，上海200092）摘要：通过对专利制度发展的考察，认为“专利爆炸”是现代专利制度不断强化专利保护的结果，同时专利制度自身的缺陷，专利审查过程中对效率的追求，也加剧了“专利爆炸”现象的发展.关键词：专利；专利权；专利保护1问题的提出自20世纪80年代以来，专利申请和专利授权数量在世界范围内急剧增加。根据统计，美国授予的专利数量在19301982年期间，每年增长率低于1，而在19832002年间，专利数量大约增长了2倍，从
2、每年62000件增长到每年177000件，年增长率大约为57。与此同时，在过去25年中，欧洲的专利申请量翻了两番，2006年，欧洲专利局的专利申请量达到208500余件。我国自1985年开始实施专利法，到2009年专利申请量已经超过了500万件，其中完成第一个100万件历时15年，完成第二个100万件历时4年零2个月，完成第三个100万件历时2年零3个月，完成第四个100万件历时1年零6个月，而突破第五个100万件仅用了1年零4个月。另据统计，美国在19801990年间，专利诉讼数量由4000多件增长到8000多件。专利作为技术创新的成果，将专利技术作为创新的代理变量，这种观点可以较好地解释专
3、利增长的内在动力，但专利爆炸已经不是简单的专利增长。最近30年以来，尽管以信息技术、生物技术、纳米技术为代表的世界科技进步日新月异，但现有专利增长速度不仅超过了专利制度建立几百年的增长，也明显超过了科技发展速度。Moor（2000）认为，90的专利没有实质的创新，这就不得不让我们去思考导致“专利爆炸”的非科技因素.本文拟在技术进步因素以外，通过对专利制度发展的思考，从专利保护的强化和专利制度自身的缺陷角度对“专利爆炸”产生原因作一些分析.2主因：现代专利制度对专利保护的不断强化创建专利制度的目的是通过激发发明创造，鼓励技术创新，以此促进经济、社会和科技的协调发展。可以说，专利保护是专利制度的基
4、本功能，只有有效的专利保护才能使得专利制度对经济发展和技术进步的正效应显现出来。专利制度之所以能够有效激励技术创新，根本在于国家授予权利人以合法垄断，垄断能够确保创新者获得足够的创新回报和排除他人的模仿。一般而言，垄断比自由竞争要缺乏效益，但通过权利人的垄断，能够有效减少发明创造过程中的外部性和搭便车问题，专利授予成了鼓励创新的重要工具，使得创新者能够放心的进行RD活动。另一方面，国家为了平衡社会利益，减少垄断可能带来的危害，又规定了权利人必须公开其技术内容和专利权的保护期限.但对于专利制度所带来的创新效益和垄断之间的关系，长期以来人们是持怀疑态度的。19世纪末，在自由主义的影响下，以维护垄断
5、为目的的专利制度受到了强烈冲击，专利被认为是自由贸易的障碍，欧洲兴起了一场“反专利运动”。1862年普鲁士废除了境内的关税，并与法国签订了自由贸易条例，同时还要求废除德国境内的全部专利法。1869年，同样的运动导致荷兰专利法的废除。1872年，英国国会上议院通过了一项对现行专利法进行修改的提议。18491863年，瑞士议会也先后拒绝了4项关于建立专利法的建议。最终，由于世界范围内经济萧条的发生和工业企业的强烈反对，上述“反专利运动”并没有成功.在实际的司法判决中，法官们对专利的垄断一直保持着谨慎的态度。以美国为例，在20世纪80年代以前，在维持市场竞争秩序，制止过度垄断的指导思想之下，美国的司
6、法环境并不利于专利权人行使其垄断权利。美国最高法院在CunoEngCorpvTheAutomatic DevicesCorp案判决中认为，一项发明要获得专利，必须是“创造天才灵感闪现”的结果。普遍认为，该标准实际提高了专利的门槛，有法官甚至认为，这个时期唯一有效的专利是法院未曾涉及的专利。19301940年之间，通用电器的一个子公司曾经多次起诉竞争对手侵犯其碳钨化合物方面的专利，但法院最终于1940年宣告其专利无效。二战后，这种情况在美国也没有根本变化。根据统计，在布莱克道格拉斯时期（19461965），美国最高法院在诉讼中判决专利有效，被侵权又可以用法律进行保护的概率只有大约三分之一。美国司
7、法部还倾向于对专利进行严格的反垄断限制，认为专利防止公司模仿对方的产品，阻碍市场竞争，是一种恶性垄断。因此，当企业意图行使手中的专利时，往往发现最终自己成为政府强制性判决的对象，而被迫只能向竞争对手收取低廉的专利许可费.自20世纪80年代以来，面对欧亚一些国家经济上的崛起，美国感受到巨大的压力。经过认真的思考和分析，美国政府和产业界达成共识，美国在科技和人才方面的巨大优势并没有丧失，但由于缺乏对知识产权的有效保护使得这种优势没有充分发挥。为了保住美国的经济地位，美国政府从法律和政策等多个方面完善了本国的知识产权制度，其对专利垄断权的怀疑被“重视专利的政策”（Propatent Policy）所
8、取代。里根政府多次在美国贸易政策和知识产权政策中提出要“重视专利政策”，克林顿政府则宣布，美国政府将知识产权作为国家的最高政策列入全球贸易政策的优先日程，将知识产权在国外的有效保护作为其经济安全战略的主要内容之一.在具体措施上，20世纪80年代，美国国会对专利系统的运作方式作了调整。1982年美国国会修改了联邦法院的专利案件司法上诉程序，以使这类案件的上诉自此全部由美国联邦巡回上诉法院（CAFC）审理，而不向先前那样，由12个地区上诉法院审理。在CAFC中，大部分法官都是持“重视专利政策”的态度，为了限制对专利有效性的挑战，CAFC引入“教导启示动机”（TSM）作为判定专利创造性的标准。根据T
9、SM标准，法官被要求在确认显而易见性时应首先检索出相关技术文献证据，再指出本领域普通技术人员可从这些技术文献中得到明确教导和启示并产生动机，将这些文献相结合得到专利技术，否则就不能认为具有显而易见性。CAFC的法官在审理专利侵权案件时还扩大使用“等同理论”，认为被控侵权产品或方法中的一个或几个技术要素虽然与权利要求书中的技术要素不一样，但二者只有非实质性的区别，这些措施对日本企业长期使用的技术改进专利战略构成了致命的打击。在20世纪5070年代，日本为了追赶欧美，采取“技术立国战略”，引进欧美先进技术，采取消化、吸收和再创新，围绕欧美基本专利进行二次开发，申请众多外围专利，但“等同理论”的采用
10、，扩大了专利侵权判定标准，导致实施外围专利仍然可能侵犯基本专利。另一方面，美国政府还积极改进专利行政体系。20世纪90年代，美国国会对美国专利商标局的费用结构和资金供应进行了改革，尝试将美国专利商标局（USPTO）转变成一个服务代理机构，其运营支出由它的客户支付的费用提供。2000年，USPTO根据美国发明人保护法被确立为隶属美国商务部且接受商务部政策指导的绩效组织，可以以更加商业化的方式运作，在人事、采办、预算以及其他行政组织职能上具有实质性的自治管理权。2002年6月，USPTO在其制定的21世纪战略计划中进一步明确提出“提高USPTO产品和服务质量，促进美国和全球市场的经济和技术进步”的
11、宏伟目标。在美国的表率作用下，其他发达国家纷纷效仿，不断强化本国的知识产权保护。2002年，日本明确提出了“知识产权立国”政策，先后制定了知识产权战略大纲和知识产权基本法，从知识产权创造、保护、应用、人才培养等方面提出相应的知识产权推进战略.欧美等发达国家为了应对新兴国家的经济竞争，实现各自的科技和人才优势，将知识产权与国际贸易、国家实力挂钩，专利保护的强化成了世界性的潮流，这必将促使企业充分运用专利去获得市场竞争的优势地位。经济学家对美国专利的迅速增长进行了实证分析，Kim和Marschke（2004）通过分析美国19831992年专利数据，认为是由于计算机、电子和汽车工业RD增长的结果3.
12、Kortum，Samuel和Lerner（2003）分析认为，是因为整个RD管理水平的提高导致企业技术创新活动更加有效，从而导致专利活动的日趋频繁4。但有同样多的经济学家得出了相反的结论。Glazier（1995）指出，专利并不都是技术驱动的结果5。Levin,Klevorick和Nelson（1988）以及Cohen，Nelson和Walsh（2000）均认为，尽管制药工业企业专利活动和RD不存在相应的比例，但纸、化学品、金属制品、机械、电脑、电器设备、医疗器材、汽车等行业RD和专利活动存在正相关关系67。Hall和Ziedonis（2001）研究表明，美国半导体工业平均每个RD单位所产生的
13、专利是以前的2倍，其目的是通过构筑半导体晶片的专利池形成技术垄断，以有效阻止新近企业的进入8。Cohen，Nelson和Walsh（2000）指出，企业申请专利的原因包括：防止拷贝，防止其他企业专利拦截（Patentblocking，即其他企业企图申请相关专利），获得专利许可收益，加强自己谈判中的筹码，防止侵权案件发生，作为内部研发业绩的衡量指标，提高公司声誉等10。Hall（2004）进一步分析了1983年、1984年这一个美国专利变化的“结构断点”，认为专利增长在一定程度是企业RD的结果，但同时也是企业应对市场日益激烈竞争的产物10. 专利强化的结果是企业必须小心面对专利侵权问题，据统计，
14、美国在19801990年间，专利诉讼数量由4000多件增长到8000多件11。为了避免和减少这些可能的专利侵权诉讼，企业总是尽可能多的申请专利，保护自己的技术创新，防止出现专利保护漏洞，同时积极谋划，防止别人绕过自己的专利。CISCO公司CEO说过，“许多人和公司是为了获得专利而获得专利，他们不是为了保护投入到研发中的资金，而是为了向没有意识到这些专利却又正在生产及销售这些产品的公司出售专利许可权，以此来获得收入。他们为其他人或公司将会无意间侵犯专利的发明申请专利，然后他们就坐等这些公司把产品成功推向市场。他们是在往雷区中布雷。很难看出这对促进科学和实用技术的进步有什么作用”12.专利是企业技
15、术创新能力的反映，但随着国家专利保护的日益加强，专利已经同时成为企业赢得市场竞争优势的工具，同时借助TRIPS协议，专利保护更超越国界，成为一种重要的国际贸易工具。企业为了获得市场竞争优势和垄断地位，专利活动的激情被极大的激发出来，企业专利活动日益频繁，专利申请、专利授权和专利诉讼的爆炸成为必然的选择。现代专利制度的存在和发展已经远远超越了其初创时的意义，在专利保护强化的大背景下，“旧瓶装新酒”，专利作为企业重要的无形财产，已经成为市场竞争和企业融资的重要手段，成为企业的重要组成部分.3推动：专利制度自身的缺陷如果说专利保护的不断强化是推动专利爆炸的根本原因，那么专利制度自身的缺陷和专利功能的
16、异化则进一步推动和助涨了这种现象.各国专利法普遍确认，专利授权应当考虑一定的新颖性。例如，我国专利法第20条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性。新颖性是指，在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。但专利申请量的不断增加，试图确保所有授权专利符合上述条件是根本不可能的，面对庞大的专利文献和有限的专利审查人员，专利审查机关必须在效率和公平之间做出适当的选择。这种平衡最终是通过专利审查制度而部分实现的。专利审查是指
17、，有关机关代表国家对当事人提出的专利申请发明创造活动依法进行审查，以决定是否给予其专利。专利审查主要分为形式审查和实质审查两种。形式审查是指对专利申请只进行形式上的审查，而不对专利申请的实质内容进行审查的一种制度。形式审查意味着授权专利只具有形式上的合法性，而是否符合法律的实质要求则需要经过权利人或者利害关系人通过一定程序提出申请。实质审查又称为全面审查，是指不仅对专利申请的形式要求，而且对专利申请的实质内容进行全面审查的一种制度。相比形式审查，实质审查更能确保专利的质量，提升专利水平，并有效减少专利诉讼。但过长的审查周期，高昂的审查成本，专利申请人的抱怨，都使得各国难以对专利进行全面的实质审
18、查.1962年，面对5万件的专利申请积压，荷兰开始对实质审查进行修改，在发明专利申请中实行延迟审查制，即对专利申请进行形式审查后，根据申请人的请求再对申请的实质内容进行审查的一种制度，其后这种制度被其他国家在发明专利审查领域广泛的采用，而在实用新型和外观设计领域，相当多的国家仍然实行形式审查.事实上，试图以审查制度来确保专利质量可能只是一种幻想。无疑，实质审查比形式审查更能确保专利质量，但在专利保护不断强化的今天，审查员必须面对大量的专利申请，同时不断扩大的可专利的客体范围商业方法、基因、生物技术，这些专利新名词的出现，使得审查员还必须随时浸泡在文献和知识海洋之中。最后，审查员还必须承受政府推
19、动专利战略的热情。日本在2005年知识产权战略推进计划中，明确提出为了加强知识产权的保护，必须加快专利审查的速度，根据专利申请人的需求推进灵活的专利审查。新加坡经济发展局设立了“促进中小企业发展融资计划”，该计划中的“专利权申请基金优惠计划”对符合标准的中小企业给予最高额度为3万新元的资助，专门用于专利申请、维护、研发活动。我国也有相当多的地方政府对专利授权和专利产业化提供资助，并将专利作为地方政府政绩考核的指标。这些综合作用的结果是，审查员为了提高效率，不得不在事实上降低审查标准。即便是严格实行实质审查的美国，其专利质量也存在这样或那样的问题。亚当杰夫和乔希勒纳（2007）13给我们描述了这
20、样一幅真实的美国专利图景：两个美国人发明了将一些“填料”放入两片面包之间，并且对边缘进行压皱以封装填料并除去面包皮的方法，从而获得了一项“封装无面包皮三明治”专利，该专利的实质是将花生酱放在果酱周围以使面包不会变得潮湿。这样的发明显然不具备新颖性，但像这样明显不具备新颖性的“发明创造”仍然被授予专利的情况，在貌似严格的美国专利体系中并不是偶发的.一种观点认为，专利法本身已经对这种专利混乱情况给予了补救，典型的表现是各国往往会制定一个对专利授权的无效程序，如我国专利法第45条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委
21、员会宣告该专利权无效。第47条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。但实际情况是，在专利权人的主动进攻下，专利大棒将使得当事人很难有足够的时间和能力去行使上述权利，或者只能寻求一种事后救济。在前面所描述的“封装无面包皮三明治”专利中，当权利人要求当事人赔偿的时候，最终的结果是私下的和解。2005年底，张平等5位教授向国家专利复审委员会提出请求宣告飞利浦公司在DVD3C联盟中的一项专利无效。但在此之前，我国企业已经缴纳了多年的许可费，即便该专利被成功宣告无效，我国企业已经缴纳的许可费也不能再请求返还。在专利联盟体系下，为了获得高额的许可费和实现对竞争对手的恐吓，尽管有关法律规定只有有效专利才能
22、构成专利池，无效和过期专利不得进入专利池，但因为实行“买者自慎”的原则，对专利的审查由当事人自行负责，所以，专利联盟中的企业总是想方设法将部分水平参差不齐的专利掺入到专利联盟中，与其他高水平专利打包许可，专利联盟反而成为无效和过期专利的庇护所，在专利联盟技术和市场的多重压力下，一般的当事人将会难以应对.4结论综上所述，专利保护的强化是导致最近30年“专利爆炸”的主要原因，同时专利制度自身的缺陷也推动了这种现象的产生。作为政府失灵的后果，专利爆炸的负效应是明显的，其典型结果是导致产生“专利丛林”从而引发反公地悲剧。专利丛林是指“相互交织在一起的知识产权组成绸密网络，一个公司必须披荆斩棘穿过这个网
23、络才能把新技术商业化”14。反公地财产权（AntiCommons）是相对于个人财产权和公地财产权的一种财产权，是指多个权利人对某个客体享有排他权，但不享有使用权.Heller（1998）认为，如果每个人都拥有排他权从而使得所有的权利人都无法行使有效的使用权时，则该项资源就具有了反公地的特性,它将会因人人都难以进入而可能陷入利用不足或闲置浪费的反公地悲剧15。由于专利数量的急剧增加，导致在某一技术上可能同时存在多样专利权，由于专利权人是分散的，可能导致权利人并不能实施这些专利，从而出现“反公地悲剧”.近几年，各国对“专利爆炸”现象所带来的负效应已经开始关注，着手对各自的专利体制进行修改和调整.2
24、008年，我国专利法进行了第三次修改，这次修改不同前两次修改主要是为了履行有关条约的义务，重点在于引进国外的先进技术和对外资加强知识产权保护，这次修改更强调鼓励创新，从专利审查程序和标准等方面全面提升我国专利水平，如实行绝对新颖性标准，规定“授予专利权的发明创造在国内外都没有为公众所知”、“平面印刷品的主要起标识作用的设计不授予专利权”等。美国最高法院2007年4月在KSR案中，否定了CAFC机械地适用TSM判断法的做法，客观上提高了创造性判断标准16。美国众议院则通过了“2007专利法修正案”：专利申请由“在先发明”原则改为“在先申请”原则，专利申请人必须在申请时提供相关专利检索和可专利性报告，对于专利侵权造成的损害应赔偿金额的判定，不再需要赔偿整个产品，而对被侵权部分的损失进行赔偿即可等。但只要专利保护强化的背景不改变，专利申请的激情不减弱，专利审查的压力不降低，专利质量就不会得到全面提升。而专利质量的下降，专利变得容易获得，反过来将推动权利人申请专利的激情，这样一个循环怪圈可能就是21世纪各国政府所必须面对的专利难题.参考文献
