申请人X公司.doc

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1、申请书申请人：公司，意志国被申请人：项目公司，迦丹国仲裁请求：一、申请人公司请求裁定被申请人项目公司承担缔约过失责任，赔偿备标损失8亿元及所失利益100亿元，共计108亿元；二、申请人公司请求裁定被申请人项目公司返还不当得利500亿元。三、申请人请求代位项目公司向A、B、C、D四公司主张赔偿损失608亿元一、案件主要事实：迦丹国为发展高科技产业，决定在首都郊区，开发建设占地一千公顷的高科技工业城（科技城）。为解决科技城与首都间之交通，于2003年年初宣布兴建磁浮铁路一条，并为引进民间投资及设计，以（兴建、营运、移转）方式邀请国内、外有兴趣和实力之厂商参与竞标。依据迦丹国于2003年4月1日公告

2、的民间参与首都与科技城间磁浮铁路案投标须知，有意争取本规划项目之民间厂商必须符合下列条件：（1） 须由二家以上厂商组成一企业联盟。（2） 企业联盟所有成员的实收资本额总计须达500亿元。（3） 企业联盟中须有一家厂商有设计、制造、安装磁浮铁路机电系统的实绩，且该系统必须经过商业运转并验证其安全性及可靠度无虞。（4） 得标的企业联盟应在三个月内成立一项目公司，与迦丹国政府签订本规划项目的合约，负责执行本规划项目。投标须知另外规定，非经过迦丹国同意，企业联盟成员不得变更；同时项目公司一旦成立后，必须承担企业联盟于投标阶段所为之一切承诺及义务。迦丹国、四公司各自经营保险、营造及机电设备制造业务，认为

3、本规划项目商机无穷，故联合意志国公司共同组成必胜企业联盟。公司在意志国及槟特尔国均曾参与类似磁浮铁路项目，同时负责机电系统之供应，该类项目现已投入商业运转，成效良好。为界定彼此间合作竞标关系，、及五家公司于2003年4月1日签订企业联盟协议书。于签订企业联盟协议书后，五家公司即依各自分工范围协力备标。于2003年10月31日投标截止日时，只有二个企业联盟投标，一为必胜企业联盟，另一为功成企业联盟。功成企业联盟由迦丹国另三家公司加上町尼国公司组成，并由公司负责供应机电系统。公司与公司正巧是全球仅有的二家具有供应磁浮铁路机电系统能力的厂商。经过迦丹国政府评选，认为二家企业联盟均合格，但因必胜企业联

4、盟不但不要迦丹国政府投资于该规划项目，反而承诺于日后经营利润中提出5回馈政府，因此中标。必胜企业联盟于2003年12月31日完成与迦丹国政府议约，于2004年1月31日成立项目公司，并于2004年2月28日由项目公司与迦丹国政府签署合约。公司投资千万元于项目公司（占公司股权5），其余95之股份则由、公司持有。项目公司共有五席董事，均由、公司指定代表担任，并由公司之董事长兼任项目公司董事长。、公司于项目公司与迦丹国政府缔结合约后，即不断与公司有所接触。而迦丹国政府为协助其国营事业公司取得町尼国石油探勘权，也采取鼓励必胜企业联盟及项目公司与町尼国之公司多合作的态度。项目公司随即宣布本规划项目机电系

5、统之供应合约将采用开放竞标方式签订，即由公司及公司以竞标方式争取签订该合约。公司因此多次以口头或书面方式表示强烈异议，认为项目公司此举有违企业联盟协议书之规定，但迫于现实情况，仍依项目公司要求，向其提出报价。项目公司于2004年6月1日宣布公司及公司之机电系统均符合本规划项目之需求，但因公司所报价格比公司低了十亿元，故决定公司中标。项目公司并于2004年8月1日与公司签约。项目公司将本规划项目之营建工程陆续发包给公司及公司，同时将本规划项目之保险均向公司投保。另公司则担任公司之下包。根据合理估算，、四家公司大约可从本项目中共获得五百亿元之利润。上述发包情形，与企业联盟协议书中所载成员之分工规定

6、，完全一致。公司为争取本规划项目，已投入约八亿元之备标费用，并且丧失了本来依预约顺利取得机电系统合约可获得之纯利益100亿元。故依企业联盟协议书之规定，向国际商会提起针对、公司及项目公司的仲裁，除请求赔偿八亿元之备标费用、一百亿元之所失利益外，并请求返还五百亿元之不当得利。二、国际商会仲裁院对本案的管辖权问题（一）国际商会仲裁院对申请人公司与被申请人项目公司之间的相关争议拥有管辖权根据国际商会仲裁规则第1条第1款规定：“仲裁院的职责是根据国际商会仲裁规则以仲裁方式解决国际性的商业纠纷。如经仲裁协议授权，仲裁院也可根据本规则的确定解决非国际性的商业纠纷。”本案中，公司与项目公司之间因项目的实施而

7、产生的争议，显然属于“国际性商业纠纷”，当然归属国际商会仲裁院的管辖范围，具有无可质疑的可仲裁性。此外，仲裁范围约定书为国际商会仲裁院对有关商事纠纷行使管辖权的具体体现。根据国际商会仲裁规则第18条之规定，仲裁范围书“应包括下列内容：1）当事人的全称和基本情况；2）在仲裁过程中产生的通知或通讯应送达的当事人地址；3）当事人各自的请求和要求的救济摘要，在可能的程度上应说明仲裁请求或反请求的金额；4）待决事项清单，但仲裁庭认为不适宜时除外；5）仲裁员的全名、基本情况和地址；仲裁地；6）以及应适用的具体程序规则，若当事人授权仲裁庭充当友好调停人或授予公平善意决定权，亦应注明”。（注1） 参见国际商事

8、仲裁规则第18条。1）本案中，公司与项目公司之间依照仲裁规则就仲裁审理事项签署了仲裁范围约定书，而该仲裁范围约定书是各方意思自治的体现。既然双方就仲裁范围进行了详细的约定，显然，双方通过仲裁方式来解决争议的合意也是清楚存在的。（二）国际商会仲裁院对X公司代位项目公司向、四公司请求损害赔偿之争议有管辖权1.公司与、四公司之间有仲裁协议企业联盟协议书第16条约定：“与本契约有关的一切争议，契约各方应依国际商会仲裁规则于迦丹国首都以仲裁方式解决”（注2） 参见理律杯附件二企业联盟协议书相关规定第条2）。该条款是、五方之间就争议处理方式作出的约定，五方约定了提交仲裁的具体仲裁事项为“与本契约有关之一切

9、争议”，约定了仲裁地即迦丹国首都，并约定了仲裁适用的法律为国际商会仲裁规则及迦丹国法律等。该条款明确了五方当事人约定将可能发生的有关本合同的争议提交仲裁并受仲裁裁决约束的意思表示。2公司与、四公司之间的争议事项在仲裁协议约定范围之内、五方在仲裁协议中约定仲裁范围是“与本契约有关的一切争议”， 公司代位项目公司向、四公司提起损害赔偿的仲裁申请，缘起于五方之间签订的企业联盟协议书的缔约目的、各方之间的权利义务设定等，由此所产生的争议当然是“与本契约有关”的争议，该争议属于仲裁协议约定的仲裁范围乃不争之事实。3 国际商会仲裁院对X公司代位项目公司向A、B、C、D四公司主张赔偿损失608亿元的争议有管

10、辖权。 项目公司是企业联盟协议书所设定的权利与义务的主体，即企业联盟协议书为A、B、C、D各方所设定的以仲裁的方式解决彼此之间的，“与本契约有关的一切争议”的权利与义务，对项目公司亦有效力。三、关于申请人请求被申请人承担缔约过失责任，赔偿108亿元的事实与理由（一）申请人请求被申请人承担缔约过失责任的事实依据、五家公司于2003年4月1日签订企业联盟协议书，从该协议书的内容来看,其性质为契约联立。企业联盟协议书虽以一个统一契约文本为存在形式，然实则包含三个分别针对不同类型权利义务关系，且彼此相对独立的契约：其一是、五公司之间为共同参与投标，而设立企业联盟的协议；其二是关于项目公司向五方当事人按

11、照分工进行发包的预约；其三是五方当事人之间的仲裁协议。以下对项目公司向五方当事人按照分工进行发包的预约加以分析：1.企业联盟各方成员通过参与竞标所表明的根本利益目标迦丹国之、四家公司，各自经营保险、营造及机电设备制造业务，因认为本规划项目商机无穷，方才联合意志国公司共同组成必胜企业联盟，共同参与项目竞标。（注1） 参见理律杯辩论赛题目3。1）企业联盟各方在企业联盟协议书的前言部分即已明确表示：“鉴于迦丹国征求民间机构参与兴建暨营运首都与科技城间磁浮铁路投标须知的规定，契约各方拟依照共同向迦丹国政府投标本磁浮铁路项目案（以下称本项目）。鉴于契约各方拟以投标须知第4.1.3条所规定的企业联盟方式参

12、与本项目，经迦丹国政府评选为得标团队后，拟设立依投标须知第1.2.8条所规定的项目公司。鉴于契约各方有必要依投标须知第5.2.8条的规定签署企业联盟协议书，拟以约定契约各方间的分工、权利及义务关系”。（注2） 参见理律杯辩论赛附件二企业联盟协议书之相关规定1前言。 2）企业联盟协议书的第1.3条继而规定“企业联盟的目的，在于为契约各方（i）投标本项目；（ii）于经迦丹国政府评选为得标团队后，以发起人身分申请成立项目公司；及（iii）依投标须知第8.3.2条的规定，与迦丹国政府协商并使项目公司与之签署合法有效的契约以执行本项目”（注3） 参见理律杯辩论赛附件二企业联盟协议书之相关规定第1.3条。

13、3）。可见，五公司组成企业联盟参与竞标的根本利益目的是，促成企业联盟的中标，继而设立项目公司，通过项目公司与迦丹国政府签订契约，获得该项目的项目经营权，并通过将来项目经营权的行使而获取当前及长远之经济利益。2.企业联盟各方就项目营建阶段的具体利益目标及其实现方法做出了明确预约（1） 企业联盟协议书第4.3条的约定属于预约企业联盟协议书第4.3条约定“鉴于公司对于设计、兴建及营运磁浮铁路系统的经验，公司应负责设计、供应及兴建本项目所需的机电系统，项目公司并应就上述事项与公司签署契约”，以上约定为、五方当事人之间为日后关于机电系统供应契约的签订而做出的预约。所谓预约，是指“约定将来订立一定契约的契

14、约，本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约（债权契约），而以订立本约为其债务的内容”。（注） 王泽鉴 著：债法原理基本理论 债之发生，中国政法大学出版社2005年版，第203-204页。 企业联盟协议书第4.3条实际上是将独立的预约以企业联盟协议书条款的形式纳入一个统一的契约文本中，其以企业联盟协议书条款形式存在并不影响预约在五方当事人之间设立的权利义（2）该预约为附停止条件的契约、五方在签订企业联盟协议书时，该预约作为协议书的条款，因当事人确定为五公司，且意思表示一致，因此得同时成立。但因其中所涉及的项目公司能否成立尚未可知，所以该预约还没有生效。当项目公司成立之时，该预约此时方

15、才生效。因此，该预约为附停止条件的契约。（3）该预约规定了企业联盟各方成员追求的根本利益目标在项目营建阶段的具体形式及实现方法各方当事人加入企业联盟，均出于对基于将来项目公司取得项目经营权而带来的商业利益的追求。然而在项目营建阶段，上述根本利益目标又只能落实为，企业联盟各方成员依其专长及营业范围从项目公司取得营建项目工程发包或其他相关业务。而企业联盟协议书第4.3条更是特别明确了公司在项目营建阶段的具体利益目标及实现方法：“负责设计、供应及兴建本项目所需的机电系统，项目公司并应就上述事项与公司签署契约”。（注） 参见理律杯辩论赛附件二企业联盟协议书之相关规定第4.3条。 需要特别指出的是，、四

16、公司，其要想获得各自追求的根本商业利益，实现缔结企业联盟协议的缔约目的，就只能借助公司的资质、能力和经验，促成各方获利的最基本条件的成就企业联盟成立进而中标，由设立的项目公司取得项目的项目经营权，对此四公司是明知的。公司既已对项目给付了自身的资质、能力和经验，那么作为对价，其理应获得企业联盟协议书第4.3条赋予的与项目公司签订机电系统供应契约的权利，就是与企业联盟其他成员各方之根本利益目标与具体利益目标相统一的，故公司的具体利益目标及其实现，符合企业联盟成员各方缔结企业联盟协议的缔约目的。（4） 该预约明确了公司在企业联盟诸成员中无可替代的独特地位依据迦丹国政府公告的，民间参与首都与科技城间磁

17、浮铁路案投标须知的规定，有意争取本规划项目之民间厂商必须符合“企业联盟中须有一家厂商具有设计、制造、安装磁浮铁路机电系统的实绩，且该系统必须经过商业运转并验证其安全性及可靠度无虞”（注1） 参见理律杯辩论赛题目2。1）的要求，而、四公司各自经营保险、营造及机电设备制造业务（注2） 参见理律杯辩论赛题目3。2），无一具有设计、制造、安装磁浮铁路机电系统的实绩，仅此四公司组成的企业联盟是根本无法达到投标须知中对企业联盟成员提出的的特殊要求的。公司与公司作为全球仅有的两家具有供应磁浮铁路机电系统能力的厂商（注3） 参见理律杯辩论赛题目4。3），公司的加入对必胜企业联盟之根本利益目标的实现所发挥的关键

18、作用，及由此在企业联盟中确立起公司无可替代的独特地位，则已显而易见。然而，企业联盟投标之成功只是迈出了企业联盟实现其根本利益目标的第一步，嗣后项目营建、营运成败之关键仍在磁浮铁路机电系统之设计、制造、安装之实质性专业活动。由此，企业联盟协议书专以第4.3 条，特别规定公司“负责设计、供应及兴建本项目所需的机电系统”之权利，同时也是其义务。这体现了企业联盟各方成员对公司在企业联盟竞标过程中所发挥的决定性作用，在企业联盟竞标成功以后的延续性的一致确认。（4） 该预约赋予公司对能够与项目公司签订机电系统供应契约的信赖公司在加入企业联盟，签订企业联盟协议书的时候，其给付目的就已经指向了通过提供项目所需

19、的机电系统而获得商业利益的契约，对此企业联盟各方成员是明知且承认的。而在上述利害关系为企业联盟协议书所记载以后，公司更有理由信赖一旦企业联盟中标、项目公司成立并与迦丹国政府签署契约，就当然地可以与项目公司签订机电系统供应契约，通过履行该契约而获得相当的商业利益。预约中各方的意思表示内容明确、真实，且协商一致，这便赋予了公司对能够与项目公司缔约的最基本的信赖（5） 该预约效力不受企业联盟协议书第9.1条的影响、五方当事人之间的预约不因企业联盟协议书第9.1条规定的事项的出现而终止。企业联盟协议书第9.1条规定：“本契约于项目公司成立，并与迦丹国政府签署合约时自动终止”（注4） 参见理律杯辩论赛附

20、件二企业联盟协议书之相关规定第8.1条。4），此契约条款应该联系契约的目的作出解释。在项目公司成立并与迦丹国政府签署契约后，公司可能尚未与项目公司签署机电系统供应契约。如果该预约随企业联盟协议书终止效力，则将不仅显然违背公司加入企业联盟的主要目的，致公司的利益行将不保，而同时也违背了包括、四公司在内的企业联盟各方成员，对公司在企业联盟竞标过程中及成功后所发挥过的，以及还应继续发挥的决定性之功能的一致确认。与此同时，根据迦丹国政府关于该项目的投标须知的规定，项目公司一旦成立，必须承担企业联盟于投标阶段所为之一切承诺及义务（注5） 参见理律杯辩论赛题目2。5）。这些承诺及义务中当然包含为企业联盟协

21、议第4.3条中所载明的，项目公司与公司签订机电系统供应契约的义务。可见，项目公司作为项目工程的发包人，直接承担了与公司签订机电系统供应契约的义务，而能否与公司签订有关契约，不仅仅关系到公司经济利益目的之达成与否，更关系到该项目之营建乃至营运的宏观与长远之经济目的之达成与否。显而易见，企业联盟协议书第4.3条不因第9.1条规定的事项的出现而终止。（）企业联盟协议书第4.3条、4.4条之关系 企业联盟协议书第4.3条约定，项目公司与公司应就该项目的设计、供应和兴建签署契约，则该预约所指向的本约即为机电系统供应契约。双方达成的合意内容为：由项目公司与X公司签署机电系统供应合约。 企业联盟协议书第4.

22、4条并非X公司得与项目公司签署机电系统供应契约的前提，而是赋予X公司缔约权的同时，对其与项目公司双方间的利益进行平衡的结果。正是由于项目公司负有与X公司签订本约的义务，所以为防止X公司滥用其权利损害项目公司利益，同时也对X公司的权利加以限制。即X公司须以合理之市场价格或交易条件向项目公司承接工作或提供服务。3.该预约的履行在法律上与事实上皆为可能（1） 该预约的履行在法律上为可能迦丹国政府投标须知中明确规定“项目公司一旦成立后，必须承担企业联盟于投标阶段所为之一切承诺及义务”（注1） 参见理律杯辩论赛题目2。1），根据的营运规则，政府招标须知的内容日后应当直接纳入BOT契约之中，成为BOT契约

23、的必备条款，可见，从法律上来说，项目公司一旦成立即须承担企业联盟在投标阶段对公司所做的关于签订本约的承诺。因此，项目公司履行预约具有法律上的可能。（2） 该预约的履行在事实上为可能迦丹国政府投标须知规定：“得标的企业联盟应在三个月内成立一项目公司，与迦丹国政府签订本规划项目的合约，负责执行本规划项目”（注2） 参见理律杯辩论赛题目2。2），项目公司成立以后，预约的履行主体已经现实存在，项目公司即应负担对公司的缔约义务，其作为项目的执行主体，在事实上当然具有履行预约的可能。4.项目公司为该预约确定的、负有与公司签订机电系统供应契约义务的适格当事人（1） 项目公司是执行该项目的合法主体迦丹国政府投

24、标须知中明确规定，只有竞标成功的企业联盟成立的项目公司才是项目的合法执行主体。企业联盟协议书第1.3条、3.2条也载明：“企业联盟的目的，在于为契约各方（i）投标本项目；（ii）于经迦丹国政府评选为得标团队后，以发起人身分申请成立项目公司；及（iii）依投标须知第8.3.2条的规定，与迦丹国政府协商并使项目公司与之签署合法有效的契约以执行本项目”（注3） 参见理律杯辩论赛附件二企业联盟协议书之相关规定第1.3条。3），“如经迦丹国政府评选为得标团队时，契约各方应依投标须知第八章的规定及本协议书的原则以发起人身分筹办设立项目公司，并与迦丹国政府议订并签署合约及其它相关契约，并和其他厂商完成各项契

25、约的签署”（注4） 参见理律杯辩论赛附件二企业联盟协议书之相关规定第3.2条。4）。足见，只有项目公司才是执行项目，签署各种与项目营建有关契约的合法主体。（2）项目公司签署各种与项目营建有关契约的意思表示应受制于企业联盟协议企业联盟协议的当事人是股份稀释前项目公司意思表示机关的全体组成人员、五公司作为企业联盟协议的当事人，依据企业联盟协议书中“如经迦丹国政府评选为得标团队时，契约各方应依投标须知第八章的规定及本协议书的原则以发起人身分筹办设立项目公司”（注1） 参见理律杯辩论赛附件二企业联盟协议书之相关规定第3.2条。1）的约定，发起设立项目公司；又有投标须知规定：“非经过迦丹国同意，企业联盟

26、成员不得变更”；再有企业联盟协议书第9.1条规定：“企业联盟的成员非经契约各方一致同意及迦丹国政府的同意不得变更、退出或终止”。据此，企业联盟成立以后直至企业联盟协议书第9.1条所规定“项目公司成立，并与迦丹国政府签署合约”的情况发生，联盟成员组成均未发生改变。在项目公司股份稀释之前，项目公司的股东会成员仅限于、五公司。而公司的股东会是公司的意思表示机关，所以，在项目公司股份稀释以前，受到企业联盟协议书规制的、五公司是项目公司意思表示机关的全体组成人员。项目公司的目的事业范围受制于有关投标须知与企业联盟协议书本案中项目公司目的事业范围具有特定性与专一性，其受制于迦丹国政府为该项目发布的投标须知

27、，以及、五公司所签署的企业联盟协议书的有关规定。迦丹国政府发布的投标须知中明确规定：“得标的企业联盟应在三个月内成立一项目公司，与迦丹国政府签订本规划项目的合约，负责执行本规划项目”，企业联盟协议书第1.3条亦规定“依投标须知第8.3.2条的规定，与迦丹国政府协商并使项目公司与之签署合法有效的契约以执行本项目”（注2） 参见理律杯辩论赛附件二企业联盟协议书之相关规定第1.3条。2），现有事实表明：项目公司的目的事业范围即为营运与 项目有关的事业。项目公司与、四公司缔约的事实，证明其承认了企业联盟协议书对其课以的有关缔约义务本案中，项目公司于其成立后即将本规划项目之营建工程陆续发包给公司及公司，

28、同时将本规划项目之保险均向公司投保。另公司则担任公司之下包。这些发包情形，与企业联盟协议书中所载成员之分工规定，完全一致。（注3） 参见理律杯辩论赛题目7。3）由该事实可知，企业联盟协议书中的相关权利义务不但未终止其效力，反而事实上成为项目公司据以行事的依据。这再次证明，项目公司已经承认并自觉履行企业联盟协议书中所载缔约义务。企业联盟为项目公司的发起人合伙 “法起人间在订立章程之前，通常均先行缔约以设立公司为目的之契约，此谓之发起人合伙。 ”（注4） 柯芳枝著：公司法论中国政法大学出版社，第137页。4）以设立项目公司为目的之一的企业联盟协议实则是发起人合伙协议，其中第4.3条则是发起人合伙协

29、议中为项目公司所设定的义务，项目公司应该承担。（二）申请人请求被申请人承担缔约过失责任的法律根据根据企业联盟协议书第4.3条的规定，项目公司负有与公司签订机电系统供应契约的义务，且在其履行义务在法律及事实上均为可能的情况下，未与公司签订机电系统供应契约，造成公司重大损失。依迦丹国民法第300条规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而相信契约能成立以致受损害的他方当事人，负赔偿责任：一、与订立契约有重要关系的事项，对他方的询问，恶意隐匿或为不实的说明者。二、知悉或持有他方的秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者；三、其它显然违反诚实及信用方

30、法者。前项损害赔偿的诉讼时效为二年”（注1） 参见理律杯辩论赛附件三“迦丹国相关法律规定” 民法第300条。1），公司非因过失相信机电系统供应契约能够成立，而项目公司违反诚实信用，中断与公司的缔约过程，造成契约不成立，而且给公司直接造成了8亿元备标费用的损失，以及100亿元预期利润的落空，则被申请人项目公司应为其上述行为及所造成损害后果，向申请人公司承担缔约过失责任。1.项目公司不与公司签订机电系统供应契约的行为，属违反诚实信用的中断缔约行为在本案中，由于迦丹国政府对参与竞标的企业联盟的成员组成提出了资质之特别要求，又因公司作为全球仅有的两家具有供应磁浮铁路机电系统能力的厂商之一，其加盟对于必

31、胜企业联盟的成立、该企业联盟中标、成立项目公司并获得项目经营权，具有决定性意义。公司加入企业联盟的最终目的在于谋求自身商业利益，基于其在联盟投标过程中发挥了决定性的、不可或缺的作用，各方在企业联盟协议书特别规定了关于公司与项目公司签订机电系统供应契约的预约条款。由此使公司对项目公司与之签约存在合理的信赖。项目公司成立后，因承担了“企业联盟于投标阶段所为之一切承诺及义务”，其意思表示便受到企业联盟协议书的规制，对于与公司签订机电供应契约之义务，本应适当、完全与诚实信用地履行。然而，项目公司竟在获得项目项目经营权以后置公司利益于不顾，不履行其对公司负担的缔约义务，最终与Y公司签约，使公司之信赖落空

32、。“当事人开始准备或商议订立契约后，于契约成立前，得随时中断缔约，此乃基于契约自由（缔约自由）原则，民法上亦定有要约或承诺得撤回的规定，否则将肇致强制缔约的结果。然于例外情形，中断缔约亦得构成显然违反诚实信用。此应就个案，斟酌契约的类型，商议进展程度，相对人的信赖及交易惯例等加以认定”（注2） 王泽鉴 著：债法原理基本理论 债之发生，中国政法大学出版社2005年版，第245页。2）。本案中项目公司不与公司签订机电系统供应契约的行为，便属违反诚实信用的中断缔约行为。2.公司对项目公司签订机电系统供应契约的信赖非基于过失（1） 公司对项目公司与之签订机电系统供应契约之信赖已有明确根据本案中，公司在

33、整个企业联盟的竞标过程中发挥了无可替代的作用，公司参与企业联盟竞标，最终使得项目公司取得项目项目经营权。至此，企业联盟协议书第4.3条不仅履行主体已全面确定，且项目完全履行该项预约所载缔约义务的法律上或事实上的障碍均告消除。公司相信项目公司将与之签订机电系统供应契约，已有明确之契约根据。除企业联盟协议第4.3条外，预约所指向的将来机电系统供应契约的内容也早已有相当的确定性，这同样成为公司对有关缔约能够成功抱以充分信赖的明确根据：第一，迦丹国政府投标须知中对于机电系统供应契约的标的机电系统的质量标准、规格已经明确规定。“由于磁浮铁路在意志国、槟特尔国、町尼国已有应用成功的例子，政府最基本的构想为

34、引进整套成熟的系统与技术，以使工程项目中的技术风险降至最低，故本规范要求投标商提出一现行机电系统作为机电参考系统，并以此机电参考系统作为供应及验证本系统的标准”（注1） 参见理律杯辩论赛附件一本项目投标须知之相关规定1。1），“投标商应提出一套业经验证、使用良好、安全性高、可靠度高、维修容易并已商业营运的最新可靠且技术成熟的磁浮铁路机电系统作为机电参考系统，此系统并须为一完整的系统”（注2） 参见理律杯辩论赛附件一本项目投标须知之相关规定4。2），“本系统所采用的机电系统应符合参考系统的功能、品质及安全等标准，并须符合本规范所增列的特殊要求”（注3） 参见理律杯辩论赛附件一本项目投标须知之相关

35、规定4。3）。公司日后向项目公司提供的机电系统，也应符合迦丹国政府的相关要求。第二，关于将供应的机电系统的价格的确定方式在企业联盟协议书第4.4条亦有体现：“契约任一方（或其关系人）向项目公司承接工作或提供服务的契约条件，应以合理的市场价格或交易条件为之，不得要求不当利润或故意杯葛”。所以，企业联盟协议书第4.4条使得公司对项目公司在成立之后将会与之签订机电系统供应契约深信不疑，且公司的这种信赖确有合理依据。（2） 公司对项目公司签订机电系统供应契约的信赖并无过失过失是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而竟没有预见；或虽然预见到了却轻信此种结果可以避免（注4） 王利明 杨立新 著：

36、侵权行为法，法律出版社1996年版，第71页。4），公司对项目公司与之签约的信赖形成过程中并不存在疏忽大意或过于自信的情况。企业联盟中标之前，公司对项目公司签订机电系统供应契约的信赖并无过失企业联盟协议书第4.3条规定：“鉴于公司对于设计、兴建及营运磁浮铁路系统的经验，公司应负责设计、供应及兴建本项目所需的机电系统，项目公司并应就上述事项与公司签署契约”（注5） 参见理律杯辩论赛附件二企业联盟协议书之相关规定第4.3条。5）。因为项目公司的成立要以企业联盟中标为前提，在公司投入第一笔备标费用时，企业联盟能否中标尚处于未知状态，项目公司能否得以成立尚不可知。所以，才有企业联盟协议书中第6.6、6

37、.8条的费用和风险负担方法之规定。企业联盟协议书第6.6条规定：“因履行本协议书或相关事项所发生的损失或其它因此而产生的费用，如系非可归责于契约任何一方的事由并系依据契约各方的一致指示者，契约各方同意依其投资比例分别负损害赔偿责任”（注6） 参见理律杯辩论赛附件二企业联盟协议书之相关规定第6.6条。6），可见该条文是对履行企业联盟协议所受损失及其它费用由过错方承担的一般规定。企业联盟协议书第6.8条规定：“就契约任何一方因未能签约，或因丧失契约或商业机会，或受到任何间接、特殊或衍生的损失或损害，契约其他方均不必对其负责”（注1） 参见理律杯辩论赛附件二企业联盟协议书之相关规定第6.8条。1）。

38、企业联盟成员平等合作参与竞标，由于投标固有的风险性，各方必然要将各自未中标时的风险分担予以约定。所以上述该6.8条首先是针对项目竞标阶段，各方在企业联盟未能中标的情况下彼此之间的免责约定。在项目公司成立之后，契约各方因未能签约，或因丧失契约或者说商业机会，或受到任何间接、特殊或衍生的损失或损害，其他方是否可以免责，因受到迦丹国民法第290条之限制。企业联盟中标并成立项目公司之后，公司对项目公司签订机电系统供应契约的信赖亦并无过失企业联盟中标并成立项目公司之后，预约的履行主体已经具备，预约的履行已经现实可能，预约内容具有现实确定性。公司对项目公司会与之签订该供应契约深信不疑，乃是基于通常情况下的

39、合理信赖，亦无过失可言。3.公司因项目公司的缔约过失行为而遭受108亿元之利益损失公司因项目公司的缔约过失行为而遭受损失含两部分：其一为所受损害前后两笔共8亿元的备标费用的损失；其二体现为所失利益公司估计如顺利取得机电系统供应契约，扣除履约成本后应可获得之100亿元利润。（）公司因项目公司的缔约过失行为而遭受8亿元备标费用的损失公司支出了两笔备标费用企业联盟协议书签订之后，包括公司在内的五家公司即依协议书第4.1条“契约各方应依其专长及营业范围，分工合作及相互配合以完成本协议书的目的”之规定，各按其分工范围协力备标。公司在备标过程中投入了第一笔备标费用，积极为将来自己与项目公司签订机电系统供应

40、契约准备条件。项目公司成立以后，预约的履行义务人已经现实具备，项目公司负有直接与公司签订机电系统供应契约的义务。然而，项目公司擅自宣布项目机电系统供应契约将采用开放竞标方式签订。公司基于企业联盟协议书第4.3条而信任项目公司仍会与自己签约，为减少自身损失，实现企业联盟所规定的经济目的，参加了项目机电系统供应契约签订竞标，因此，支付了第二笔备标费用。公司支出的两笔备标费用均告损失项目公司最终未与公司签订项目机电系统供应契约，造成了公司两笔备标费用的损失：公司投入的第一笔备标费用，虽然当时处于在竞标阶段，企业联盟能否中标尚未确定，公司在此阶段投入之备标费用具有一定的风险性。但是，从联盟各方参加投标

41、的目的来看，公司投入备标费用，并非仅为了中标本身，更为重要的是为了在企业联盟中标且成立项目公司后，从项目公司与之签订的机电系统供应契约中获取商业利益。在企业联盟中标之后，该笔费用即转化为公司在企业联盟中标后为签订项目机电系统供应契约而支出的必要费用；公司投入的第二笔备标费用，也是公司基于对项目公司将会与之签订机电系统供应契约的信赖而支出的必要费用，项目公司违反诚实信用造成了公司两笔备标费用的损失，这两笔备标费用同属公司为签订项目机电系统供应契约而支出的合理费用，其损失属公司的信赖利益之损失，该损失应由项目公司赔偿。（）公司因项目公司的缔约过失行为而遭受100亿元之可得利益的损失公司在加入企业联

42、盟，与、四公司签署企业联盟协议书之初，其所信赖的利益就非仅限于能与项目公司签订机电系统供应契约。公司的经济目的在于签订该供应契约之后从中获得商业利益。迦丹国民法第280条规定：“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有约定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。依通常情形，或依已定的计划、设备或其它特别情事，可得预期的利益，视为所失利益”（注1）参见理律杯辩论赛附件三“迦丹国相关法律规定”4。1）。公司基于其已定计划、与设备相关的其它特别情事，其预期的100亿元利益的落空，应视为其所失利益。第一，公司已定有计划，且该计划为、四公司所认可。在项目营建阶段，公司的目的直接指向该项目机电系统的设计、供应

43、和兴建，并由此获得利益。但由于迦丹国政府的规定，该公司并不能通过直接与政府商议而签约，而需要经历一定的过程，此过程分为如下几个阶段：首先加入必胜企业联盟，然后与其他成员分工备标，中标之后，即按投标须知要求成立项目公司，再由该项目公司出面与政府签署契约，以获取BOT项目的项目经营权，最后公司才能通过与项目公司签订该机电系统供应契约来负责该项目机电系统的设计、供应和兴建。公司欲达成其目的，必须依此步骤行事，所以公司自加入企业联盟之时，即已开始逐渐实行此计划。同时，因、四公司也有相似意图，所以五方在最初签订企业联盟协议书时，即互有保障彼此目的实现的意愿。因此，协议书第4.3条才为项目公司成立之后，公

44、司能够与之签订供应契约而做出相关规定。此约定对公司而言，就是对其计划能够顺利实现所做的保证。第二，在该企业联盟中标之后，成立项目公司等后续计划的实现已是必然。此时，机电系统供应契约的主体、基本内容均已确定，且客观上已无阻碍公司计划实现的障碍。虽然公司此时尚未为本项目生产机电系统，但是其已经按照迦丹国投标须知的有关规定提供一现行机电系统作为“机电参考系统”，并以此机电参考系统作为供应及验证本项目机电系统的基准。投标须知中还要求“本系统所采用的机电系统应符合参考系统的功能、品质及安全等标准，并须符合本规范所增列的特殊要求”，公司在意志国及槟特尔国均曾参与类似磁浮铁路项目，同时负责机电系统之供应，该

45、类项目现已投入商业运转，成效良好（注2）参见理律杯辩论赛题目3。2）。基于此，公司有理由认为应由自己给项目提供机电系统。所以，项目公司成立以后，公司理应顺利按其事先所定计划负责该项目机电系统的设计、供应和兴建，并由此获利。公司虽然还未正式与项目公司签订该供应契约，但因之后的环节依照计划已经可以确定，所以公司对该项目机电系统的设计、供应和兴建应已确定无疑，故因此获得利益是完全可以合理预期的。第三，公司因此计划可得的利益是能够预期的。公司在意志国及槟特尔国均曾参与类似磁浮铁路项目，同时负责机电系统之供应，所以一旦签订供应契约，公司是完全有能力履行该契约的。而且因公司已有兴建这种机电系统的实绩，所以

46、即使价格在契约签订前尚未确定，也有相似案例可作参考以确定交易价格。又因为企业联盟在投标时提供了“机电参考系统”，且在兴建该系统时必须依此作为依据，则公司供应的机电系统的规格也已经确定。基于此，公司估计自己若顺利取得机电系统契约，则扣除履约成本后可得利益100亿元。足见，现项目公司未与公司缔约该机电系统供应契约，使公司依已定的计划可得的预期利益100亿元丧失之情形，正好符合依迦丹国民法第280条所谓在确定损害赔偿范围场合“依通常情形，或依已定的计划、设备或其它特别情事，可得预期的利益，视为所失利益”之规定。4.项目公司应赔偿公司因项目公司的缔约过失行为而遭受108亿元之利益损失项目公司违反缔约义

47、务，违反诚实及信用方法，与公司签订机电系统供应契约而使得公司非因过失可得预期的合理信赖利益受损，根据迦丹国民法第280条之规定，应该对公司承担缔约过失责任，赔偿公司所受损失与所失利益共计108亿元。5.仲裁请求未因时效期间经过而消灭根据迦丹国民法第300条的规定：“前项损害赔偿的诉讼时效为二年”，即缔约过失损害赔偿请求权的诉讼时效期间为二年，项目公司对公司的缔约过失责任确定地产生于其与公司签约的时候，即为2004年8月1日，该仲裁请求的诉讼时效期间届满之日为2006年8月1日，因此，公司就该项损害提起仲裁，并未超过时效。四、关于申请人公司请求被申请人项目公司返还不当得利500亿元的事实与理由（一）不当得利返