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1、论电子商务模式的专利保护 电子商务和知识产权保护存在着内在的、密不可分的联系，这已成为一个不争的事实。笔者认为，这种联系主要体现在以下几个方面:一、电子商务的核心问题是“数据信息”，知识产权法律制度是保护信息的一种法律工具知识产权属于一种“信息产权”，从某种意义上讲，它是对符合法定条件的、处于专有领域的一些“信息”提供的法律保护。电子商务的核心是“数据信息”，在构成电子商务的四种“流”中，“信息流”是最基本的、必不可少的。作为电子商务“信息流”中的相当大的一部分“数据信息”是可以作为“商业秘密”直接得到知识产权法的保护的;而更多“数据信息”的固化、表达可以文学作品、计算机软件等形式取得版权和其
2、他权利的保护;某些“数据信息”可以商品化，构成“信息化商品”受到商标、商誉等权利的保护;电子商务中进行的商业自然也要受到反不正当竞争法的制约和限制。不仅如此，现在知识产权的版权保护，已经延伸到在网络环境中对作品(也是一种信息)传播、利用的保护，这对电子商务的发展，显得尤为重要。二、知识产权贸易已成为电子商务活动，特别是国际间电子商务活动中的一种主要形式和竞争手段知识产权贸易，狭义的理解就是指以知识产权为标的的贸易，主要包括知识产权许可、知识产权转让等内容;广义的理解还应包括知识产权贸易。以知识产权转让、许可为主要形式的无形商品贸易大大发展。据联合国有关机构统计，国际间技术贸易总额1965年为3
3、0亿美元，1995年信息技术产品出口贸易为5950亿美元，超过了农产品贸易，30年间增加了190多倍。除了技术贸易以外，以商标许可、商号许可、商业秘密许可、版权许可等形式为主要内容的知识产权贸易，也有飞速的发展，并成为知识经济条件下实现企业发展虚拟化的主要方式。三、知识产权产品已成为电子商务中的一种主要交易对象随着知识经济的临近，已经出现了知识产业，即以人才和知识等智力资源为第一要素配置的产业，就是通常所讲的高科技产业和版权产业，也可通称为知识产权产业。在有形商品贸易中，附有高新技术的高附加值的高科技产品，通常被称为“知识产品”或“知识产权产品”，在这些高科技产品中凝结着占相当大比重的、多种知
4、识产权的价值，如集成电路、计算机软件等产品就属于这类产品。在无形商品贸易中，计算机软件、包括电影在内的视听作品、录音制品、文学作品等版权产业的产品占据了主要地位。简而言之，这种主要利用知识、信息、智力开发的知识产品所载有的知识财富，将成为创造社会物质财富的主要形式，这些知识产权产品已成为目前商品交易中的一种主要商品，也是电子商务中的一种主要交易对象。尤其是版权产品，大部分都可以通过互联网进行“上载”和“下载”，实现网上交付，利用电子商务形式进行交易更是独具优势。四、电子商务模式已成为专利保护的一种客体1996年，美国专利商标局颁发的专利审查程序手册M.P.E.P中已经明确允许商业方法申请专利。
5、1998年7月23日，美国联邦巡回上诉法院(CAFC)就金融集团一案作出判决，确认指导电子商务的经营模式的专利是合法、有效的。这一判决是针对Signature集团拥有的美国第5193056号专利而作出的，也是CAFC首次对涉及电子商务经营模式是否可以取得专利作出的判决，引起业内人士的高度关注。1999年1月，美国最高法院确认了这一判决，从而确立了电子商务经营模式专利保护的合法地位。1999年4月，美国联邦巡回上诉法院(CAFC)对AT&T公司诉长途电话公司一案作出判决，判定AT&T公司的市场营销方法的经营模式专利有效。美国对于这类基于因特网的电子商务经营模式的专利，采取了极为“宽容”的态度。那
6、些已在现实社会中广泛应用的经营方式，首次移用到因特网上，便可获得专利保护，将已有的经营模式“系统化”也可获得专利保护。在此前后，有一批相当数量的有关电子商务领域的申请获得了美国专利。据美国专利商标局的统计，1990年美国授予的与网络有关的发明专利仅有22项;在1996年以前，涉及因特网的专利申请只有13件;到2000年年底，有关电子商务的授权专利，美国已有1500多件，日本有接近200件。随后的国家是加拿大、英国、荷兰等国。韩国宣称每年有关电子商务的专利申请达到30004000件，位居全球之首。外国向中国提交的第一件电子商务专利申请是在1994年5月9日(申请号94190313.3)，国内提交
7、的第一件电子商务专利申请是在1995年12月7日(申请号95117826.1)。目前中国对于商业方法不准备给予专利保护。对于因特网上电子商务经营模式给予专利保护，尽管争议甚大，且会产生较大的负面影响，但它确实可以刺激和推动电子商务的发展，这也是事实，不容忽视。五、电子商务为知识产权的获得提供了一种新的途径在电子商务的影响下，一种新的获得知识产权的途径电子申请也已问世。电子申请就是以电子文件的形式向国家知识产权主管机关提交知识产权确权申请。按照传统的做法，这类申请(如专利申请、商标注册申请等)应该是以纸件为载体进行的。WIPO起草的专利法案条约(PLT)和专利合作条约(PCT)细则的修改中，已提
8、出电子申请的要求，确认了其合法性。日本专利局是第一家成功实施电子申请系统的，1990年12月已经开始接受有关专利的电子申请，到1996年，67%的专利申请是通过网上提交的，另外有29%的专利申请是以软盘的形式提交的，只有4%的申请文件是以传统的纸介质方式提交的。韩国已经着手进行通过互联网申请专利的试验。美国、日本、欧洲3个专利局正在进行通过互联网联机申请专利的准备，并把实现专利文献无纸化作为今后发展的方向。以电子申请形式获得专利权、商标权，从其实质内容来看，是获得知识产权的一种新途径，也可以看作是一种特殊的电子商务。由于电子商务与知识产权保护存在上述密切的联系，我们在进行电子商务立法的时候必然
9、会想到知识产权保护，涉及到对知识产权法的相应修改。在我们对知识产权法进行修改时，也应同时考虑到电子商务立法的要求。在我国，由于历史的原因，专利权制度还很不完善。目前，与发达国家的专利制度相比，我国专利法保护的范围还很窄。在我国专利法中，明确规定了“智力活动的规则与方法”不应授予专利权。这一规定的直接后果是，在我国，甚至计算机软件都无法获得专利权保护。同时，绝大多数学者认为，“商业模式”更是不会被授予专利的。然而，商业模式之间的冲突是难免的。2000年3月，上海卓尚信息有限公司称自己举办的网上奥斯卡竞猜活动被人抄袭，将e龙网信息技术北京有限公司告上法庭，要求对方赔礼道歉并赔偿损失19.8万元。这
10、恐怕是中国第一例网上商业模式侵权案，但绝不会是最后一例。可以预见，随着知识经济的纵深发展，在“商业模式”领域的纠纷和冲突还会不断发生。如果没有明确的法律制度加以保护，将对我国的知识经济的长远发展不利。我们不难理解创业者对自己商业模式的讳莫如深。笔者曾经有位朋友，拿着商业计划书找到风险投资商，对方客气地让他把计划书留下，回去等消息。等他再去时，对方就变了脸，说：“我们已经在做这方面的工作了，没你的事了”。这位朋友在气愤之余，想诉诸法律讨回公道，然而，遍查法律条文，并没有关于“商业计划书应当如何保护”的规定。更有些“身怀绝技”的朋友，在推广自己的商业计划之初，先要找律师草拟保密协议，唯恐自己的“点
11、子”被泄露出去，自己的心血付诸东流。实践证明，我国的法律制度缺乏对“商业计划”的必要保护，立法的不足已经妨碍了由商业模式到商业财富的转变过程。待添加的隐藏文字内容1三、建立商业模式的专利保护制度，促进网络事业发展互联网的发源地在美国，因此无论从网络的发展规模还是经营理念或者法律制度，美国的作法都有值得借鉴的地方。在知识经济时代，知识财富占社会财富的比重越来越大。如何加强对于知识财富的保护是我们需要下大力气研究的重要课题。笔者认为，如果一项商业模式符合新颖性、创造性、实用性等条件，有关方面就应当为其建立类似专利保护的保护制度。一方面可以促进网络领域内的知识创新；另一方面，也可以进一步和国际作法接
12、轨。 我国的专利法没有对计算机软件能否获得专利权做出明确的规定，但是在专利审查指南中对“含有计算机程序的发明专利”作了特别规定，规定只涉及计算机程序本身或是仅仅是记录在载体上的计算机程序的发明专利申请，无论以何种方式出现都属于智力活动的规则和方法，都不能授予专利；但是一件含有计算机程序的发明，如果专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，则不应因为其含有计算机程序而不授予专利。因此，我国的计算机软件可以包含在技术方案中作为一个整体而被授予专利权。此外，计算机软件也可以通过变通的形式，例如通过软件固化等方法来得到专利保护。我国王永民的“五笔字形汉字输入法”就是通过固化软件的方法取得
13、专利的保护。这也是对计算机软件可以获得专利保护的某种承认。但是，我国的专利法目前显然不会对商业方法授予专利。面对电子商务软件与商业方法专利保护的国际趋势，假如我国不积极行动起来，本国企业在国际竞争中将处于不利的地位。因为电子商务的全球化，即使我国不承认这种专利也无法置身事外，例如，假如我国的某商业站点使用的某项技术恰好是美国的专利，而居住在美国的人使用了该站点，那么，美国的专利对它照样是有效力的。因此，我国有关部门要加紧对电子商务环境下专利保护新问题的研究，积极寻求有效的对策，切实保护本国电子商务企业的创新。第一，我国的专利审查指南应当作相应的调整，以增强对软件的专利保护力度。现在，美国、日本
14、、欧洲专利局都已修改了专利审查指南，调整了计算机软件的审查标准。我国“入世”在即，面对加强计算机软件专利保护的国际潮流，我国的法律法规应与!#所管辖的国际条约相协调。尽管国际社会对电子商务方法实行专利保护分歧较大，但对软件应受到专利保护却基本达成共识。因此，当务之急是应对我国的专利审查指南作适当的调整，使软件能较容易地受到专利法的强有力的保护。第二，企业要加强技术研发，注重对电子商务经营方法的改进和技术水平的提高。从以上的美国电子商务专利，我们也可以看出，美国电子商务企业的专利竞争其实就是电子商务技术和方法上的竞争。因为技术和方法的不断创新是电子商务企业可持续发展的不竭源泉，而我国的电子商务企
15、业几乎所有的商业模式或方法都是来自美国，缺乏原创性。先天不足后天补，我国的电子商务企业需加倍的努力，在技术上赶超国际先进水平，在实践中创建具有中国特色的电子商务模式或方法。只有这样，我国的电子商务企业才能立于不败之地。第三，增强法律意识，注重对电子商务技术和方法的法律保护。电子商务企业在积极改进经营方法和提高技术水平的同时，还要注重对其进行法律保护。对具有创新的实用技术和方法尽可能地使其满足专利申请的条件，以申请专利，获得专利法的保护；对暂不具备专利性的技术或方法，可以利用版权法保护，也可以作为商业秘密得到反不正当竞争法的保护等等。总之，要积极利用法律的武器来保护和促进技术创新。同时，由于国外有大量的电子商务软件申请了专利，我国企业在技术研发和电子商务经营时要注意相关专利的权利主张，避免专利侵权。
