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1、宅基地使用权转让研究2009.4()宅基地使用权转让研究李新玲摘要宅基地使用权是否可以转让,如何转让是关系到农村经济发展和农村社会稳定的重大课题.然而,在现行宅基地使用权制度下,一方面宅基地使用权能否转让,相关法律规定得并不明确;另一方面村民对宅基地使用权不享有完全的财产权,宅基地使用权的转让受到诸多限制,从而导致宅基地使用权的资产价值无法显现.因此,本文旨在建立和完善市场经济条件下的宅基地使用权转让制度.关键词宅基地使用权转让完善中图分类号:D922.3文献标识码:A文章编号:10090592(2009)04359.02一,现行宅基地使用权转让制度(一)现行宅基地使用权转让的法律渊源现行19
2、98年土地管理法第62条第4款规定:”农民出租,出卖房屋后,再申请宅基地的,不予批准.”该规定只是对农民出租,出卖住房后,再次申请取得宅基地的禁止,而不是对农民出租,出卖住房的禁止.1999年国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知提出,农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证.2004年I1月2日国土资源部关于加强农村宅基地管理的通知禁止城镇居民购置宅基地,禁止为城镇居民购买和违法建造的住宅发放土地使用证.由此可见,城镇居民不能通过购买宅基地或者村民住房而获得宅基地使用权.物权法第153条规定:”宅
3、基地使用权的取得,行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定.”该规定在制度层面并没有实质性创新(二)宅基地使用权转让的效力分析宅基地使用权的转让应当分为两种情况:一种是空白的宅基地使用权的转让;一种是宅基地使用权的从属性转让.关于空白宅基地使用权的转让,法律是予以禁止的.现行土地管理法第63条规定:”农民集体所有的土地的使用权不得出让,转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产,兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外.”据此条可知,只有受让人受让宅基地使用权是为了利用该土地进行非农业建设,宅基地使用权的转让才是被禁止的.但宅基地有其法定用途
4、,即建住宅,而建住宅属非农业建设.如果村民将自己的空白宅基地使用权转让给受让人(无论受让人是否为本集体经济组织的成员,也无论此人是否为农村村民),受让人必须利用此空白宅基地建住宅,而法律又禁止进行非农业建设,那么这种转让(包括出租)行为当然是违反土地管理法第63条规定的.所以,出让人与受让人之间的转让合同因违反法律的强制性规定而无效,也不会产生物权变动的效果.关于宅基地使用权的从属性转让,相对而言是比较复杂的.笔者认为,根据受让人的身份不同会产生不同的物权效果.当受让人是农村村民(不管受让人是否为本集体经济组织的成员)时,出让人与受让人之间的转让合同有效而且会产生物权变动的效果;当受让人是城镇
5、居民时,二者之间的转让合同有效但不会产生物权变动的效果.这是因为,第一,就合同效力而言,最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)第4条规定:”合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规,行政规章为依据.”尽管国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知和国务院关于深化改革严格土地管理的决定都禁止城镇居民在农村购置宅基地,但根据行政法规制定程序条例第3条第l款前段,”行政法规的名称为条例,规定和办法”.因而,上述通知和决定均不属于”行政法规”,不能作为认定合同无效的依据.此外,在宅基地使用权
6、的从属.性转让中,作为受让人的城镇居民或者农村村民受让房屋的所有权和该房屋占用范围内的宅基地使用权的目的,既不是为了进行非农业建设,也根本没有必要进行非农业建设(因为房屋已经建造完成),所以,土地管理法第63条也不能作为确认转让合同无效的依据.第二,就物权变动效果而言,物权的种类和内容由法律规定,根据物权法第32条的规定,农村村民对自己私人所有的房屋享有转让,出租等处分权.但根据物权法第153条的规定:”宅基地使用权的取得,行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定.”从广泛意义上讲,国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知和国务院关于深化改革严格土地管理的决定都属于国家规定,都
7、可以作为宅基地使用权行使,转让的依据.所以在受让人为城镇居民的情况下,房屋所有权人的处分行为受到限制,出让人和受让人之间的转让行为自然不发生物权变动的效果.但该通知,决定及相关规定不仅没有限制农村村民向非城镇居民转让房屋,而且物权法第l55条还规定,已经登记的宅基地使用权转让的,应当及时办理变更登记.可以说,在受让人为农村村民的情况下,房屋所有权人的处分权并未受到限制,根据房地一体主义的原则,二者之间的行为只要符合法定的物权变动模式就应当产生宅基地使用权从属性转移的效果.通过上述分析可知,对于宅基地使用权能否从属性转让,对受让人有无限制,转让合同是否有效等问题,现行法律,法规缺乏明确系统的规定
8、.法院在处理此类案件时首先面临法律适用方面的困惑.同类案件,援引不同的法律,甚至同一部法律的不同条文,如土地管理法第62条或者第63条,判决结果也会截然相反.二,宅基地使用权转让制度完善需要消除的思想障碍(一)宅基地使用权的生存保障性是否导致不可转让性有学者认为:”农村宅基地使用权的无偿设立,是农村住宅生存保障的具体体现,农村村民申请并取得宅基地使用权后,其生存保障使命即告完成,至于农村村民是否亲自享受其宅基地使用权上的利益,则另当别论.”笔者赞同此观点,宅基地使用权的转让有时恰恰是为了保障权利人的生存.事实上,农民将通过继承,遗赠扶养协议等方式取得的多余房产转让或抵押,根本不涉及生存保障问题
9、.即使在农民仅有一处房产的情况下,限制或禁止农房转让充其量只是保证了农民居者有其屋,而房屋在生存保障条件中不是第一位的.如果(下转第369页)作者简介:李新玲,杭州市余杭区人民法院书记员,法律硕士,研究方向:民商法.359LegalSystemAndSocietyIIj占缸金2009.4(量)犯罪活动的情况.而建立未成年人暂缓起诉制度却能给部分犯罪的未成年人一个改过自新的机会,很好地避免他们出现消极思想,从而让他们走上健康的人生之路.其二,未成年人犯罪暂缓起诉制度很恰当地弥补了当前公诉制度中不起诉与起诉之间的间隙.当前,我国的公诉制度中已经形成了起诉与不起诉相结合的比较合理的格局,但不容忽视的
10、是检察机关经常会陷入两难境地:若起诉,则具有可宽宥的情节,显得罪行较轻;若不起诉,则又不具备条件.如果建立未成年人暂缓起诉制度,就能准确地适用法律,妥善处理,更有力地保护未成年人,实现法律效果和社会效果的有机统一.四,建立未成年人犯罪暂缓起诉制度的构想鉴于我国在未成年人案件中的司法实践,笔者认为在此类案件处理中引入暂缓起诉制度是十分必要的,在实践上也是可行的,也是司法机关对于未成年人的特殊保护职责在刑事诉讼中的体现.笔者认为,立法机关不但可以借鉴德国,日本等国的相关法律,还可依据浙江,上海,北京等地检察机关对于未成年人犯罪暂缓起诉制度的实践探索,从以下几个方面来考虑未成年人暂缓起诉制度的制定.
11、(一)将未成年人犯罪暂缓起诉制度纳入刑事诉讼的范畴,让该制度有法可依立法者应当贯穿各国处理未成年人案件的一个基本理念:国家应该”将少年违法者从成年罪犯中区分出来,社会永远都应该将少年违法者作为一个孩子来对待,而不是作为一个罪犯来对待,使他们复归社会而不是惩罚他们是最为重要的目标”.在借鉴各国经验及各地司法实践的基础上,以未成年人的现状为立足点,从挽救,教育的角度出发,明确未成年人犯罪暂缓起诉的适用条件,适用范围,审批程序,帮教措施,为该制度的贯彻落实提供纲领性的意见,真正让该制度有法可依,有章可循(二)科学制定未成年人犯罪暂缓起诉的程序规定对于暂缓起诉案件的意见,应由主诉检察官提出,提交公诉部
12、门集体讨论后,由检察长或分管公诉的副检察长行使决定权.决定书内容应包括考察起止期限,指定的学习或工作场所,犯罪事实,帮教组织或人员等内容.考察期中,检察机关,帮教组织应及时了解其思想状况,根据其平时表现,决定是否对其提起公诉.如被暂缓起诉人在考察期限内有犯罪行为或被治安处罚等情况,则应立即撤销未成年人暂缓起诉意见,提起公诉.考察期满后,若表现良好且无其他犯罪行为的,则应由帮教组织出具考察评估意见,转为相对不起诉处理.(三)加强完善未成年人犯罪暂缓起诉的配套制度未成年人犯罪问题是一个社会问题,产生于社会,还要靠社会来消融.建立未成年人犯罪暂缓起诉制度,使失足的孩子走出阴影,回归社会,是人道主义的
13、要求,也是法治社会的责任,它的有效实行更需要教育部,司法部,社区组织等多个部门的配合和共同努力.因此,建立相应的帮教制度和考察制度也是该制度取得良好社会效果和法律效果的关键.注释:冯晓音.试论未成年人犯罪缓诉制度.青少年犯罪问题.2001(2).曹海霞.未成年人犯罪暂缓起诉制度研究.中国政法大学2004届硕士论文.16孙喜峰.对未成年人适用暂缓起诉制度的探讨.湖南社会科学.2007(1).49.(上接第359页)农民到了只有处分房产才能生存下去的地步而又不许可其处分,这恐怕才是最不重视生存权的.农民通过处分其房产解决医疗,养老等问题是客观存在的甚至是合法的社会现象.例如,农民可以通过遗赠扶养协
14、议将其住房遗赠给抚养人,以取得抚养人对其的抚养.这也是一种转让,而且正是通过房屋的转让来保障其生存的.我们应该相信,农民有自己的判断力和决策力,在没有坚强的经济后盾的情况下,他们是不会随意转让房屋的.(二)城镇居民能否成为宅基地使用权转让的受让人有学者认为,禁止城镇居民在农村购置住房,可以防止富人占有农民的宅基地.事实上,在农村购置住房的城镇居民,大部分不是因为”富”,恰恰是因为”穷”.对于价格不断攀升的城市楼盘,多数人只能望洋兴叹,无可奈何.农村住房对城镇居民开禁,会减少城市房地产市场的潜在消费群体,使房地产开发商丧失攫取超额利润的法宝,这是房地产开发商甚至是某些地方政府所不愿接受的.还有人
15、认为,允许城镇居民在农村购置住房会使农村土地减少.笔者认为,为了保护耕地,高效利用土地,只要严格执行宅基地使用权初始取得的相关规定,严格把握农用地转为建设用地的审批程序就足够了,没有必要禁止城镇居民在农村购置住房.而且城镇居民在农村购置住房,有利于推进户籍制度改革,缩小城乡差别,打破城乡二元结构.(三)宅基地使用权的转让是否会导致土地兼并有学者认为,允许宅基地使用权转让会导致土地兼并的恶果.笔者认为,在市场经济条件下,允许任何物与非物交易,都会产生物与非物的相对集中,都会产生对物与非物的不均衡占有.但就土地的兼并而言,兼并的产生源于交易双方主体地位的不平等,如果买方不能依赖自己的优势地位来强迫
16、卖方,土地兼并就无从谈起.谁会认为开发商以2000万的价格购买”史上最牛钉子户”的房产是土地兼并呢?而且,真正消除交易双方主体地位的实际不平等,不是私法所能解决的问题,更多要靠公法的力量来完成.三,宅基地使用权转让制度完善后的权利状态笔者认为,采取完全开放和完全禁止的立法政策都存在较大的弊端:如果完全开放,整个农村社会稳定的基础将不复存在;如果完全禁止,农民的土地以及房屋将无法显现其财产价值,不利于农村经济的发展和城乡二元经济结构的消除.所以,在维护农村社会稳定的前提下,应当允许宅基地使用权的从属性转让,而且对受让人身份不应该予以限制,既可以是本村村民,也可以是外村村民,还可以是城镇居民.但是
17、宅基地使用权的转让应当满足以下几个条件:第一,出让人并非只有一处宅基地.也就是说,如果出让人仅仅拥有一处宅基地,不允许转让其享有的宅基地使用权.第二,宅基地使用权初始取得后,在其上建造房屋之前,禁止转让宅基地使用权,以防止利用宅基地使用权进行商品房开发.第三,宅基地使用权应当是有期限的,宅基地使用权人只能在一定期限内享有该权利.该期限过后,宅基地使用权人不得在宅基地上重新建造房屋,当既有的房屋毁损灭失后,农村集体经济组织有权收回宅基地使用权.第四,本集体经济组织成员享有同等条件下的”优先购买权”,以便于集体经济组织内部的管理,防止出现农村外来人口激增的问题,将宅基地使用权优先于集体组织成员之间转让是十分必要的.参考文献:Il】郭明瑞.关于宅基地使用权的立法建议.法学论坛.2007(1).【2】韩玉斌.农村宅基地使用权立法的价值选择.西南民族大学学报(人文社科版).2005f311俊.中国土地法理论研究.北京:法律出版社.2006.【4】朱岩,高圣平,陈鑫.中国物权法评注.北京:北京大学出版社.2007【5】谢在全.民法物权论(上).北京:中国政法大学出版社.1999.369
