司法考试刑法讲义.doc

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1、2011年刑法基础班讲义 目 录上篇 刑法总则4第一讲 刑法概述4一、顾后瞻前4二、刑法的框架5三、如何“做一道题会一类题”？6四、刑法中的几组基本概念6五、刑法的机能8六、刑法的基本原则8七、刑法的修改10八、刑法的解释10九、刑法的适用范围11第二讲 犯罪论概述12一、犯罪的概念及其特征12二、我国刑法中犯罪的不同含义及其价值12三、四要件与三阶层12四、犯罪构成要件要素13第三讲 犯罪客体及犯罪客观要件14一、犯罪客体14二、犯罪客观要件14第四讲 犯罪主体17一、犯罪主体的概念17二、自然人犯罪主体17三、单位犯罪主体19第五讲 犯罪主观要件19一、罪过的分类19二、注意义务及相关概念

2、20三、目的与动机21四、事实认识错误（超高频考点、难点）21五、法律认识错误24第六讲 排除犯罪的事由25一、违法性概述25二、排除犯罪的事由（违法性阻却事由）25第七讲 犯罪的未完成形态29一、犯罪既遂标准29二、未完成形态之间的关键区别29三、共同犯罪的犯罪形态30第八讲 共同犯罪31一、共同犯罪成立的要件31二、不成立共同犯罪的行为31第九讲 罪数33一、罪数的标准33二、罪数的分类33三、实质的一罪33四、转化犯34五、牵连犯、吸收犯的处理34第十讲 刑罚论36一、刑罚的种类36二、刑罚的裁量38三、刑罚的执行42四、追诉时效：42第十一讲 总则的其他问题42下篇 刑法分则43第一讲

3、 危害国家安全罪44一、重点罪名44二、普通罪名44第二讲 危害公共安全罪45一、重点罪名45二、普通罪名46第三讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（1）生产、销售伪劣商品罪48一、重点罪名48二、普通罪名48第四讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（2）走私罪49一、重点罪名49二、普通罪名49第五讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（3）妨害对公司、企业的管理秩序罪49一、重点罪名49二、普通罪名50第六讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（4）破坏金融管理秩序罪50一、重点罪名50二、普通罪名51第七讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（5）金融诈骗罪51一、重点罪名51二、普通罪名52第八讲 破坏社会主义市场经济

4、秩序罪（6）危害税收征管罪52一、重点罪名52二、普通罪名53第九讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（7）侵犯知识产权罪53一、重点罪名53二、普通罪名53第十讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（8）扰乱市场秩序罪54一、重点罪名54二、普通罪名55第十一讲 侵犯公民人身权利、民主权利罪55一、重点罪名55二、普通罪名57第十二讲 侵犯财产罪58一、重点罪名58二、普通罪名67第十三讲 妨害社会管理秩序罪（1）扰乱公共秩序罪67一、重点罪名67二、普通罪名68第十四讲 妨害社会管理秩序罪（2）妨害司法罪69一、重点罪名69二、普通罪名71第十五讲 妨害社会管理秩序罪（3）妨害国（边）境管理罪71一、重

5、点罪名71二、普通罪名71第十六讲 妨害社会管理秩序罪（4）妨害文物管理罪71一、重点罪名71二、普通罪名72第十七讲 妨害社会管理秩序罪（5）危害公共卫生罪72一、重点罪名72二、普通罪名72第十八讲 妨害社会管理秩序罪（6）破坏环境资源保护罪72一、重点罪名72二、普通罪名73第十九讲 妨害社会管理秩序罪（7）走私、贩卖、运输、制造毒品罪73一、重点罪名73二、 普通罪名74第二十讲 妨害社会管理秩序罪（8）组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪74一、重点罪名74二、普通罪名74第二十一讲 妨害社会管理秩序罪（9）制作、贩卖、传播淫秽物品罪74一、重点罪名74二、普通罪名75第二十二讲 危害

6、国防利益罪75第二十三讲 贪污贿赂罪75一、重点罪名75二、普通罪名76第二十四讲 渎职罪77一、重点罪名77二、普通罪名77第二十五讲 军人违反职责罪78附件：刑法修正案（八）解读79上篇 刑法总则第一讲 刑法概述一、顾后瞻前（一）命题规律要复习好刑法首先要了解刑法的命题规律。近几年的刑法命题呈现出两个特征：“重者恒重”和“加强理论考查”。所谓“重者恒重”是指虽然刑法法条有452条之多，司法解释也有近百个，但是反复考的就是常见的那些知识点。例如刑法总则部分的刑事责任年龄、刑事责任能力、因果关系、不作为犯罪、共犯理论、数罪并罚制度；分则部分的贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、强奸罪、绑架罪、盗窃罪、抢

7、劫罪、抢夺罪、侵占罪、贪污罪、行贿罪、受贿罪等，简直是百考不厌，而且考的非常细致。大家要注意：无论谁来命题，以经典考点为主要考查内容都是不会改变的，对这些传统考点要深入、仔细地掌握。从2002年开始，随着“兼顾应用能力和法学理论素养的均衡考查”成为命题方针，考题的理论性显著增加。2007年考查因果关系的题目有3道，考查部分犯罪共同说的题目至少有5道（含试卷四的案例）。2008年，这一趋势有增无减，还考查了很多以前甚少涉及的考点，如记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区别，犯罪结果的提前实现等。2009 年纯理论性的题目有所减少。但2010年理论性题目又有所增加，案例分析题考查了对事前的故意

8、的认定的几种不同理论观点。这种考法以前从未考过。所以，2011年，纯理论性题目还是会占据重要地位，考生仍要重视对基础理论的学习。当然，每年也都有特别简单的题目。例如： 九天考资【示例】2010年试卷二第2题：看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。关于本案，下列哪一选项是正确的？A甲主观上是过失，乙是故意B甲、乙是事前无通谋的共犯 C甲构成私放在押人员罪D乙不构成脱逃罪（二）复习重点难而不疑的知识点在这里，我想特别强调一个问题：在复习时一定不要以有争议的知识点作为复习重点。复习重点应该是传统考点难而不疑。请注意：传统的考点并不是简单的考点。它只是不偏

9、、不怪，不是个别人的特别观点而已。例如部分犯罪共同说、事前的故意都是传统的考点，它们简单吗？很多考生因为不了解这一点，在复习时走了很多弯路。还要注意：按常理来看问题、回答问题。【示例】2010年试卷二第93题：甲、乙预谋修车后以假币骗付。某日，甲、乙在某汽修厂修车后应付款4,850元，按照预谋甲将4,900元假币递给乙清点后交给修理厂职工丙，乙说：“修得不错，零钱不用找了”，甲、乙随即上车。丙发现货币有假大叫“别走”，甲迅即启动驶向厂门，丙扑向甲车前风挡，抓住雨刮器。乙对甲说：“太危险，快停车”，甲仍然加速，致丙摔成重伤。关于致丙重伤的行为，下列选项错误的是：A乙明确叫甲停车，可以成立犯罪中止

10、B甲、乙构成故意伤害的共同犯罪C甲的行为超出了共同犯罪故意，对于丙的重伤后果，乙不应当负责D乙没有实施共同伤害行为，不构成犯罪很多人认为D错误，因为乙构成使用假币罪。（三）复习技巧1复习前就要胸有成竹。2做一道题会一类题精做掌握题目背后的法理。知其然与知其所以然。3不要均匀用力10%的罪名可以满足80%的复习需要。“根据两高司法解释，修订刑法规定的罪名有413个，加上新增罪名9个，目前我国刑法共有罪名422个,其中，过失犯罪48个，占总数的11%；故意犯罪374个，占总数的89%。”（不含修正案七、八的罪名）4加强知识点的归纳、综合、比较要会提炼。【示例】2010年试卷二第64题：关于利用互联

11、网传播淫秽物品牟利的犯罪，可以由哪些主体构成？A网站建立者；B网站直接管理者；C电信业务经营者；D互联网信息服务提供者。本题主要考查最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）的规定。根据该规定：（1）以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（2）电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输

12、通道、代收费等服务，并收取服务费的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。这个司法解释很长、很复杂，但其核心就是这些人（哪些人？明知的人！）也能构成传播淫秽物品牟利罪。5多做真题从我们归纳的已考考点可以看出，常考的内容总是那么多，考查方式也差不多，因此精做历年真题是极为有用的。我们在每年的解析中都发现，几乎每道题都是考过数次的，都有对应的历年真题。所以，一定要重视历年真题。“研习过去的真题，就是在做未来的考题”是毫不夸张的一句话，是我们所有辅导老师的肺腑之言。二、刑法的框架一定要先搞清楚每科的框架再开始复习。参见刑法总则知识体系结构图。三、如何“做一道题会一类题”？1. 前文的2010年真题第2题。2

13、. 2010年真题第14题：张某窃得同事一张银行借记卡及身份证，向丈夫何某谎称路上所拾。张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码，持卡消费5,000元。关于本案，下列哪一说法是正确的？A张某与何某均构成盗窃罪B张某与何某均构成信用卡诈骗罪C张某构成盗窃罪，何某构成信用卡诈骗罪D张某构成信用卡诈骗罪，何某不构成犯罪3. 前文的2010年真题第93题。将其运用于2009年的真题（试卷四第2题）：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整！”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上

14、等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了！”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。 甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。 如何认定甲乙的犯罪行为呢？反之，如果我们学会了2009年

15、这道题，2010年的这三道题是不是“比吐唾沫还容易”呢？ 四、刑法中的几组基本概念（一）犯罪与刑罚一定要区分定罪与量刑。王某因为李某多看了他两眼，当街刺死李某；陈某因为妻子被刘某强奸，夜里潜入刘某家中杀死刘某，二人定罪是否相同？何为不构成犯罪？何为定罪免刑？（二）违法性与有责性113周岁的王某故意杀人2. 19周岁的林某在正当防卫中杀死强奸犯（三）主观与客观主观不是随便“说说”的。主观不是空洞的，是有具体内容的。注意：主观与客观是犯罪时的主观与客观。（1）主观到底是主观的还是客观的？甲对着乙的胸部、颈部连扎22刀，然后说：“我是过失致人死亡”。你为什么不信呢？我们认定一个人的主观思想，是通过分

16、析客观情况认定的，而不是由他“随便说说的”。（2）作为犯罪的构成要件，犯罪故意的认识内容必须包括对犯罪构成客观事实的认识。A对犯罪客体或者对犯罪对象的认识：例如要构成故意杀人罪，行为人必须认识到所杀的是人；要构成贩卖毒品罪，行为人必须认识到所贩卖的是毒品主客观相统一，否则就只有客观，没有主观了。注意认识包括明知和应当知道。那么盗窃枪支罪呢？B对行为性质的认识：一般认为认识到行为具有社会危害性即可。C对危害结果的认识：教材认为对危害结果的认识是犯罪故意认识因素中最根本的内容。考试重点：对犯罪客体或者对犯罪对象的认识。（3）犯罪过失要预见（或者应当预见）到什么危害后果？【示例】2010年试卷二第5

17、1题：关于罪过，下列哪些选项是错误的？A甲的玩忽职守行为虽然造成了公共财产损失，但在甲未认识到自己是国家机关工作人员时，就不存在罪过B甲故意举枪射击仇人乙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏。甲构成故意杀人未遂C甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲拔刀刺杀该犬。甲不构成故意毁坏财物罪，而属于意外事件D甲因疏忽大意而致人死亡，甲应当预见而没有预见的危害结果，既可能是发生他人死亡的危害结果，也可能只是发生他人重伤的危害结果【解析】选项D中，在疏忽大意的过失犯罪中，应当预见的内容是法定的危害结果。由于过失犯罪以发生危害结果为构成要件，构成要件是由刑法规

18、定的，所以，过失犯罪中应当预见的危害结果，只能是刑法分则对过失犯罪所规定的具体的犯罪结果。注意：行为实际致人重伤还是死亡和应当预见到什么结果并不相同。（四）定性与定量实践中，定性又定量；考试中，主要考虑定性。（五）行为犯、危险犯、结果犯注意：是构成犯罪的标准。不是具体案件中到底发生了什么结果。刑法第141第1款：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”刑法第142条：“生产、销售劣药，对人体健康造成严

19、重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”刑法第143条：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”刑法第133条：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘

20、役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。（六）加重、从重、从轻、减轻量刑注意减轻的幅度。（七）法定量刑情节与酌定量刑情节五、刑法的机能表1 刑法的机能分类内容示例法益保护机能通过惩罚犯罪保护社会。将杀人者判处死刑。人权保障机能 通过限制国家刑罚权的发动，保障公民的合法权益。 对于法无明文规定者，即使其行为具有严重的社会危害性，也不能定罪。行为规制机能刑法具有规范人的行为的机能 法律规定：故意杀人的,处（刑罚），就表示不得杀人。 三重机能，同时具备. 六、刑法的基本原则 贯穿刑法始终，对掌握刑法的基本理念有重要作用。（一）

21、三原则的作用1. 所有的定罪及量刑都要依据刑法；2. 所有的量刑都要与行为的客观社会危害性和行为人的人身危险性相适应；3. 定罪和量刑时要对所有人一视同仁。刑法的论述题也都可以归结为定罪和量刑是否准确、公平的问题，所以要认真从理论上掌握。（二）罪刑法定原则1. 内容：法律没有明文规定为犯罪的行为，无论社会危害性多么严重，都不得定罪处罚。同时，对于法律有规定的，也必须依法定罪处罚，这也是罪刑法定的要求。考查具体犯罪的认定，实质也是考查罪刑法定。表2 罪刑法定原则的内容分类内容形式侧面（4个派生原则） （1）排斥习惯法：刑法必须是立法机关制定的成文法。 （2）排斥绝对不定期刑 （3）禁止有罪类推：

22、但不禁止有利于被告人的类推（这种类推也必须符合法律的真意）。 （4）禁止重法溯及既往：但不禁止轻法溯及既往。实质侧面（核心是刑法必须是良法）（1）对犯罪与刑罚的规定必须明确；（2）刑法的处罚范围与处罚程度必须合理； （3）禁止不均衡的、残酷的刑罚。【示例】“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（_的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（_的罪刑法定）。”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（2010年试卷二第1题） A事前成文确定严格 B事前确定成文严格 C事前严格成文确定 D事前成文严格确定（三）适用刑法人人平等原则：定罪与

23、量刑都要平等。（四）罪刑相适应原则：1. 这里的“罪”不能理解为相同的罪名或者相同的客观危害性。2. 我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则（不考虑行为人的主观方面，仅考虑行为的客观方面）和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则（反之）。3. 它要求在量刑时除了考虑犯罪行为本身的轻重外，还要考虑行为人的人身危险性，即再次犯罪的可能性（再犯可能性）兼顾行为与行为人。具体来说，它要求：A在量刑时要实现“三个相适应”要以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度。换言之，刑罚（1）既要与犯罪性质相适应，（2）又要与犯罪情

24、节相适应，（3）还要与犯罪人的人身危险性相适应。犯罪的社会危害性不是纯客观的。B在立法方面、司法（量刑）方面、执法（行刑）方面都要体现罪刑相适应原则。立法方面，我们已经确立了科学严密的刑罚体系、区别对待的处罚原则、轻重不同的量刑幅度。为什么这个原则对立法也有要求？在司法方面，要求在量刑中兼顾行为的社会危害性与行为人的人身危险性。在执法（行刑）方面，要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度，根据犯罪人人身危险性的消长不断改变刑罚的执行方式，即在行刑中也要体现罪刑相适应原则。刑法中的哪些制度体现了本原则？ （五）主客观相统一原则：不是法律规定的基本原则，但在定罪、量刑时极为重要。每个犯罪都包括主观与

25、客观两方面的要件，只有同时满足这两方面，才可以定罪。在司法考试真题中，是否有考查这一原则的真题？ 七、刑法的修改 刑法修正案这种修改方式有何优点？ 八、刑法的解释 根据有无法律效力可以分为两类：有权解释和无权解释。根据解释方法可以分为两类：文理解释和论理解释。1.有权解释和无权解释有权解释包括立法解释和司法解释。立法解释是由全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界定，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院有关刑法的原则性分歧而进行的解释。司法解释是由司法机关对刑法含义所作的解释。有权进行司法解释的司法机关是最高人民法院和最高人民检察院。我国司法解释的范围只限于审判工作和检察工作中如何具体运用

26、刑法规范的问题，解释的效力只限于全国的审判工作和检察工作。学理解释是由未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释。如刑法教科书、专著、论文、教师的课堂讲授中对刑法规范的含义所作的解释。立法解释和司法解释属于正式解释，具有法律约束力；学理解释属于非正式解释，不具有法律约束力。但学理解释对于正确认定犯罪、正确量刑具有重要的参考价值。 2.文理解释和论理解释文理解释是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，在文理上所作的解释。其主要特点是按照刑法条文字面上的含义进行解释，既不扩大，也不缩小。例如我国刑法第263条规定“持枪抢劫的”属于抢劫的加重情节。最高人民法院关于审理

27、抢劫案件具体应用法律若干问题的解释将“持枪抢劫”解释为“是指行为人使用枪支或者向被害人显示其持有，佩带的枪支进行抢劫的行为。”这个解释就是按照“持枪”通常的含义进行解释的。这就是文理解释。论理解释是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。其主要特点是，从条文的内部结构关系及条与条之间的相互联系上，探求立法的意图，阐明立法的主要精神。论理解释的方法很多，以下仅介绍几种最常见的解释方法。（1）扩张解释。扩张解释是根据立法本意，对刑法条文作超出字面意思的解释。例如，将“抢劫金融机构”扩张解释为“包括抢劫运钞车”。由于这种解释符合立法本意，且没有超出公民的预测可能性，因此并不违反罪刑法定原则。

28、但如果将“抢劫金融机构”扩张解释为“抢劫任何单位的巨额现金”就超出了公民的预测可能性，成为类推解释了。我想特别强调一下类推解释与扩张解释的区别。类推解释是突破刑法文字的规定，将刑法本来没有规定的事项包含在刑法文字之内的解释方法。例如刑法的本意只是将抢劫金融机构作为抢劫的加重情形之一，抢劫运钞车是最严重的抢劫金融机构的行为，因此应当包括在内；但抢劫其他单位的巨额现金，虽然在某些情况下，其社会危害性可能和抢劫金融机构一样，但这是我们从法律条文上无法获得的结论，我们也无法预测到法律条文（“抢劫金融机构”）有这样的含义，这样的解释就是类推解释。类推解释是违反罪刑法定原则的，应当被禁止。（2）限制解释。

29、限制解释是根据立法本意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。例如，将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益，尚未公开或者依照有关规定不应当公开的事项”就是限制解释。这种限制是符合立法本意的，是法条的应有之义，因此也不违反罪刑法定原则。如果将“故意杀人”中的人限制解释为“不包括痴呆人”，就是法律所不允许的限制解释了。所以，不能认为限制解释是有利于被告人的，就可以随意进行限制解释。（3）当然解释。当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。如原刑法第201条规定“因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪

30、。那么，因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的，更应该构成偷税罪，这就属于当然解释。（4）反对解释。反对解释是根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。例如，刑法第50条前半段规定，被判处死缓的人在缓期执行期间，如果没有故意犯罪，“2年期满以后，减为无期徒刑”。据此，如果没有故意犯罪，但考验期还没有满两年的，不得减为无期徒刑。这就是反对解释。需要注意的是，如果通过文理解释就能得出合理的结论，就不必进行论理解释。只有文理解释无法得出解释结论或只能得出荒谬的解释结论，才使用论理解释。但是，任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则。不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触

31、，故应当被禁止。采取其他解释方法时，其解释结论也必须符合罪刑法定主义，不得超出公民的预测可能性，也不得违背法律的明确规定。扩大解释和类推解释之别：有无超出公民对法条含义的预测可能性。 九、刑法的适用范围 1空间效力：属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖在适用条件上并不冲突。 表3 管辖原则比较名称适用对象难点突破属地管辖原则（1）在中国境内犯罪and（2）任何人注意：享有外交特权和豁免权的人除外、港澳台地区除外。（1）犯罪的行为或结果有一项发生在我国境内，就视为在我国境内；（2）飞机、船舶无论在哪里，均视为在我国境内。属人管辖原则（1）在中国境外犯罪And（2）中国人必须是在中国境外犯罪保护

32、管辖原则（1）在中国境外犯罪And （2）外国人And （3）对中国国家或公民犯罪还必须（1）依据犯罪地法律和我国法律均构成犯罪；（2）法定最低刑为三年以上有期徒刑。普遍管辖原则（1）国际罪行And（2）我国签署的国际条约承诺承担管辖义务既是权力，又是义务。普遍管辖既是权力，也是义务。只要这样的犯罪嫌疑人出现在我国领域内，我国就应当对其行使刑事管辖权；其结果是或起诉或引渡。如果有其他原则可以适用，就不适用本原则。2时间效力：从旧兼从轻。只适用于未决犯犯罪行为连续到新法生效后的，适用新法（但如果在新法生效前，该行为不算犯罪，则不能追究前面的行为的刑事责任）。犯罪行为持续到新法生效后呢？第二讲 犯

33、罪论概述一、犯罪的概念及其特征 通说：犯罪是指具有社会危害性、刑事违法性（即违反刑法），应受刑罚处罚性的行为。表4 犯罪的特征分类内容说明实质特征具有社会危害性这是犯罪的首要特征 形式特征1刑事违法性（即违反刑法的明文规定） 本特征也极其重要，这是保障人权的重要依据 形式特征2应受刑罚处罚性 并不是每个犯罪都必须受到刑罚处罚，也存在定罪免刑的情况二、我国刑法中犯罪的不同含义及其价值注意：我国刑法经常在两种不同的含义上使用“犯罪”这个概念。（1）仅有不法行为（主体或者主观方面不合格）也被称为犯罪，如“过失犯前款罪的”、“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的，

34、可以进行正当防卫”客观的违法行为。？如果此处的犯罪是指必须构成刑法上的犯罪，那么对未成年人杀人，能否实行正当防卫？（2）符合犯罪全部构成要件才被称为犯罪。在司法考试中的定罪，是指这种犯罪。但是，如果一种犯罪（或者不犯罪）要以前行为构成犯罪为前提时，前行为可以是第一种意义上的犯罪。例如正当防卫问题、窝藏赃物、包庇罪犯问题。 三、四要件与三阶层1.四要件中犯罪构成的概念犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。简言之，犯罪构成就是一个行为要构成犯罪必须具备的要件，是认定犯罪的具体法律标准。包括：客体要件、客观要件、主体要

35、件、主观要件。2.三阶层中犯罪构成的概念在三阶层中，犯罪构成要件仅仅是构成犯罪的一个要素。构成要件符合性违法性有责性。3.两种理论本质是否相同？无论哪种理论，对于犯罪成立的本质要件都是一样的：行为本身是违反刑法的客观要件，行为人是有责任的（可以被谴责的）主观要件。行为本身违反刑法，只说明行为客观上是不法行为，不能说明该行为人要被定罪。只有行为人对该行为负有（刑法上）的责任时，该行为人的行为才是犯罪。 四、犯罪构成要件要素犯罪构成由不同犯罪构成要件组成，每个犯罪构成要件又由不同要素所组成。这些要素就叫做犯罪构成要件要素。这是适用于各种犯罪构成理论的。根据不同的标准，对构成要件要素可以进行不同的分

36、类。（一）客观的构成要件要素与主观的构成要件要素说明行为外部的、客观要件的要素即为客观的构成要件要素，如行为、结果、行为对象等；表明行为人内心的、主观方面的要素即为主观的构成要件要素，如故意、过失、目的等。（二）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素 根据通说，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素。如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。（三）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，就是积极的构成要件要素。通常的构成

37、要件要素都是积极的构成要件要素。但例外地也存在否定犯罪性的构成要件要素，这便是消极的构成要件要素。（四）共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素共同的构成要件要素，是指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立所必须具备的要素。例如“行为”就是任何犯罪的成立所必须具备的要素。非共同的构成要件要素，是指部分犯罪的成立所必须具备的要素。例如，身份只是贪污罪、受贿罪等部分犯罪必须具备的要素。（五）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互

38、关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。例如，根据通说，“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的主观的构成要件要素。【示例】关于犯罪构成要件要素，以下说法错误的是：A. 直接故意是客观的构成要件要素B. 强奸罪的犯罪对象只能是女性。在这里，“女性”是主观的构成要件要素C. 贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素D. 贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”是规范的构成要件要素 第三讲 犯罪客体及犯罪客观要件 一、犯罪客体犯罪客体就是保护法益。即，刑法所保护的合法权益。犯罪客体体现犯罪的性质。注意犯罪客体对定罪的

39、重要性。我国刑法的一个显著特点是根据行为损害的客体来给犯罪进行分类、确定罪名和处罚。犯罪客体与犯罪对象有何区别？盗窃普通财物，构成何罪？盗窃枪支弹药，构成何罪？盗割通信电缆，构成何罪？偷剪国防通信线路，构成何罪？二、犯罪客观要件 犯罪客观要件包括危害行为、危害结果、危害结果与危害行为之间的因果关系。 （一）危害行为1作为与不作为2作为不一定是身体直接接触犯罪对象：利用工具、动物、自然力亦可。3不作为的行为要构成犯罪：（1）前提：“负有法定作为义务”。4种义务来源：法律的规定，职务上、业务上的要求，先前行为引起的，由于法律行为而产生的义务。 （2）能履行作为义务而不履行。（3）造成或可能造成严重

40、后果。4纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯：纯正的不作为犯即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪；战时拒绝、逃避服役罪等。不纯正的不作为犯即行为人以不作为方式实施的通常为作为形式的犯罪。例如王某为了再婚，蓄意将三个月大的儿子单独放在家中，自己在别人家打麻将，三日方归，儿子被饿死。 不作为犯不是没有行为，而是没有法律要求的行为。例如某人为了不抚养生病的儿子，将儿子偷偷抛弃在医院，他是有行为的，但没有法律要求的抚养行为。认定不纯正不作为犯应当慎重相当性（等价性）。不作为方式通常不能构成法定的不作为犯之外的犯罪，如强奸、抢劫、杀人等。因此，以不作为形式构成这些犯罪，必须确认该不作为行为与作为行

41、为具有“相当性（或曰等价性）”。如见死不救不能简单等同于故意杀人，警察见强奸不阻止，只能成立渎职罪，而不能成立强奸罪。消防队员该灭火不灭火，也只能构成渎职罪，一般很难成立放火罪。除非其行为的危害性与放火行为相当时，才能构成放火罪。不作为行为与危害结果之间是否具有刑法上的因果关系？ 在犯罪后又不作为致人死亡的场合，不作为行为是否构成单独的犯罪，要考虑该不作为行为能否被评价到前一个犯罪中。【示例】关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（2010年试卷二第52题）A甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送

42、乙就医的行为构成不作为犯罪B甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪C甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。甲不及时救助的行为构成不作为犯罪D甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。甲不扑救的行为构成不作为犯罪选项A中，由于即使及时送医，乙也不可能得到救治，所以甲不送乙就医的行为和乙的死亡并无因果关系，其行为并没有增加乙死亡的风险。所以，甲不构成不作为犯罪。这就相当于过失致人当场死亡后，没有把被害人送到医院“抢救”不再构成故意杀人罪。选项B

43、中，甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。甲这种行为构成独立的故意杀人罪，因为甲明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。这就是放任他人死亡。本题中对甲以盗伐林木罪和故意杀人罪数罪并罚，还有一个原因。那就是盗伐林木罪本身不能包含致人死亡的情况。如果甲故意伤害乙，伤害后，看着乙在地上痛苦地滚来滚去，也不送乙去医院，而是扬长而去。如果乙因此死亡的，就不以故意伤害罪和（不作为的）故意杀人罪数罪并罚，而是仅认定为故意伤害罪（致死）一罪，因为该罪包含故意伤害致人死亡这种结果加重犯。选项C、D是常规考点，不再解析。大家要注意：（1）不作为行为要构成犯罪，必须满足三个要件。对本题，要特别掌

44、握该行为要造成严重后果这个要件。如果不作为行为并没有导致受害者的风险增加，没有造成严重后果，就不构成犯罪。（2）在不作为致人死亡的场合，还要考虑该致人死亡行为能否被评价到前一个犯罪中。对于刑法有相应的结果加重犯的规定的，一般都只定前罪一罪。例如故意伤害中，不抢救被害人致其死亡；交通肇事中，逃逸致人死亡等都不另定罪。5持有型犯罪：某人必须有意持有违禁物才构成犯罪。如果能够证实违禁物的来源，则按实际查实的情况定罪。例如证实该毒品是用来贩卖的，则构成贩卖毒品罪。 （二）危害结果 1构成结果与非构成结果：危害结果是否属于犯罪的构成要件。属于构成要件的危害结果直接决定犯罪的成立与否。例如，过失致人伤害的

45、，只有造成重伤才构成犯罪，而抢劫的，即使没有致人伤亡，也构成抢劫罪，但致人伤亡的，量刑会加重。2危害结果的作用：区分罪与非罪；区分犯罪形态；影响量刑；还会影响诉讼程序：故意伤害造成轻伤的，由被害人自诉；造成重伤的，则应由公安机关立案侦查，检察机关提起公诉。 （三）刑法上的因果关系刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系。因果关系的问题比较复杂，学说上争议较多。简单掌握：1刑法上的因果关系与哲学上的因果关系并无本质不同。2因果关系具有客观性，与行为人主观上能否预见无关。3因果关系仅仅是承担刑事责任的基础。因果关系的判断是“客观的”，而刑事责任是“主客观相统一的”在判断因果关系时，不要受是否承担刑事责任的影响。4条件说与因果关系的中断因果关系的中断是对条件说缺陷的一种弥补。条件说认为，在行为与结果之间，如果存在着“无A即无B”的关系，则存在刑法上的因果关系。由于条件说会导致刑事责任的扩大化，条件说提