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1、刑事检控体制的古典模式探析 刑事检控体制的古典模式古罗马的罪与罚黎 敏 摘要 罗马法不仅在私法科学上奠定了西方法律的知识与技术基础，而且在刑事司法程序领域，罗马法对后世的贡献也是有迹可循的。共和时期区分出私罪与公罪概念，在刑事程序上也相应地发展出二元化模式。公罪检控权完全向人民开放，而私罪控告权却是有主体限制的，只有受害人才是适格的起诉者，这个制度被日耳曼西欧诸族继承，成为蛮族时代西欧私诉化刑事检控模式的源泉。帝国时代刑事检控体制是在共和时期制度基础上发展起来的。帝国政治集权加强导致一种特别刑事司法程序出现。这种程序由帝国官员主导展开调查，为共和时代私诉体制注入了新的官方体制元素。这使我们得以
2、观察到，在罗马刑事检控权制度中，现代西方刑事诉讼两大传统类型即对抗制与纠问制的主体性区分标准已经初现端倪。 关键词 私罪 公罪 古罗马刑事检控 罗马人是举世闻名的法律天才，它们在法律方面的伟大成就不仅表现在以复杂的法律概念网络著称的罗马私法，实际上在刑事司法领域，罗马国家的理论与制度实践也卓有建树，一方面是发展出较为成熟的关于罪的形态与类型的实体性概念及理论，即私罪与公罪体系；另一方面是随着国家政制从共和向帝国的演变，混合了国家与个人双重因素的多样化的刑事检控权力体制初具雏形，以上实体与程序两个层面的很多理念与做法乃是后世西欧刑事诉讼发展的制度性基础之一。 本文试从政制形态与刑事司法之间的互动
3、关系视角，研究共和时代与帝国时期罗马刑事实体法与司法权力格局的基本情况和内部演变，在此基础上初步揭示古罗马刑事检控的制度与实践对于现代西欧刑事司法具有的历史价值。 一、罗马刑事检控体制的共和政治背景 古罗马国家的政治主要不是民主政治。无论在王政时期（公元前8 世纪到6 世纪）还是从共和国（公元前6 世纪到公元前1 世纪）走向帝国（公元前1 世纪到公元6 世纪），罗马都不像古希腊诸邦那样是民主化的城邦国家。相反，早在王政时期即氏族社会阶段，罗马社会就已经种下贵族政治的因子，在王政时期，元老院的每一位元老获得终身任职，其职位由他们的子孙世袭。这样，在很早的历史阶段，罗马社会制度中便有了一个贵族阶层
4、。驱逐国王废除王政后，“当时情势的要求是罗马应成为一个民主国，但是，事实上民主政治并没有在罗马出现。”公元前六世纪左右，罗马人的第六代王维尔塞•图里阿（又译塞尔维乌斯•土利乌斯）进行了一次决定性的影响罗马政制史的改革，他废除了氏族制度、建立四个地域部落，居民实行户籍登记与财产登记，并按居民财产多少划分出五个等级。一个以地域和财产为基础的罗马国家初具雏形，这次改革也是罗马社会结构发生重大变化的转折点，在大约公元前510 年代，罗马进入共和国时期，即贵族与平民的共和时期。共和国时代，罗马的政治权力格局基本上是第六代王建制下定型的政府体制的延续，它最初是一种典型的财产导向的贵
5、族政制，罗马人此后已经脱离了氏族社会，而进入以地域和财产为基础的政治社会。 “在塞尔维乌斯建制下最后设立的政府就此定型，一直维持到共和时期之末；执政官代替了早先的统帅。它的基础并不在于雅典政府那种含有特定意义的地域，也不是今天所谓的地域；其组织的基本单元为区，区以上为县或郡，县以上为国，每一层都有组织机构，并赋予政府职能，作为一个整体中的组成部分。中央政府压倒了地方政府而使后者趋于萎缩状态。它之奠定于财产胜过了奠基于地域；它把控制政府的权力交给了最富裕的阶级，这就表明财产已成为压倒一切的因素。然而，它也有一种地域基础，因为它为了公民注籍以及为了财政和军事目的而承认地域划分，并予以利用，它在这些
6、方面都通过地域关系来和公民们打交道。”但是，罗马人民为了反抗政府体制中的贵族与特权因素，在整个共和时期不断与贵族阶层展开斗争，于是形成了贵族与平民的共和政制。作为斗争的制度成果，一个是设立了专门代表平民利益的护民官（又译保民官），并且护民官后来取得加入元老院和召集元老院的权力。更为重要的是通过这个官职使得平民向人民大会控诉和提请弹劾、审判贵族官员不法行为的权力有了最直接的落实渠道。护民官共有10 人，由选举产生，负责帮助向他请求控诉高级官吏的任何公民，为了平民的合法利益他们有采取逮捕等强制措施的权力，甚至有过执行死刑的权力。另一个是公元前5 世纪制定的十二铜表法、公元前449 年的瓦列利法（又
7、译瓦列里乌斯法）、公元前300 年的控诉权法，这三个法律的一个共同之处在于都规定了当公民被共和国官员宣判死刑或体罚时，他有向人民大会提出控诉即提出公共弹劾的权利。从组织结构上看，共和国的主要权力机构包括：元老院、人民大会、（又分为三种形式：库里亚大会、百人团大会和特里布斯大会）和各种共和国高级官员（包括执政官、裁判官及其审判助手审问官、监察官、护民官等）。元老院是议会组织形式的机构，大约300 人，来自平民或贵族，它有权批准人民大会的决定，它没有法定的司法职能。库里亚大会在共和时代已经只是一个象征性的组织；百人团大会职权广泛而重要，它是全国性的制宪会议，它选出部分高级官员：执政官、裁判官、监察
8、官，具有重要的刑事司法职能，即它负责审判一切有关剥夺被告的全部公民权（caput）的刑事案件，实行投票表决方式，总共193 个百人团，每个百人团一票，97 个百人团同意投票即算通过。特里布斯大会是地方人民大会，没有财产资格限制，是一种比较民主的形式，是作为部分人民即平民的会议出现的，随着后来关于平民会议具有法律效力的决定的颁布，这个组织形式变成为贵族与平民同时参加的会议，并在全城邦范围内取得了立法机关的职能。罗马国家在共和时期已经有了发达的政府官吏制度，包括最高执政官、裁判官、护民官等等很多种官职。 共和国时期同时还是罗马国家政治理论与政治文化的繁荣时期，以西塞罗为代表的共和国政治思想家师承古
9、希腊斯多葛自然法思想，不仅为共和制度提供了合法性解释，客观上为罗马帝国奠定了一种政治法律哲学基础，而且也为国家介入刑事检控领域提供了理论支撑。 共和时期的政治法律哲学主要集中在三个层面的问题或制度建构。首先，西塞罗等特别强调国家的必要性与重要性。他们认为自然已经给人类植入了对道德与公共安全的强烈需求。其次，自然法的思想传承认为法律是根植于自然的理性，一个国家没有法就不成其为国家；正义是最高的法律，这种最高的法律远远早于任何曾存在过的成文法和任何曾存在过的国家。十二铜表法就是与大自然相一致的规则体系。再次，国家的形成与维系除了需要正义的法律制度之外，官员以及官员对国家的有效治理是最重要的制度机件
10、。官吏的职能是治理，并发布正义、有益且符合法律的指令。由于法律治理着官吏，因此官吏治理着人民，而且可以确切地说，官吏是会说话的法律，而法律是沉默的官吏。此外，没有什么比治理更与正义的诸原则和大自然的诸要求相一致的了；如果没有治理，一个家庭、一个城市、一个民族、整个人类、有形的自然界以及宇宙自身都不可能存在。因此，国家必须有官吏，一个共和国的全部特点都是由其对官吏的安排所决定的。我们不仅必须告诉官吏他们的34 管理权限；我们还必须告知公民在多大程度上他们有义务服从官吏。所以，共和时期的政治法律文化特别有利于政府官僚制度的发展，它们是罗马共和国官僚制度与帝国时期中央集权行政体制的精神资源，对刑事司
11、法体制也具有一定的辐射影响。 二、共和时代下的刑事问题与刑事检控体制 刑事司法权力体制不仅是特定的政治权力结构在法律领域的制度表现，而且，它还更为具体地与特定社会的犯罪观念这样的实体性问题有内在的默契关系。因此，考察古罗马刑事司法权力体制不仅要关注到罗马国家的政制类型及政治哲学，而且还要微观地分析罗马时代的犯罪观以及这种实体性观念形态与刑事司法程序制度之间的关系。罗马法是以其精湛、细致的概念体系著称于世的，这不仅仅适用于罗马私法制度，而且，罗马刑事法律学也取得了同样伟大的知识成就。古罗马关于私罪与公罪的区分就是这种成就的主要表现之一。 （一）私罪（privata delicta）与公罪（pub
12、lic climina）：侵权、轻罪与重罪 罗马法在对国家、对社会所犯的违法行为和对个人所犯的违法行为之间作出了区分，并相应地成为不同的损害形式。 危害罗马国家安全与利益的行为是严重的损害行为，是一种导致刑事责任的“罪过”，这种罪过就是“公罪”。损害他人的人身或私有财产的违法行为是民事不法行为，违法者需要负担损害赔偿责任，这些行为是罗马法上“债”发生的根据之一，它们的外延极为广泛，比近代民法中的侵权行为的意义要宽泛得多，几乎涵盖了近代刑法中的绝大多数刑事犯罪行为，由这些私罪行为引起的损害赔偿责任比照契约之债，依据解决财产纠纷的一般民事诉讼程序来进行。因此，古罗马法中的私罪与公罪不能与近代民事违
13、法行为及刑事犯罪行为的概念类分相提并论，两种类分体系只是形似而实质内容相去甚远。 古罗马的“公罪”是由一些特殊的单行法律特别规定的行为形态，属于极为恶劣的违背国家、天理、人伦的极端行为，数量不多。“在共和国的幼年时代，对于严重妨害国家安全或利益的每一种罪行，都由立法机关制定一个单独法令来加以处罚。这就是对于一个犯罪（crimen）的最古概念犯罪是一种涉及严重结果的行为，对于这种行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专门对犯罪者制定一个特别法律（privilegium）加以处理。”这种最古典的犯罪行为包括：官员叛国通敌、通奸、官员滥施暴力、强奸、袭击使馆、非法征税、谋杀、弑亲、伪造遗嘱、伪造
14、货币、敲诈勒索、屯积食品谷物、贪污国家财物、贿选、拐卖人口。 古罗马的“私罪”概念比公罪要复杂得多。在最初，私罪包括所有公罪之外的不法行为，“我们试参考该雅士在评释中根据十二铜表法对刑事法律学所作的讨论，可以看到，在罗马法所承认的民事不法行为的开头有盗窃罪（furtum）。我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为，并且不仅是盗窃、甚至凌辱和强盗，也被法学专家把它们和扰害、文字诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生债或是法锁，并都可以用金钱支付以为补偿。”私罪是一个庞大的社会行为体系，正是由于它的规模之巨、普遍性之大相对于单列规制的公罪的绝对优势，所以，古罗马的刑事法律基本上不是
15、“犯罪（climina）”法，而是不法行为法，是侵权行为法。 后来，随着罗马国家的发展与社会生活的文明化进程，有一些行为逐渐被人们认为不能完全纯粹地按照侵权之债的标准来界定和处理，对这些行为紧紧采取损害赔偿加以处理将不足以形成足够的救济。而在近代观念看来，它们是典型的犯罪行为。这些行为就是古罗马国家后来的“非常之罪（extraordinaria crimina）”制度指涉的行为，必须特别说明的是这里的“罪”仅指对犯罪（crimen）的指控，即accussation，不是指实体性的具体犯罪行为（not offence）；这里的“非常”仅指审理这种行为的程序性质是不同于普通私罪救济方式的方式，而不
16、是指行为具有非常的严重程度。用近代刑事法律术语来说，这种行为有些类似近代的轻罪（misdemeanours）范畴。 这样，就从罗马原先的私罪概念中分化出有一种中间形态的不法行为。“即在奥古斯都完成其立法以后，有几种罪行仍继续被视为不法行为，而这些罪行在现代社会看起来，是应该作为犯罪的。直到后来，在一个不能确定的时期，当法律开始注意到一种在法学汇纂中称为非常犯罪的新的罪行时，它们才成为刑事上可以处罚的罪行。无疑的，有一类行为，罗马法律学理论是单纯地把它们看作不法行为的；但是社会的尊严日益提高，反对对这些行为的犯罪者在给付金钱赔偿损失之外不加以其他较重的处罚，因此，如果被害人愿意时，准许把它们作为
17、非常（extra ordinem）犯罪而起诉，即通过一种在某些方面和普通程序不同的救济方式而起诉。”10这些行为包括：引诱已婚妇女离婚、传播异教、非法抬高谷物价格、非法堕胎、流氓行为、盗墓、利用公职敲诈勒索、盗窃特殊物品、收受抢劫的赃物、抢夺、毁坏路标。11 （二） 公众弹劾与损害赔偿相结合的刑事司法救济 罗马国家刑事司法权力体制与公罪、私罪、非常之罪的实体犯罪观念形态之间有一种内在的相对应关系，即由于公罪、私罪与非常之罪的控诉与审判模式各自不同，罗马国家与公民个人在这三种类型的案件的司法过程中的地位、角色、作用也不同，这使得罗马国家刑事司法权力的分布呈现出很大的复杂性和混合性。 1.公罪的控
18、诉与审判：私人控诉权与公众控诉权并存 由于公罪涉及国家的整体安危与利益，导致的刑罚也很残酷，所以，罗马法律规定：一方面任何罗马公民（包括各高级官员在内）都有权利也有义务控诉或追捕任何犯罪的人或行为，以便维护国家的秩序与尊严；另一方面国家权力机构及其官员对公罪案件享有刑事司法审判权，而且审判这种重大案件的刑事程序也非常庄重严格甚至民主，以便尽可能地保证刑事司法的公正。因此，公罪案件的控诉与司法就分布在公民个人与罗马国家两者手中，一切公民都有控诉权。 对公罪案件提出控诉的公民，既可能是犯罪行为的受害者，也可以是与案件没有直接利害关系的普通公民（包括国家官员）。控诉可以向共和国高级官员包括执政官、裁
19、判官等提出，也可以直接向人民大会提出。12当国家官员单独提出指控时，并不意味着他是在行使一种专属于他自己的“职权”，而仅仅是以普通罗马公民的身份在行使一种公民权、履行一种公民的义务，罗马公民个人与国家官员在启动公罪刑事审判上的权利是相等的、同质的，是一种权利。 至于实体裁判，最初共和国裁判官也具有一定的刑事司法权，但是后来，随着平民地位的上升与巩固，公罪几乎都改由人民亲自审理裁判，执政官或者裁判官们不再具有惩罚犯罪的实质权力，只是保留了程序上的一些职责。比如，代表私人公民控诉者向人民大会转达指控，撰写起诉状，提出量刑建议。人民大会是罗马共和国最重要的刑事司法审判机构，它处于刑事司法的中心地位。
20、十二铜表法规定：科以极刑属于百人团大会的职权范围；共和国时期的向民众申诉的制度规定：由执法官在人民大会中提起诉讼，勒令被告人在规定时间出庭，他通过向民众出席的三次执行会议提出控告和证据，并在第四次会议提出正式指控，开始真正的人民大会审判，或者按照裁判官建议对被告人科以刑罚，或者宣布被告人无罪开释。按照习惯，被告人在大会就量刑问题进行最后决定性表决前可选择自我流放的方式避免刑罚，大会经过证实后再宣布流放令，将被流放者排除在城邦生活之外。人民大会审判严重刑事犯罪的机构是刑事审判委员会（quaestio，又译审问处），这是古典时代主权性的刑事法院，这个委员会承担着向民会提起控诉或指控的责任，并且行使实体的定罪量刑权。13 2.私罪的控告：纯粹的民事解决方式 私罪的控诉者不是所有罗马公民，而只有蒙受直接损害或损失的人才有权提出起诉。非常之罪案件中，受害人可以自由裁量是否起诉控告，提出控告后，由裁判官自由裁量是否科以刑罚以及科以怎样的刑罚。裁判非公罪的不法行为时通常比照侵权34
