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1、 中山大学硕士学位论文加工贸易走私犯罪研究专业:刑法学申请人:张海导师:王仲兴教授委 员:舾盹答辩日期:矽年月了日?。一学位论文原创性声明本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名:狠声备日期:勿一年垆月乙口日学位论文使用授权声明本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定,即:学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和
2、纸质版。有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅。有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索。可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。保密论文保密期满后适用本声明。学位论文作者签名:致每导师签名:翔日日期:劢,夕年厂加工贸易走私犯罪研究专业:刑法学硕士生:张海指导教师:王仲兴教授摘 要作为普通走私犯罪的一种,加工贸易领域的走私犯罪一直以来都未受到法学界以及社会学界学者们的应有关注,以至于理论指导实践的作用大打折扣。首先,本文从区别于其他普通走私犯罪的角度,对本罪的概念、适用罪名和法条展开了分析,界定了本罪概念并阐释了其法律特征,进而指出加工贸易走私行为
3、作为普通走私的特殊形式,应根据刑法第、;条将其定性为走私普通货物罪;然后通过比较分析,得出该行为具有不同于其他普通走私犯罪行为的特殊性的结论。接下来本文从犯罪认定的角度,通过对本罪罪与非罪的认定标准的界定,解决了既遂与未遂的认定问题;再分别从主观和客观两个方面对加工贸易走私共同犯罪认定要件进行了分析,同时突出了该行为与买私行为的区别。本文认为,以上认定要点、难点的分析将有助于在司法实践中准确地对该行为定罪量刑。最后,针对我国立法和司法实践中的不足,结合我国实际情况和本人的工作经验,本文对相关立法和司法实践提出合理化建议,以期对打击加工贸易走私犯罪有所裨益。关键词: 加工贸易,走私,保税货物,关
4、税,完税价格?。: : , .,丘. , , .,.,.,. . , , ,. : , , .录摘 要.?.?。.?。.。.?.?.?。.。?.。.。?目 录.?.?.?.?.?.?.?弓 言?.?.?.?.?.第一章加工贸易走私犯罪是走私普通货物罪的特殊形式如?。第一节加工贸易走私概述?.第二节加工贸易走私犯罪应适用刑法第、条?.第三节加工贸易走私犯罪与其他普通走私犯罪的关系第二章加工贸易走私犯罪的认定?。第一节加工贸易走私犯罪罪与非罪的认定第二节加工贸易走私犯罪此罪与彼罪的认定.第三节加工贸易走私犯罪既遂与未遂的认定.第四节加工贸易走私犯罪共同犯罪的认定?.第三章加工贸易走私犯罪认定中的问
5、题及解决途径?第一节加工贸易走私犯罪立法中的不足及完善建议.第二节加工贸易走私犯罪司法中的问题及完善建议.结 语?.?.?.?.?.?.?.?.参考文献.后 记?.?.?.?引 言之,有学者甚至认为,早在西周法律中就有加工贸易走私犯罪作为诸多走私犯罪中的一程中才出现的,也是我国所特有的。加工贸易在我国进出口总量中占据了相当大的比重,确实给我国经济,尤其是“珠三角”、“长三角”等地区的经济发展带来了极大的促进,但与之相关的走私犯罪的层出不穷,直接造成巨额税金流失,严重种危害了我国税收安全,也很大程度上破坏了公平竞争的市场经济秩序,对国内相关产业造成严重的冲击,威胁合法经营企业的生存和发展。如若处
6、理不当,加工贸易走私必将具有严重的社会危害性,必须对其进行有效的控制与预防。然而,在加工贸易为改革开放作出巨大贡献这一历史背景下,特别对于那些既得利益者而言,活跃期间的走私犯罪所带来的长期不利影响一开始就被有意无意的忽略了。正如贝卡利亚所说“当某种犯罪在人们看来不可能对自己造成损害时,它的影响就不足以激发起对作案者的公共义愤。走私罪就是如此,与己无关的后果只给人留下一些极淡薄的印象,因而人们看不出走私对自己有什么损害,甚至还经常从中受惠。”这种模糊的认识给相关立法和司法工作带来了不利影响,这主要体现为现行相关刑事立法的不足和司法认定的模糊不清,而在我国现行的体制下,这些消极的影响也直接影响到了
7、理论界对其的研究。目前的状况是,加工贸易走私犯罪的概念的界定在理论界的尚属空白,相关研究也很粗浅,相关理论亟待完善。有关研究走私犯罪的专著,对走私普通货物罪的论述都因实践不足而略显平乏,且都限于对一般贸易领域常见走私手法的一些有限的阐述,而对加工贸易领域的走私状况却是少有涉猎。而在相关实践工作中,更是出现了不少问题。年,中央成立了海关缉私局,开创了我国反走私犯罪的新局面。而此前,长期以来实际存在的“以罚代刑”的惩处模式,几乎枯竭了。李宇铭著:论改革开放以来走私犯罪的状况和成因,载于法制与经济年第期,第页.意贝卡利亚著,论犯罪与刑罚。黄风译。中国大百科全书出版社年版,页.理论界对其进行探讨研究的
8、源泉缺乏刑事司法实践,连理论研究的动机、动力都无法形成。同时,理论的空白又反作用于实践,由于理论和法律制度层面的不足,使得在打击加工贸易走私犯罪的执法、司法过程中,各地区各部门针对同样的情况会出现完全不同的认识和做法,难以统一,甚至是相互矛盾和推诿,这对于打击犯罪是非常不利的。这种认识现状,在立法层面,最主要的表现是,对客观存在的多种典型的加工贸易走私行为,有关刑事法律没有明文予以调整;在司法方面表现为,不同司法机关,甚至同一司法机关内部不同执法人员,由于对走私普通货物罪构成特征等基本问题缺乏深入和统一的认识,导致对加工贸易领域具体违法行为是否构成走私,如何处理等一系列问题出现诸多的争论。鉴于
9、我国目前对加工贸易走私犯罪的研究尚浅,以及实践中打击犯罪的需要,本文将我国加工贸易走私犯罪作为研究的中心点,提出加工贸易走私犯罪的概念,描述加工贸易走私犯罪的现状和特点,剖析其的主要成因,结合笔者在多年执法实践中打击加工贸易走私犯罪所遇到的困难,对加工贸易走私犯罪涉及的一系列法律问题进行分析、研究,从立法和司法方面,提出预防和打击加工贸易走私犯罪的主要对策和建议,以期取得成果,并最终服务于实践。走私普通货物罪的第一节加工贸易走私概述一、加工贸易的概念及其运作模式加工贸易是指从境外保税进口全部或部分原材料、零部件或其它料件,经境内企业加工或装配后,制成成品复出口的经营活动。其主要特征有两个:一是
10、进口料件和成品复出口,即所谓的“两头在外”,这是加工贸易业务最基本的特征;二是海关对企业进口料件暂缓征收进口关税及进口环节税,加工后的制成品也暂缓征税。只要企业按规定将制成品重新出口,就不用再纳税。这种制度安排大大降低企业的运营成本,是加工贸易优越性的集中体现,但这给海关监管带来了不小的难题。加工贸易基本运作模式包括来料加工和进料加工。来料加工是指由外商提供全部或部分原材料、辅料、零配件等料件,委托我方加工单位按外商的要求进行加工装配,成品复运出口交回给外商销售,我方按合同收取工缴费的一种贸易方式;进料加工是指经营单位或加工企业用外汇进口部分原材料、零配件等料件,;成成品或半成品后,销往国外或
11、结转给下游企业深加工的一种贸易方式。两者的主要区别如下:来料加工的境内加工企业仅负责生产加工并收取工缴费,原材料由外商提供,制成品也由外商收回自行销售,料件进口不存在买卖关系,且享受全额保税;进料加工则要求境内加工企业动用外汇,将料件从境外买断进口,组织生产并自行销售。此外,在保税额度方面,如进料加工如果执行的是对口合同即出口合同中已明确料件制成品的去向,料件进口也予以全额保税,如果执行的是非对口合同即出口合同中未明确料件制成品的去向的,料件进口则。吕伟红、胡东升、李莎等着:加工贸易.中国海关出版杜年版,第页.予以定额保税。以上仅是从一般意义上进行的分析,“而在当前某些加工贸易发达地区,两大方
12、式的区别却并非如此明显。如在广东东莞地区,大量的来料加工企业,虽属村、乡办集体企业,但其并未扮演组织生产加工、收取工缴费的角色。相反,本来仅该负责提供料件、支付工缴费、收回制成品的外商,却亲临大陆,实际经营管理该企业,包括原料的采购、组织生产加工、制成品销售及企业员工管理,该来料加工企业实际成了外商投资的进料加工企业。”因为我国对加工贸易实施的是保税监管制度,所以来料加工和进料加工,在料件进口享受保税待遇方面是一样的。加工贸易的运作过程,从加工企业的角度来看,表现为:原材料保税进口?加工?制成品复出口,而从海关监管角度则表现为:合同备案?保税进口料件?加工?制成品复出口?合同核销,加工贸易走私
13、也就产生于这五个环节之中。二、加工贸易走私犯罪的概念和特点加工贸易走私犯罪作为一个理论概念,笔者认为,是指发生在加工贸易领域,以保税货物为行为对象,违反海关法及有关法律、法规,逃避海关监管,偷逃应缴税款的行为。对该概念的理解,需注意把握以下几点:首先,加工贸易走私犯罪尚属理论上的概念。就现行实践来看,凡是属于加工贸易领域的走私行为,构成犯罪的,均适用刑法第条、第条规定的走私普通货物罪,即便是“例外”的购买保税货物走私行为,虽然适用第条,但也以第条规定的走私普通货物罪定罪量刑。其次,加工贸易领域的界定,即行为实施的空间范围。司法实践表明,加工贸易走私犯罪行为产生于加工贸易各个环节,即加工贸易合同
14、备案、料件进口、生产加工、复出口和合同核销五个环节。再次,行为对象是保税货物。很明显,擅自内销和假转厂的对象是保税货物,假核销行为虽表面上针对的是加工贸易合同,但实质影响的仍是合同上的保税货物,进口环节藏匿行为虽然指向的是所藏匿的货物,但其利益的获得根本上还是来自保税货物。可见,加工贸易走私行为之手法,均是以保税货物为行为对象。最后,我们还要注意将加工贸易走私犯罪这一概念与。陈田正著:加工贸易走私犯罪解析,中国检察院出版社年版,第页。传统意义上的“后续走私”概念区别开来,正确把握加工贸易走私犯罪与后续走私的区别,有助于理解加工贸易走私犯罪这个概念的内涵和外延。我国刑法第条就是关于“后续走私”的
15、规定。在“后续走私”中,是走私行为发生在进口之后的海关后续监管过程中,具体表现为刑法第条规定的擅自内销保税及特定减免税货物。而加工贸易私犯罪可产生于整个运作过程,并且其具体手法,除了擅自内销保税货物外,司法实践常见还有伪报品名、伪报贸易性质、藏匿、非法使用保税指标、假转厂假出口、假核销等。可见,“后续走私”其实应属于加工贸易走私犯罪这一概念范畴之内,是加工贸易走私的一种。加工贸易走私犯罪作为普通走私犯罪中的一种,但又有其自身的特殊之处。下面结合加工贸易运作模式、司法实践和相关法律的规定,对加工贸易走私犯罪的特点作以下具体分析:一兼具生产和贸易的双重特性顾名思义,加工贸易包括力环节和贸易环节,其
16、既是工业行为,又是商业行为。从申请合同备案起,到合同核销至,一般需经过进口申报、运输、加工、结转深加工、复运出口等环节,而每一个环节都可能产生走私犯罪。合同备案环节企业就可通过高报单耗,为之后实施擅自内销保税货物和非法提供保税指标作好准备。所谓高报单耗,就是企业在向有关部门申请核定生产单位成品或半成品所需耗费材料数量时,所申请的单耗高于实际的单耗。只要该申请获准, 该单位每加工一批产品,进口原料就会有剩余,从而可以在国内销售;而伪报、藏匿等情况,常常发生在保税货物进口环节;还有存在于运输环节的“飞料”走私,即在货物申报进口后,不按规定入库,而是直接运往别处倒卖;在生产加工环节,最典型的就是“串
17、料走私,“这是加工贸易企业以国产料顶替进口料,并将国产料生产成成品出口,将进口料内销的走私手法;复出口环节典型的走私方式是擅自内销保税货物,这是实践中最常见的方式之一,对此刑法第条做了专门规定。另外,还有各式的假出口行为,主要发生在企业间结转深加工过程中,最多见的是“空转”,即双方办理了结转手续却不予送货,形成实质意义上的擅自内销。通常上述走私行为并不是孤立地存在的,从。王国雄著,东莞加工贸易反走私综合治理的思考.载于广东经济年第期,第页.司法实践中查获的案件来看,通常表现为上述多种行为的结合。二主体一般为单位年海关法就有规定单位作为犯罪主体的立法,刑法中也规定了走私犯罪的犯罪主体主要是单位。
18、就加工贸易走私犯罪来讲,这一特点就表现得更加突出,因为有资格从事加工贸易的主体本身一般都是单位。但是,在“珠三角”许多加工贸易发达地区的加工贸易走私犯罪的单位主体往往具有外资性,与一般意义上的加工贸易单位主体有所不同。形式上,其运作程序与一般意义上的加工贸易企业没有两样,企业性质也多是集体企业,营业执照上的法定代表人或负责人也是本地人。可实质上,这些企业的生产经营权、管理权均归外商所有,外商不但负责组织货源,还负责组织生产,企业的各项管理包括员工工资、人事安排也均由外商负责,这些企业与其说是一个集体企业,还不如说是一个外资企业。对于加工贸易走私犯罪的主体问题,笔者将在下文犯罪构成章节进行更为详
19、尽的分析。三犯罪行为的极其隐蔽性从目前海关对加工贸易活动的监管实际来看,海关监管的对象为企业的进出口活动。监管内容主要是对加工合同、纸质单证和登记手册等的审核,最主要的标准是合同登记手册的货物进口与出口两头是否平衡。一般都是形式上的审查,虽然对合同贸易合同执行情况,海关也有中期下厂实地核查等制度,但因为人力远远不足,对绝大多数企业海关实在是无暇顾及。这么一来,走私分子只要想办法使登记手册的进口与出口得到平衡,走私行为就能得逞。当然,走私分子在具体方法上也是极其高明和隐蔽的。在司法实践中,高报单耗、串料走私、借壳内销、空转四种手段为颇具隐蔽性的典型。此外,该犯罪行为的隐蔽性还与其本属智能型犯罪有
20、关。犯罪有暴力犯与智慧犯之别,暴力犯客观方面多表现为赤裸裸的暴力手段,智慧犯罪是相对于暴力犯罪而言的,主要指犯罪行为人利用现代科技手段或精通的专业知识,经过精心策划而实施的一类犯罪的总称。经济犯罪多属智能型犯罪,而加工贸易走私犯罪作为经济犯罪的一种也属于智能型犯罪。司法实践中,加工贸易走私犯罪的主体多是加工贸易企业,刘谋斌著:论智慧犯罪的特点与审讯对策,载于政法学刊年第期。第页。其经营者、管理者大多是受过良好教育或职业训练的人员,这些经营管理者不但精通生产技术,善于管理,而且对加工贸易领域的相关知识也相当清楚,有些本身在这方面就具有丰富的经验,特别是对我国相关贸易制度和法律法规制度都很熟悉。有
21、关法律法规又不健全,再加上我国加工贸易是“漫山放羊”式的模式,这对于这些私分子来说就是如鱼得水,他们不但清楚怎么运作有利可图,而且知道怎么运作最安全、最隐蔽。总之,正是这些高智慧的走私分子“高超”的走私手法使得不少加工贸易走私管道长期不被发现,案件也长期得不到侦破。四持续时间长,涉案的地域范围广加工贸易走私犯罪持续时间较长。一般贸易进口货物时须先交税款才让货物通关进口,而加工贸易货物进口后有个月至年的加工期限,企业在进口货物时,海关采用抽检的通关方式有可能长时间都抽检不到该企业,因而使不法企业有充分的“作案时间。查处擅自内销保税货物走私案件中,这一特点表现得尤为突出,自案发至其首次擅自内销起,
22、往往经过三年以上。另外,加工贸易企业涉及到境内境外的人和物,购货客户往往遍布全国各地,一旦参与走私活动,涉案范围可能非常广,黄埔海关查获的“.”案就涉及国内外客户千余家。另外,该类犯罪所涉及的地域范围很广。如年沈阳海关查获的日本海参走私案就涉及沈阳、天津、青岛和大连等地, “从去年月日开始,在海关总署的统筹指挥下,沈阳海关连手天津、青岛、大连等海关对犯罪嫌疑人进行了抓捕行动。第二节加工贸易走私犯罪应适用刑法第、条在我国的刑事立法中,涉及加工贸易走私犯罪的法律法规主要有刑法、海关法、海关行政处罚实施条例及相关司法解释,其具体规定有:刑法第条:“下列走私行为,根据本节规定构成犯罪的,依照本法第条的
23、规。王国雄著:东莞加工贸易反走私综合治理的思考.载于广东经济年第期,第页.亩任涛著:法网恢恢。琉而不漏,“人民网”:鳇:匹业:塑垫贮垫塑箜鲤:主罂.年月口访问。定定罪处罚:一未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的。这是关于传统意义上的后续走私的规定,年修订的刑法首次明确了这一规定,此举意义重大,使在执法、司法过程中,针对擅自内销保税货物走私行为的查处有法可依。第条:“下列行为,以走私罪论处,依照本节的有关规定处罚:一直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的,或者直接向走私人非法收购走私进口的其它货物、物
24、品,数额较大的。最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释第八条第一款规定,刑法第条规定的“直接向走私人非法收购走私进口的其它货物、物品,数额较大的,是指明知是走私行为人而向其非法收购走私进口的其它货物、物品,应缴税额为五万元以上的”。 这是关于非法购买保税货物行为的规定。海关法第条规定:“违反本法及有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:二未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件,擅自将保税货物、特定减免税货物以及其它海关监管货物、物品、迸境的境外运输工具,在境内销售的。海关法通过此条,运
25、用列举与概括相结合的方式,对走私行为的概念首次做出较为完整的界定。在司法实践中该规定也发挥着重要作用。在此之前,对于利用假报关单、假转厂等手段,骗取合同核销行为是否构成走私,因为缺乏法律依据,有较大争议。而现在根据上述规定,只要上述行为属于“构成走私的其它行为,便可以适用刑法第条予以调整。此外,年月日,“两高”及海关总署文联合发布办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见法号,对假核销行为的走私性质首次明确做出规定。该意见第十条规定,在加工贸易经营活动中,以假出口、假结转或者利用虚假单证等方式骗取海关核销,致使保税货物、物品脱离海关监管、造成国家税款流失,情节严重的,依照刑法第条的规定,以走私普通
26、货物、物品罪追究刑事责任。海关行政处罚实施条例第七条规定:“违反海关法及其它有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:三使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其它方式逃避海关监管,擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售的;四使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式,致使海关监管货物、物品脱离监管的:五以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其它方式逃避海关监管,擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品,运出区外的。这是首次以
27、行政法规的形式,对发生于加工贸易领域的假核销等行为的走私性质专门做出规定,具有普遍约束力。另外,依据刑法第条的规定,对加工贸易走私犯罪是依照本法第条的规定定罪处罚的,因此,有关走私普通货物、物品罪的单位犯罪、共同犯罪以及构成犯罪的起刑点数额的规定同样适用于加工贸易走私类犯罪相应问题的认定。可见,我国刑法没有明文规定加工贸易走私犯罪这一罪名,上述海关法、海关行政处罚实施条例及相关司法解释中与加工贸易走私相关的规定只不过是对刑法第条、第条规定的进一步细化和解释。因此,加工贸易走私,构成犯罪的,均适用我国刑法第条、第条规定,定走私普通货物罪。第三节 加工贸易走私犯罪与其他普通走私犯罪的关系刑法对走私
28、普通货物罪主要规定在第条、第条和第条中。第条对走私普通货物罪的规定采用的是简单罪状,没有对走私普通货物行为的概念做具体规定。 另外,海关法第条规定,违反本法及有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:第一、运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;第二、未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件,擅自将保税货刑法第条规定:“走私本法第条、第条、第条规定以外的货物、物品的。根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:走私货物、物品偷述应缴税额存万元以上的,处年以七有期徒刑或
29、者无期徒刑,并处偷逃应缴税额倍以卜倍以下罚金或者没收财产:情节特别严重的,依照本法第条第四款的规定处罚。走私货物、物品偷逃廊缴税额在万元以上不满万无的,处年以上年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额倍以上倍以下罚金:情节特别严重的,处年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃戍缴税额倍以上倍以下罚会或者没收财产。走私货物、物品偷逃戊缴税额在万元以上不满万元的,处年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃戍缴税额倍以上倍以下罚金。”物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售的;第三、有逃避海关监管,构成走私的其他行为的;第四、对直接向走私人非法收购走私进口的货物的;在内海、领海、界河
30、、界湖,船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物,或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物,没有合法证明的行为以走私行为论处。此外,年月日起施行的中华人民共和国海关行政处罚实施条例对走私行为作了更明确的列举式的规定。虽然我国立法没有对走私普通货物罪的概念做出具体规定,学术界对其概念多有界定,笔者认为较为合理的是:违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带或者邮寄除武器、弹药、核材料、假币、文物、珍贵动物及其制成品,珍稀植物及其制成品、淫秽物品以外的其他货物进出境,偷逃应缴关税税额较大的行为。所以,从上述规定我们可以看出,普通走私涵盖的范围是非常广的,加工贸易走私也被包含其中
31、,也就是说加工贸易走私犯罪是普通走私犯罪中的一种,两者之间是部分与整体的关系。一、加工贸易走私犯罪与其他普通走私犯罪的共同点加工贸易走私犯罪与其他普通走私犯罪最大的共同点就是,两者所侵犯的客体是相同的,即都是海关对普通货物的进出境管理制度。“走私罪破坏了国家的对外贸易管制,同时又对海关对违禁品进出境的监管活动构成了侵犯,而无论是对外贸易管制还是对违禁品等物品的进出境监管都是国家海关进出境监管制度所规定的内容。因此,普通走私罪所侵犯的客体是海关对货物、物品的进出境管理制度。但对此有人持有不同的观点,他们认为,加工贸易走私侵犯的客体与其他普通走私犯罪侵犯的客体是不一样的,加工贸易走私犯罪所侵犯的客
32、体是国家对加工贸易实施的保税监管制度。加。海关行政处罚实施条例.第条规定:。.未经国务院或者国务院授权的机关批准,从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的:.经过设立海关的地点,以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管,运输、携带、邮寄团家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;.使用伪造、变造魄手册、单证,印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管,擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具.在境内销售的:.使用伪造、变造的册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料
33、量等方式,致使海关监管货物、物品脱离监管的:.以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管.擅自将保税区、出加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品,运出区外的:.有逃避海关监管,构成走私的其他行为的。.对明知足走私进口的货物、物品,直接向走私人非法收购的:在内海、领海、界河、界湖,船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品,或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物。没有合法证明的的。按走私行为论处。”马克昌主编:刑法学,高等教育出版社年版,第页。罗静著:论走私罪,武汉大学年坝士学位论文,第页。工贸易保税监管是指海关在对加工贸易企业进境货物批准保税并实施监管直
34、至最后出境核销结案或最终办结海关手续全过程中为保证有关法规得以有效实施所采取的措施。笔者认为,这样的观点是不合理的,因为对保税货物的监管制度传统理论将其作为海关出入境管理制度的一个分支,属于次一级的客体,是不能将其与普通货物进出口管理制度相并列的。同时,作为一个犯罪的客体,规定的相对抽象一些也是合理的,没有必要全部等同细化。从主体上来看,两者均为一般主体,包括自然人和单位,前者指年满周岁且具有刑事责任能力的自然人,后者指刑法第条规定的公司、企业、事业单位、机关、团体。此外,从犯罪特点上分析,加工贸易走私与其他普通走私并无二致:.均以偷逃关税,获取暴利为目的。有这样的经典论述:“%的利润,它就铤
35、而走险;为了%的利润,它就敢践踏一切人间法律:有%的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首的危险,走私?就是证明。”所以暴利诱发走私,这个道理是非常显见的。.涉案金额巨大,涉案范围广。走私物品的数量和价值更都是非常巨大的,动辄上百万元、上千万元、上亿元的案件,甚至数十亿、上百亿的案件也不少见。.具有组织化、专业化特点。专门从事走私活动的犯罪集团都有着较为严密的组织结构,内部分工明确,并借助现代高科技手段进行密切配合。.智能型犯罪和高科技犯罪的特点。大多数走私犯罪分子社会阅历丰富,有相当多的走私经验,并且有一定的专业知识。走私犯罪智能化高科技网络化走私手法具有很强的隐蔽性。犯罪分子在走私犯罪活动中不
36、仅善于以合法的形式进行伪装,而且更趋于利用高科技设备和通信工具进行走私犯罪活动。.单位走私现象突出。近些年来,我国一些大规模的走私犯罪基本上都是由单位实施的。甚至许多相关权力部门也参与其中,勾结境外不法分子甚至找驻外公司合伙走私,影响恶劣,危害极大。李鹏南等主编:海关保税监管。中国海关出版社.年版,第页。马克思著:资本论第卷,人民出版社年版,第页.国褚庆利著:论走私犯罪,中国政法大学年硕士论文,第页。二、加工贸易走私犯罪区别于其他普通走私犯罪的特殊之处一客观方面的特殊之处加工贸易走私犯罪区别于其他普通走私犯罪的最特殊之处就在于其客观方面。首先,在客观行为上,其他普通走私犯罪表现为违反海关法规,
37、以绕关、藏匿、伪装、伪报、欺骗、冒充、顶替、蒙混等方式,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄普通货物进出境,偷逃应缴税额较大的行为。在实践中,可将其他普通走私具体行方式归纳为以下四种:通关走私、绕关走私、间接走私和海上走私等等。以下我们就上述四者分别与加工贸易走私进行比较:第一、加工贸易走私与通关走私。通关走私,是指经过设立海关的地点,但采取伪报、瞒报、伪装、藏匿等欺骗手段,瞒过海关的监督、检查,运输、携带、邮寄国家禁止、限制进出口或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。其主要有以下两个特征:一是在通关活动中有欺骗海关的行为作为或不作为;二是实际查验、查扣的货物、物品,或者有证据可证明的进
38、出境货物、物品,与行为人向海关申报的内容或者通关行为不相符合。可见,通关走私主要发生在海关监管现场的通关环节,而且当场运用诸多欺骗手段,这与加工贸易走私发生在进口后的加工环节是不同的:第二、加工贸易走私与绕关走私。绕关走私是指行为人从未设立海关的地点或者不经过海关,运输、携带国家禁止、限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。对该走私方式的认定,应注意把握两点:一是走私货物、物品是从非设关地进境或者出境;二是当事人没有向海关申报的纪录或者海关验放的手续。绕关走私只能发生在国边境线上,包括陆地和水域。而加工贸易走私不但经过国家依法正式设立的海关口岸,并向海关履行了相关报
39、关手续,接受查验的。第三、力贸易走私与间接走私。间接走私是指直接向走私行为人非法收购国家禁止进口货物、物品,或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品的行为。对间接走私的认定,应当把握以下两点:首先,行为人必须是直接向走私人收购走私货物。物品的购买者,即“第一手交易”人,对第二手及其以后的购买人则不能以走私行为人论处;其次,行为人必须明知对方是走私人而向其。事文健等著:走私罪若干疑难问题的分析与研究,载于姜伟土编:刑事司法指南年第辑。法律出版社年版.第页。的,才能认定为间接律只是为了打击走私走私与间接走私是有严格界限的。加工贸易走私是直接的走私行为实施者,而间接走私实质上是买私行为。两者
40、等同的情况只会发生在共同犯罪的时候,即买私人与走私人存在事前共谋的情形下。第四、加工贸易走私与海上走私。海上走私案件又称“海上无合法证明案件”,是指在内海包括内河入海口、领海水域,运输、贩卖、收购国家禁止进出口货物、物品或者国家限制进出口的货物、物品,数额较大,没有合法证明的行为。合法证明是指没有能证明在合法运输上述货物、物品的一切文件,如发票、海关或有关行政、商业机构证明、介绍信等,或使用不符合我国规定的进出口许可证的。顾名思义,海上走私当然发生在水上,而加工贸易走私发生在进口后的加工环节,发生地点完全不同。其次,从行为对象上来看,:贸易走私的对象是保税货物或者享受减、免税收优惠政策的货物,
41、虽然在实物形态上与普通货物没有质的分别,但是法律赋予了其特殊性质,而且加工贸易走私的对象只能是货物,这是由其行为本身兼具贸易性质决定的。其他普通走私的对象包括了货物和可随身携带的物品。再次,加工贸易走私的手法也是极为多样的。其大致可划分为五类:擅自内销类后续走私、假核销类、非法使用保税指标类、保税货物进口类、非法购买保税货物类,并且这五类又可以继续细分。通过上述分析,我们不难看出,其实加工贸易走私犯罪的客观行为方面不仅在具体形式内容上,而且在行为特点同其他普通走私的客观行为都有着诸多差异。二主体方面的特殊之处加工贸易走私犯罪的主体相对于其他走私普通货物罪的一般主体也具有特定性,主要是被许可从事
42、加工贸易,或者对保税货物及其进口指标具有一定支配能力的单位或自然人。其中单位主体以加工贸易企业为主,即经商务部门批准,海关核准登记备案,执行加工贸易合同的经营企业和加工企业。而自然人主体主要是加工贸易企业的报关人员和运输转关货物的司机。由此,我们可以看出,加工贸易走私犯罪的主体范围要比走私普通货物罪要小,并不是。徐秋跃、王建明、李文健、张相军等著:走私罪认定与处理的若干疑难问题研究,载于刑事司法指南年第期,第页。周洪波著:走私营通货物、物品罪疑难问题的认定,载于刑事司法指南总第期.第页。纯粹意义上的一般主体,有一定的准入资格限制。此外,其特殊性还表现在以下几种特殊情况下的犯罪主体的认定场合:第
43、一、承包经营情况下走私主体的认定。在实践中,自然人常常在利用和某企业签订承包经营合同,并取得该企业的经营权后,以该企业的名义实施走私犯罪,这种情况主体如何认定,存在争议。承包经营的特点就在于,企业对外的债权债务是以企业的名义确立,由企业承担。企业实施承包经营只是其经营方式的改变,企业作为生产经营者的主体性质并没发生根本改变,因此,承包人在经营中实施的走私行为应当认定为被承包企业的单位行为。第二、挂靠经营下走私主体的认定。现实中,运输经营者都要挂靠在某运输公司名下,那么,在这种情况下运输人实施的走私行为是属于其个人行为,还是被挂靠运输公司的单位行为呢与此类似的情况就是,挂靠于报关公司的报关服务经
44、营者实施的走私行为,是挂靠者的个人行为,还是被挂靠之报关公司的单位行为实践中,对上述问题的回答有很大的不同。笔者认为,挂靠者与被挂靠企业之间的协议属服务合同性质,二者之间应属于一种特别的服务关系,其不同于承包和代理,挂靠者与被挂靠企业各为服务合同的当事人。所以,当挂靠者要为自己的行为负责任时,被挂靠者并不当然要一起或代替其承担责任。这也是现代法奉行的罪止一身、罪责自负的法律精神的体现。第三、境外公司走私情况下主体的认定。这是加工贸易走私犯罪中一个特有的问题。境外企业作为加工贸易投资方,往往实质上掌握着企业的生产经营权,而中方的所谓的负责人常常无权过问。那么,在加工企业受境外企业支配下实施走私的
45、情况下,可否追究境外企业的刑事责任,其实质就在于,境外公司能否作为我国刑法的单位犯罪主体理论界存在诸多争议。有的学者认为,境外公司不能成为单位犯罪主体,但对于其中自然人,应按单位犯罪的法定刑予以处罚。有的学者认为,依照刑法有关规定,境外公司、企业不能构成我国刑法的单位犯罪,在这种情况下,应按自然人犯罪的法定刑来处罚相关人员。而海关总署缉私局研究部门侦法研字【】号对此指出了二点:一是对有证据证明境外公司也包括外国。肖红、王鲁青著:企业承包经营中的几个法律问题,载于洛阳师范学院学报年第期,第页。赵秉志主编:新千年刑法热点问题研究与适用下。中国检察出版社年版,第页.刘远著:金融诈骗罪研究,中国检察出版社年版,第页。公司,下同以公司身份从事或者参与走私犯罪活动且证明该公司的合法主体资格的,可以单位犯罪追究境外公司的刑事责任;二是经侦查所获得的证据无法证明境外公司以单位身份从事或参与走私犯罪活动,或者无法证明境外公司合法资格的,则以个人犯罪认定,追究行为人个人的刑事责任。可见,实践中的做法是肯定了境外公司可以成为我国刑法规定的单位犯罪的主体的。第四、来料加工走私中主体的认定。一般情况下,这本不该是个问题,因为在来料加工中,一般情况是由境内加工企业负责组织生产和管理
