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1、英美法系国家刑法作为义务的法律理论 栾 莉 摘要：英美法系国家的刑法理论对于刑法作为义务的确立是一个渐进过程。早期的英美法系国家刑法理论不承认作为义务的存在, 并间接地否认了刑法中的不作为。随着刑法理论的进一步发展, 英美法系国家的刑法理论限制性地承认了刑法的作为义务。在刑法作为义务的研究中, 英美法系国家的理论不断地向大陆法系国家靠近。目前英美法系国家在确立刑法作为义务的范围方面呈现出扩张的趋势。 关键词：英美法系 作为义务 不作为 刑法作为义务的研究在当今中国具有重要的意义。从宏观上分析, 刑法作为义务是一个相对的概念, 其范围受时代思想和历史传统的影响, 处于不断的变化之中。在专制社会中
2、, 统治阶级为了维护其统治, 擅自扩大作为义务的范围, 公民的合法权益和自由受到极度的限制与剥夺。现代社会强调刑法是公民自由的大宪章, 刑法在惩罚犯罪的同时应充分地保障公民的合法权益和自由, 因此, 刑法作为义务的范围呈现出明显缩小的趋势。 现代的中国, 社会高度发展, 人们的价值观念日趋多样, 社会思想丰富多彩。如何正确划定刑法作为义务的范围, 促进中国社会稳定发展, 是刑法面临的重要问题, 也是刑法服务于中国社会发展所必需解决的问题。从微观上分析, 刑法作为义务是区别作为与不作为的判断标准, 是限定不作为犯成立的重要条件之一, 研究刑法作为义务可以促进与不作为相关的刑法理论发展。同时, 刑
3、法作为义务是不作为犯的核心要素, 代表了不作为犯的基本犯罪事实和犯罪情节, 是决定不作为犯罪是否成立,以及犯罪属于何种性质的主要依据。司法实践中对于各种不作为犯罪案件的定罪与处罚, 都需要以是否存在特定作为义务为前提。 刑法作为义务的研究一直是世界各国刑法领域中的热点问题之一, 但是刑法作为义务的研究在我国尚处于起步阶段。纵观我国学者对于刑法作为义务的研究, 可以说主要局限于对概念的诠释和对相关问题的概括说明。虽然近来受国际研究思潮的影响, 我国刑法学者在对刑法作为义务的研究中, 改变了过去单纯从形式义务的角度研究相关问题的状态, 也开始从实质法理的角度对作为义务的产生予以研究, 但关于刑法作
4、为义务的整体研究, 并没有取得突破性地进展。 为此, 我们应当借鉴国外学者的研究成果。近几年来, 采用社会学方法或存在论方法从实质方面研究作为义务的内容并使其类型化的, 在德日乃至世界各国都是非常活跃的。就刑法作为义务的研究而言, 我国学者对于国外学者研究成果的借鉴是有限的而且存在一定的片面性。总体上讲, 我国学者过多地重视对德日相关理论的借鉴, 却相对地忽略了对英美法系国家相关成果的吸收。研究英美法系国家刑法作为义务的理论, 对于促进我国刑法作为义务理论的发展同样具有积极的作用。在早期英美法系国家, 没有不纯正不作为犯这一概念, 英国刑法中“actus reus”、美国刑法中“Crimina
5、l act”都是犯罪行为概念, 这一概念是复合行为概念, 既包括作为也包括不作为, 作为义务和犯罪行为一样成为划定不作为犯的成立范围 1 。一、基本原则通常情况下否认刑法作为义务 英美法系国家刑法理论中有关作为义务产生根据的基本原则是: 道德上的作为义务并不必然产生相应的法律义务。除少数特殊情况外, 处于危难中的人即使有可能由于缺少救助而死亡, 他人也不负有阻止其受到伤害的刑法上的作为义务, 尽管这种作为不会给他人带来任何危险或不便。一个心智不健全的人手持点燃的蜡烛走进弹药库时, 旁观者不负有警告义务; 邻居家的婴儿落入水池中或者一个人昏倒在铁轧上, 旁观者并不负有救出婴儿或者将昏迷者转移到安
6、全地方的义务。从本质上讲, 刑法领域中, 必然引起伤害的行为和旁观者的不采取措施阻止伤害的行为是不同的。正如伍兹利(Woozley) 教授所言: “刑法应当确保人们不能实施伤害行为, 而不应规定人们在没有具体的成文法义务的情况下, 实施阻止伤害的行为。” 2 体现这一基本原则的典型案例是1964年午夜之后发生在纽约皇后大街的一起恶性袭击案。一名年轻女子凯蒂•珍尼威斯( Kitty Genovese) 在居住的公寓之外受到重复性的袭击而死亡。当时珍尼威斯大声呼救长达三十分钟。后来得知珍尼威斯的邻居中有38人听到了她的呼喊声并且透过公寓的窗户目睹了袭击事件, 但是他们没有做任何事情,
7、当然他们也没有受到任何指控 3 。英美法系国家学者否认一般情况下刑法作为义务的存在, 主要基于以下理由: (一) 确立刑法上的作为义务, 将违反意思自治原则 不作为无责任原则与意思自治原则相一致, 如果惩罚不作为将侵犯个人的自由和自治。在现代社会中, 提倡对个人自由的保护和对政府权力的限制, 刑事司法体系的适用也应有所区别。即使在道德上有救助他人的义务, 并意味着任何对道德义务的侵犯将导致刑法上的惩罚。承担完善人性的责任, 除刑法外还包括宗教和其他道德机构应分担的部分; 刑法的目的应限定在阻止或惩罚人们引起伤害而不应过多强迫或鼓励人们实施有益于社会的行为。否则, 刑法体系在人们的日常生活中渗透
8、得太深入了。 (二) 单纯从道德的角度来讲, 违反作为义务的不作为与作为不具有相似性 直接引起伤害和放任伤害结果的发生并不具有道德上的相似性。杀害珍尼威斯的人是伤害她的人, 站在旁边袖手旁观的人没有伤害她。同样在假想的有奥林匹克水准的游泳运动员S眼见孩子(不是她的孩子) 淹死而不救助一案中, 假定我们知道是X把孩子推入了池塘; 甚至假定S看到孩子死去获得了施虐狂般的快乐, 难道我们能认为X的作为与S的不作为在道德上有相似性吗? X导致孩子的死亡, S只是容许了结果的发生。X通过把孩子置于危难之中改变了事态; S只是没有引导事态向好的方面发展。X杀死了孩子; S只是没有提供帮助 4 。 (三)
9、法律规定不作为及作为义务, 将导致刑法的不明确性 基于对刑法严格解释的考虑, 犯罪行为在定义上主要指的是作为, 不应当人为地将其扩展到不作为的领域。作为义务的成立主要是立法问题而不应是在司法实践中决定的问题。法律要求人们作为较要求人们不作为更容易导致刑法的模糊不清。 (四) 即使法律上规定了刑法作为义务, 司法实践中也存在很多难以解决的问题 首先, 如果人的不作为产生与有害的作为同样的刑事责任, 刑事案件会迅速增长, 导致诉讼成本的增加并导致大量案件积压。其次, 确立了刑法作为义务, 最实际的问题就是如何确定承担责任的界限。例如, 在珍尼威斯案件中, 是所有38名听到她呼喊的邻居都应负责? 还
10、是那些最早听到并有充足时间实施救助的人应负责呢? 同时, 难以确定责任在多大程度上依赖于不作为者的认知。责任的承担是否应当限定在充分理解当时危险情形的所有人的范围之内; 陪审团也难以掌握如何判断某个人的不作为有罪并应负刑事责任 5 。再次, 如果确定刑法作为义务并使不作为负刑事责任, 很可能产生负面的效果。例如, 尽管旁观者有时候阻止了危害的发生, 但他们常常由于参与到事件中造成自己或他人的伤害。救助者由于担心袖手旁观、承担刑事责任而参与到事件中来, 他有可能提供微弱的医疗救助, 或者不安全地使用武器, 或者错误判断所看到的事实(例如, 她有可能相信执行任务的便衣警察是犯罪人) 。最后, 不作
11、为的情况下很难确定不履行作为义务者的主观心理状态或者对发生的危险的推动程度, 法官难以正确地解决这类问题。事实上, 在珍尼威斯案中, 公寓的一些居民很可能认为其他人已经报了警; 认为其他人也正在目睹事件的发生显著地降低个体参与危险救助的可能性。当枪击事件发生时, 人们很可能由于害怕或者震惊而不是由于故意而袖手旁观。二、理论的发展限制性地承认刑法作为义务 在英美法系国家, 有学者对于笼统地否认刑法作为义务的存在提出了反对的意见, 认为这一原则在道德上是行不通的。实施这一原则意味着在作为与不作为之间并不存在道德意义上的不同: 一个人走进太平洋并跳进去和坐在海滩上等待涨潮时把自已淹没并没有道德上的不
12、同 6 ; 对于一个正在逃脱野兽追赶的孩子, 为了不让他进入自己家中砰地关上门和不打开门的效果是没有区别的 7 。对刑法作为义务的否认, 导致象珍尼威斯邻居那样道德上冷漠的人没有任何法律上的罪过。否认刑法作为义务使那些良心上应受责难的人免除刑事责任。上述假想的奥林匹克水准的游泳运动员S眼见孩子(不是她的孩子) 淹死而不救助案, 根据通常的无作为义务原则, 虽然S可以在对自己没有任何损害的情况下挽救婴儿的生命, 但是她并不会由于不作为而负刑事责任。至于S不作为的原因是无关紧要的: 也许她可能不愿意为挽救孩子的生命而耽误她的聚会, 甚至更为恶劣, 也许她就喜欢看到别人经受不幸。通常无作为义务原则中
13、包含3 的冷酷无情有可能导致对刑事司法体系形成极端蔑视。相反, 如果要求救人于危难之中, 有可能增强社会的凝聚力, 企图犯罪的人如果知道其他人很可能介入, 很有可能停止实施预计的犯罪行为。 此后, 学者们纷纷提出了刑法作为义务产生根据的种种观点。杰里米•边沁( Jeremy Bentham)认为刑法作为义务是一般救助义务, 把不实施对自己来说能够实施的救助生命的不作为人看作是杀人罪的作为人; 其后, 托马斯•麦考莱(ThomasMacaulay) 将作为义务分为道德上的作为义务和法律上的作为义务, 认为只有法律上的作为义务才是可罚的不作为的作为义务, 但麦考莱并没有进一
14、步具体探讨产生法定的作为义务的情况。在英国, 第一个将产生法的作为义务的根据进行分类的是斯蒂芬( Stephen) 。他认为任何由不作为, 甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害, 都不构成犯罪。例如,A看见B溺水, 其伸出手就能救B; A不救助, B就可能被淹死, 结果B真的被淹死了。A没有实施犯罪, 但是如果法律规定有作为的义务, 则是例外。在上述例子中, 如果A 是B 的父(母) 亲,A就有义务救助, A就犯了谋杀罪 8 。自此以后,关于在什么情况下产生法的作为义务进行了很多的研究。及至19世纪后半叶和20世纪初, 不作为犯罪的观念逐渐普及, 成为犯罪的题中应有之义。与英国的情形相似, 美国
15、在19 世纪后期(大约于1850年- 1870年) 确立了不作为犯罪, 不作为犯罪大多存在于公共福利罪与杀人罪上 9 。 英美国法系国家刑法理论中“通常不承认违反作为义务的行为应负刑事责任”这一基本原则有了例外的规定, 通过法律(主要是判例) 将先前存在的或者外来的特定情况下能产生刑事责任的作为义务予以承认。行为人如有能力履行特定的作为义务而没有履行, 由此产生的不作为等同于主动的作为。如果被指控的不作为的其他要件具备, 行为人就会象作为一样被判有罪。三、英美法系国家刑法作为义务的理论现状 英美法系国家的学者虽然承认特定情况下存在刑法作为义务, 但是对于产生刑法作为义务的具体根据存在一定的分歧
16、。 英国有学者认为: 在少数情况下, 不作为也是刑事责任的基础。能够引起刑事责任的不作为犯罪可以划分为两类: 一类是其定义要求有特定的不作为的犯罪。这种类型的犯罪, 除了普通法上的隐匿叛逆罪(没有告发叛逆罪) 之外, 都是由制定法规定的犯罪。第二类是按照法院的解释, 既可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪。只有在被告人负有实施某种作为的法定职责却没有履行这种职责的情况下, 不作为才足以构成作为的另一种形式。大量的谋杀和非预谋杀人的案件表明, 这种职责可以由以下三种主要方式引起: 基于合同、基于特定关系、基于个人已经自愿承担了照顾生活不能自理的人这种事实 10 。 也有学者认为对于纯正不作为犯
17、罪, 成文法经常规定, 不实施某种行为即构成犯罪; 在普通法里, 也有纯正不作为犯罪⋯⋯到目前为止, 公认的作为义务是保护生命的义务。父母对他们的孩子负有此义务, 相应地, 完全刑事责任年龄以上的孩子对他们的父母也负有此义务。不论是家庭的、业务的或其他自然的亲近关系, 也可能产生相类似的义务。承担照顾无助和身体虚弱的亲属的人也有一定的责任, 尤其是有偿照顾, 这类义务也可以适用于没有亲属关系的人。共同从事危险活动的人, 不论这种活动是像爬山这种合法行为, 还是像滥用毒品这种非法行为, 他们之间也可能有义务。公共机构的工作人员, 有责任照顾他人, 如果没有照顾, 也可能导
18、致刑事责任。根据刑事法律, 合同义务也可能产生对合同当事人以外的其他不履行合同而可能受伤害人的义务 11 。 还有学者认为作为义务的产生根据可以分为以下四种: 法律规定; 合同; 特定关系, 如父母对未成年的子女; 自愿实施的先行行为 12 。 美国有学者认为作为义务可以分为两大类: 一类是普通法上的义务; 另一类是成文法明确规定的义务; 其中普通法上的义务基于以下五种情况而产生: 身份关系、合同关系、先行行为、制造风险和自愿救助 13 。成文法规定的义务是指不受任何已有的普通法的作为义务限制, 法律可强制规定某项义务。如缴纳个人收入所得税的义务、交通肇事司机救助的义务、父母扶养未成年子女的义
19、务。没有履行法定义务(再次假定行为人能够履行义务而没有履行, 主观上有罪过) , 就构成不作为的犯罪。也有学者认为作为义务可以基于以下根据而产生: 身份关系(Duty Based Upon Relationship ) ;法律规定(Duty Based Upon Statute) ; 合同(DutyBased Upon Contract) ; 自愿救助(Duty Based UponVoluntary Assump tion of Care ) ; 制造风险(DutyBased Upon Creation of the Peril) ; 对他人行为的控制(Duty to Control Con
20、duct ofOthers) ; 不动产所有人(Duty of Landowner) 14 。 美国模范刑法典( 1962年) 总则第二章“责任之一般原理”中第二•一条第3款规定, 除下列各款所规定者外, 不伴随作为之不作为不能作为犯罪之责任之基础。( 1) 规定该罪之法律, 明示仅不作为, 即已足构成犯罪者。(2) 除前款规定外, 法律课有其作为义务时。第二•七条规定法律对法人、非法人团体课以积极履行为内容之特殊义务, 如不履行此不作为而应构成犯罪 15 。模范刑法典还规定: 除非“实施自主的行为或者能够实施作为而没有实施的不作为”, 任何人不会犯罪 16 。在这个上
21、下文中的“法律”是指判例法, 而不是成文法 17 。 近年来, 英美法系国家对于不作为(Omission) 的研究渐渐向大陆法的理论接近, 现在美国的刑法理论中也有纯正不作为犯( Genuine Omission Crimes) 和不纯正不作为犯( Pseudo - Omission Crimes) 之分 18 ; 除遵循先例外, 制定法中也加强了对不作为犯及其作为义务的规定。美国大部分州都明确规定了救助义务、报告义务、通知义务等。四、英美法系国家刑法作为义务理论的发展趋势 资本主义初期, 倡行个人主义和自由主义, 认为防止危险应属于国家的基本任务, 个人对于他人的救助, 只是伦理或道德义务,
22、 而非法律意义上的特定义务, 因此, 犯罪行为原则上只是积极的违法行为, 纯正不作为犯的规定受到很大限制, 而且很多被当作“行政不法”规定在秩序违反法等行政法规中。进入20世纪以后, 人们虽然对集权制度已经抛弃, 但因工业化而形成的社会一体观, 以及个人与社会安全和秩序的共同防卫观, 又回到了注意集体安全的朝代, 立法思潮也逐渐重视社会连带责任, 因此, 有关纯正不作为犯的立法又逐渐增多, 拒不通报罪, 见危不救罪等, 因有遏制犯罪和保障社会安宁的功效, 在若干国家和地区(如德、法、意、台湾等) 的刑法典中又重新规定 19 。目前在英美法系国家, 作为义务范围有扩大的趋势, 其原因在于社会发展
23、要求社会成员之间加强合作 20 。 刑法作为义务呈现扩张的趋势主要表现为: 一方面, 不纯正不作为犯中产生作为义务的根据不断地扩大。作为义务有可能由于下列情形之一而产生: 身份关系、法律规定、合同、自愿救助、先行行为、制造风险、对他人行为的控制义务以及不动产所有人的义务。 另一方面, 纯正不作为犯中作为义务种类及其存在范围也不断扩大。对于救助义务, 美国多数州规定: 除救助人和危难之人存在特定的关系, 任何公民无救助危难之人的法律义务。但美国少数州适用“恶的撒马利亚”法律( “Bad Samaritan ”Laws) 。这些法律规定在特定情况下没有救助处于危难中的陌生人构成犯罪, 通常是轻罪。
24、例如, 佛蒙特州(Vermont) 法律规定如果“某人知道他人遭受严重的身体伤害”却没有“给予合理的救助”, 而且这种救助“不会给本人带来危险或危难, 或者不妨碍其对其他人的义务, ”这个人将构成犯罪。“但是如果其他人已经给予救助或者帮助的情况除外。” 21 罗得岛州(Rhode Island) 和马萨诸塞州(Massachusetts) 采取了相类似的但更为保守的做法, 只是规定了目击暴力犯罪行为的人有通知警察的义务, 没有规定救助的义务 22 。 此外, 美国各州法律广泛规定了对特定类型犯罪的报告义务。各州法律对于报告义务规定的范围是不同的。俄亥俄州法律(Ohio) 规定的报告义务范围最为广泛, 只要不报告知道的重罪, 即构成犯罪; 马萨诸塞州(Massachusetts) 规定只对有可能被判处死刑和或者终身监禁的犯罪如强奸罪、谋杀罪、抢劫罪有尽快向司法机关报告义务; 而宾夕法尼亚法案( Pennsylvania Bill) 规定的报告义务限于杀人、强奸、绑架、抢劫或者纵火特定类型的犯罪。各州法律规定的报告义务人的范围也是不同的。罗得岛州和马萨诸塞州法律规定只有当某人在犯罪现场时有报告义务, 但是免除强奸罪受害人的报告义务; 宾夕法尼亚州提交的立法草案也是如此规定的; 俄亥俄州法律则规定知道重罪已经或正在发生的人就有报告义务。同时, 各州法律对于履行报告义务的时间也是有3
