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1、摘要随着现代电子信息、计算机技术的普及以及在其基础上形成的网络技术的迅猛发展和广泛应用,互联网犯罪活动也在悄然生长,网络空间的虚拟性、匿名性,造成取证十分困难。我国虽然在新修订的刑事诉讼法中将电子证据作为法定证据种类之一,但对电子证据进行收集取证、保全以及电子证据在刑事诉讼中能否作为定罪量刑的依据都需要研究。本文将参考国外电子证据的规定结合电子证据的概念及特点对电子证据的法律属性进行定位,以刑事诉讼侦査阶段为视角对电子证据的规则和收集保全加以探讨并提出立法建议。本文分为四章。第一章主要从网络犯罪与电子证据的相互关系,介绍了网络犯罪与电子证据的概念和特点,介绍了我国电子证据的相关立法。第二章主要
2、是以我国司法实践中电子证据的应用情况入手,详细分析收集、保全方面存在的问题。第三章主要是介绍国外电子证据的收集、保全相关立法及实际操作的经验从中寻找我国电子证据的借鉴。第四章主要是提出完善修改我国电子证据相关法规的建议。关键词:电子证据,法律定位,收集,证据立法引言随着现代电子信息、计算机技术的普及以及在其基础上形成的网络技术的迅猛发展和广泛应用,“电子化生存”方式席卷了社会生活的各个领域,网络电子商贸活动和其他许多基于网络的人际交往大量出现,它使人们充分利用了电子技术进步带來的好处,方便了人们进行各种信息检索和交流,提高了生活和工作效率。我们在体验信息技术带来便利的同时,一些寄生于互联网的犯
3、罪活动也在悄然士:长,利用计算机网络的特性,未经授权,对计算机系统进行攻击和破坏的行为以及利用网络特性进行的其他犯罪行为层出不穷,网络犯罪不是一个独立的罪名,而是若干罪名的统称。它可以是诈骗罪、盗窃罪、贪污罪等传统犯罪,也可以足刑法规定的新罪名,如非法侵入重要领域的计算机信息系统罪、故意制作传播计算机病毒或其他破坏性程序罪等,犯罪主体也呈现出由个人转为集团、组织的趋势,发案量进一步增多,危害性越来越大,对社会的良性运行产生不可忽视的威胁。据公安部相关数据显示,从2008年开始,中国的网络犯罪数量以年均30%的速度增长,打击网络犯罪可以说是任重道远。网络空间的虚拟性、匿名性,使追捕罪犯如同大海榜
4、针,但罪犯完成网络犯罪却只需要很短的时间,有时只需要几秒钟,并且犯罪后可以很快地将犯罪己消去,不留痕迹,取证十分,难;发现和侦破此类犯罪案件,需要刑事侦查技术部门配备专门设备,并要求侦查技术人员具有相当程度的计算机操作及应用水平。同吋,我国虽然在新修订的刑事、民事诉讼法中将电子证据作为法定证据种类之一,但如何对电子证据进行收集取证、保全,以确保电子证据在诉讼中发挥作用是不得不思考的问题。国外对电子证据的研究比较早形成了比较成熟的理论,以美国为代表的英芙法系国家确立了电子证据规则,特别是南非还制定了计算机证据法。法国、F1本等国家的刑事诉讼法对电子证据作了规定。欧洲理事会订立的关于网络犯 罪的公
5、约对电子证据的收集、保全作了明确规定。本文将参考国外电子证据收集、保全的规定结合电子证据在我国法律实践中存在的问题,对电子证据的收集、保全加以探讨并提出完善立法建议。1:州人y:硕十研究生y:位论文网络犯浙中屯正据的收集和保全研究第一章网络犯罪与电子证据从世界范看,随着科学技术的发展和计算机犯罪问题的普遍化,启用电子证据的情况R益增多。世界各国越来越重视电子证据这一新兴的证据种类,相关 fli P证据的立法成为现实问题。1.1网络犯罪与电子证据的关系随着信息技术的不断发展,计算机越来越多地参与到人们的工作与生活中,越來越多的证据以屯子数据的形式表现出来,如电子邮件、网络聊天记录、屯子签名、访问
6、记录等。与计算机相关的法庭案例(如电子商务纠纷、计算机犯罪等)也不断出现。一种存在于计算机及相关外围设备中的电子证据逐渐成为新的诉讼证据之-,被越來越多地应用于高科技犯罪案件的审理当中。新修订的刑事诉讼法第48条把过去七种刑事证据修改为八种,增加了 “电丫数据”证据种类,将电子数据与视听资料规定为同一种证据类型,满足了实践的盖要。电子数据不同于传统的物证、书证、视听资料等证据种类,它主要包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等形式。高科技手段获取的证据被合法化,无疑为我们打击犯罪,固定证据链有非常大的帮助。但同时我们也要看到,电子证据在收集和保全上还存在着
7、法律程序和技术手段上的种种问题,影响了其证据效力的发挥。1.1.1网络犯罪_上个世纪90年代以来,计算机以及互联网的广泛运用,一方面给人们带来了信息沟通的便捷,创造了大量的社会财富,同时,这种信息载体的革命性变革也给犯罪带來了新的手段,基于计算机和互联网的犯罪案件急剧增长,不但出现了许多像网络黑客这样单纯的计算机犯罪,很多传统的犯罪(如诈骗、危害公:共安全)也在利用计算机和互联网来实现。世界上第一例有案可查的涉及计算机犯罪案例于1958年发生于美国的娃谷,但是直到1966年才被发现。中国第一例涉及计算机的犯罪(利用计算机贪污)发生于1986年,而被破获的第一例纯粹的计算机犯罪(该案为制造计算机
8、病毒案)则是发生在1996年11月1。涉及计算机的犯罪无论从犯罪类型还是发案率來看都在逐年大幅度上升,方法和类型成倍增加,并且由过去的以计算机为犯罪工具的犯罪演变成以计算机信息系统为犯邪对象的复杂类型,并呈愈演愈烈之势,而后者无论是在犯罪的社会危害性还足1圳Ilii新.网络法:.M中1人人:山版汁.20092州人y:硕卜:研究生位论文网络犯罪中电子证据的收集和保全研究犯罪后果的严重性等方面都远远大于前者。JH如国外有的犯罪学家所言,“未宋信息化社会犯罪的形式将主要是计算机犯罪”,同时,计算机犯罪“也将是未来W际恐怖活动的-?种主要手段”、截S 2012年12月底,我国网民规模达到5. 64亿,
9、互联网普及率为42. 1%,保持低速增长。与之相比,手机网络各项指标增长速度全面超越传统网络,手机在微博用户及电子商务应用方面也出现较快增长:。随着信息载体的革命性变革也给犯罪带來了新的手段,基于计算机和互联网的犯罪案件急剧增长,不但出现了许多像网络黑客这样单纯的计算机犯罪,很多传统的犯罪(如诈骗、危害公共安全)也在利用计窝机和互联网来实现。随着因特网的广泛应用和不断发展,网络犯罪的内涵和外延也在不断深化和发展,其名称也从“计算机犯罪”、“计算机信息系统犯罪”等称谓逐步被认同和固定下來。但是,网络犯罪又是区别于计算机犯罪的。它排除了利用计算机所进行的单机犯罪和对网络物理设备的侵犯的犯罪行为。它
10、所涉及的领域包括计算机硬件、软件、相关通讯设备手段以及其内容信息,其内涵有着计算机犯罪所无法包容之处,网络犯罪是以网络为对象或犯罪工具的计算机犯罪,而那些利用单台电脑而不用网络实施的犯罪就不厲于网络犯罪。网络犯罪的范围不宜过窄,它不但应包括我国刑法分则明文规定的网络犯罪行为,其它将网络作为犯罪工具的犯罪行为也应该纳入到其应有的范畴。此外,为方便对网络犯罪的定罪量刑,使对其之预防更易于操作,网络犯罪的范困也不宜过宽,网络犯罪也应该符合一般犯罪的基本特点,即严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。因而,网络犯罪可以定义为:以计算机网络为犯罪工具或以计算机网络为犯罪对象或者为非法侵入、非法控制
11、计算机信息系统、非法获取他人计算机数据、破坏他人计算机信息系统等犯罪非法提供程序、工具的犯罪行为。这串.的网络不单纯指互联网,也包括其他一些信息网络,例如银行系统的网络、电信系统的网络、企业内部的局域网、校园网等。1.1.2电子证据证据要进入诉讼程序必须要解决其载体问题,也就是其以什么形态出现。电子证据是超过任何一种传统证据种类的新证据形态,即表现为电子形式的各种数据,它无法被人直接感知,必须要通过技术设备的转换才能为人感知。对于电子1正据,必须有专门提取和保全方法,在司法实践中如何勘查、搜查与扣押,实时监控、屯子数据鉴证以及庭审中电子证据的展示等,都已成为我们必须关注的2这足世界上第一个关丁
12、网络犯罪的幵放性国际公约,丁-2002年11月23日在布达佩斯通过it r 2004年7月I曰生效。CNNJC第31次中国互联网络发展状况统计报告。3.二州人宁:硬十研究(丨:y:位论文网络犯罪中电子证据的收集和保全研究问题。由T?各种行为遵守的规则无统一的立法,导致实践中操作性的无法规范,给司法实践中硬件的更新和办案人员素质的提高带来了一定的挑战。我国关于电子证据的概念最早可见于公安部网络安全保卫局于2005年颁布施行的公安机关电子数据鉴定规则第二条规定:“电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备”,并在之后的公安机关电子数据鉴定规则中加以说明“电子数据是指以数字化形式存储、处理、传输的数据
13、”。之后,最高人民检察院技术信息研究中心于2009年颁布试行的人民检察院电子证据鉴定程序规则将电子证据定义为:“电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物”。而在2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门联合颁布的关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定第二十九条中,进一步细化了电子证据的范围:电子邮件、电子数据交换、网上聊天IlI呆、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据。新修改的刑事诉讼法第四十八条规定:可以用于证明案件事实的材料,都是证据。证据包括:U)物证;(2)书证(3);证人证言;(4)被害人陈述;(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和
14、辩解;(6)鉴定意见;(7)勘验、检査、辨认、侦査实验等笔录;CH)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实,;.中国人U;人乎出版社.20118二州人:硕七研究z丨y:位论文网络犯罪中屯子证据的收集和保全研究搜盘扣押已不再适合。在实践中,电子证据一般从光盘、U盘、硬盘、手机存储等存储介质中调取,fll证据收集方式傘一,只能釆取搜查、扣押等传统证据的收集方式,且手续繁琐,不利于幵展查证工作。此外,大部分侦査人员缺乏电子证据调取能力。以毛机取证为例,手?机取证应是调取电子证据的重中之重。因为随着科技的发展,智能手-机功能的不断完善,一些手机完全可以替代电脑完成相关工作,并且手机具有便捷性和不可替
15、代性,导致其使用更为频繁,且可以通过手机获得的证据种类更为宽泛,不仅包括传统的通话记录和短信,还可以从中获取QQ聊天信息,微博信息,电子邮箱信息,购物信息等记录,且手机的一些软件都具备定位功能,并能较为清晰和准确反映出相关人员的一些生活信息。但大部分侦查人员很难在办案过程中利用手机调取屯子证据从而帮助破案。另外在侦查工程中,可能会涉及从-些专业软件中调取证据,但一般情况下,这些数据都会做加密处理,需要寻求厂商的支持和帮助。而例如博客、微博、QQ、网上购物等信息的査询也必须依托于网络服务商的帮助。2.1.4电子证据的收集与人权保障现代科技的发展使得人们习惯于将所有的资料和文件存储于计算机中,网络
16、给人们的生活带来方便,网络上来往和交流已成为人们的习惯。但个人数据与个人隐私又是息息相关的,电子证据在收集涉案证据的同时往往会涉及一些与案件无关的文件和资料,极有可能会构成对材料所有人隐私权的侵害。同时,电子证据以电子设备为存储介质,许多电子设备都具有智能性,在进行设定后可以0动运行程序,并且自动生成电子证据。在整个过程中,只需要完成最初设定,全程都尤需人工操作,在很大程度上弥补了人类在生理上的限制。利用这一特点,侦查人员也可以利用电子取证方式弥补人力上的不足,甚至直接取代人工取证,导致刑事诉讼中侦查权力的扩张。为此,如何在电子取证中有效保障公民权利,保持控制犯罪和正当程序这两方面需求的平衡,
17、成为新的法律议题。打击犯罪和保障人权是各国刑事诉讼共同面临的任务,现在各国的刑事诉讼不可能只追求-?方面。大的方向是在保障人权的前提下尽可能地打击犯罪,告然个案中也会有调整。对数据保护措施是否施以必要的限制,反映了一个国家人权保障的状况7。电子证据刑事调查措施应当在打击犯罪和保障人权方面实现平衡。关于网络犯罪的公约第15条规定了调査措施的适用条件和权力保障要求,缔约方应当在本国法律中规定有关的措施,以便在法律的有效执行和人权保障方面实现平证据法耍义.M北京.法律出版社2003.9:州人?硕+:研究生位论文网络犯罪中电子证据的收集和保全研究衡,而且相关权利和程序的建立和实施应体现相称性原则。我国
18、以前的有关规定对人权保护考虑得不多,没有限制网络服务提供者对个人数据的ki果保存,反而因为应当保存有关信息的法律规定,为其收集网络用户的个人数据提供了法律上的借口。刑事诉讼法修正案将“尊重和保障人权”写人刑事诉讼法。所以我们不可能为了实现收集电子证据置人权保障于不顾而赋予侦查机关过多权利。在实施针对电子证据的措施时,必须履行法定的人权保护义务,保护公民合法权利和自由,并贯彻相称性原则。在电子证据的收集措施涉及权利保障之处,就应当将保护公民的合法权利放置在重要的地位。也就是说既要设立有效收集电子证据的特殊调查措施,也要制定与之相关权利保障措施和使用条件,防止滥用电子证据调查措施给公民合法权利造成
19、不当侵犯。我国刑事诉讼法及有关的法规中对搜查扣押的具体范围没有明确的规定,极易导致范围的任意扩大。刑事诉讼法修正案增加了技术侦査措施适用的规定,并在第一百四十八条至第一百五十二条对技术侦查的案件范围、权限以及具体的适用做了规定,对技术侦查的时间做了限制,批准决定自签发之n起3个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的,应当及时解除;对于?复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续釆取技术侦查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过3个月。有些针对电子证据的侦查措施可能需要在很大的范围或者在侦査刑事案件的早期适用,但这些措施必须要在刑事案件发生后适用,而且必须符合法定程序,严禁将它们作为防御
20、犯罪的手段,更不能把它们作为监控数字网络空间中的正常社会生活的手段,不能违背司法公正性和社会公共利益,尤其是应当考虑到受电子证据调査影响的第三方权利及正当利益,尽可能避免对其产生不利的影响,若不可避免,应采収措施将这种影响降到最低限度,避免给第三方造成损害,造成第三方损害的应苗进行补偿、2. 2网络犯罪中电子证据保全中存在的问题一是网络证掘自身特点给证据保全公证操作上带来技术难题。在円益普及的网络环境下,数据的通信传输又为远程操作计算机、破坏和修改计算机数据提供了更加便利的条件;多媒体性指的是计算机数据的表现形式是多种多样的,尤其是多媒体技术的出现。二是现行法律法规的滞后使网络证据保全公证陷入
21、司法困境。我国在公证8陈瑞华.证据的概念!?法定种类J.法律适2012, (1) :30.10二州人y:硕十研究生宁:位论文网络犯罪中电正据的收集和保全研究立法尤其是关于保全证据的法律法规非常滞后,甚至在现行法律中对证据的规定都存在不足,如我国合同法第11条规定,合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)等可以有形地表现所载内容的形式。这实际上已从立法上将计算机数据(电子数据交换、电子邮件等)确立为书证证据类性质。但是民事诉讼法第68条却规定,“书证应提交原件。”事实上,网络犯罪中,证据原件的提供基本上是不可能的。由于缺乏评尽细致的公证规则,很多
22、证损保全业务项目还停留在经验摸索阶段。虽然2005年,随着保全证据公证的价值获得了立法机关的认同,证据保全公证作为法定的业务名称和公证事项写入公证法,但是,目前关于证据保全公证的规范性文件和厅业指导性意见仅仅有房屋拆迁证据保全公证细则、司法部、国家版权局关于在查处著作权侵权案伶中作用的联合通知、中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见,且规定过于原则简单,欠缺操作性,远远满足不了 n趋复杂化的业务发展的要求。三是公证制度体制赞端给网络证据保全公证带來消极影响。现行的公证体制id然经过一系列改革与尝试,但在円常的司法实践中,还存在一些赞端,影响了证据保全公证的公信力,主要表现在:公证制度要求
23、对公证事项既要形式审资也要实质审查,与实质审查相对应的是公证制度缺乏有关证据收集、审查的具体要求,只是一些原则性要求,从而导致实质审查在一定程度上难以实现。公证法第27、29条缺乏可操作性,缺少健全的证据规则,公证要实现国家证明的任务,必须有专门的程序保障,但现实没有,这势必造成公证员根据各自的知识、经验、能力甚至性格來决定如何取证和采证:法律规定了公证书较高的法律效力,这是与实质审查要求相适应的,但实质审查如果难以实现又必然动摇了公证书的法律效力。四是实务操作问题对网络证据保全公证的公信力提出质疑。当前,公证证据存在的瑕赃主要为两种类型:一种是形式上的瑕ft,例如公证管辖的瑕赃,公证书制作的
24、瑕瓶,公证程序的瑕疵等等。这些形式的瑕赃会造成部分网络案件的被告对公证书的法律效力能够提出异议,理由是一份存在瑕疵操作的公证书不能?作为认定事实的根据,需要另行举证、一种是实质上的瑕施,这里主要是公证事项真实性存在问题。由于网络侵权呈现出隐蔽性和多项复杂性,并非计算机专家的公证人员也很难以真实有效的保全证据,有时眼见未必为实,操作中,公证员被欺骗的方式主要包括:电脑根本没有上网,保全对象是硬盘内暂存的网页:电脑虽上网但通过修改特定文件使特定域名指向内部IP地址,从而制造假象;9陈沾然.证据原理.M】上海.华东理人出版社.2002.11上州人硕七研究生7:位论文网络犯罪中屯子证据的收集和保全研究
25、在传递网页的服务器中做手脚使域名指向特定IP地址;乘不注意在公证处电脑中安装木马软件或通过黑客远程侵入公证处网络系统。在此情况下传统公证公信力赖以生存的“眼见为实”在网络证据保全公证中难以适用,公证证据的公信力受到置疑。第三章国外电子证据立法经验借鉴3. 1国外电子证据收集搜査、扣押电子证据比搜査、扣押传统物证、书证更加复杂,许多国家都通过对传统搜查、扣押立法的修订逐步建立和完善了电子证据的搜査、扣押措施。3.1.1英美国家关于电子证据收集的立法规定搜査、扣押措施是重要的刑事证据收集措施、搜集扣押电子证据比搜査、扣押传统物证、书证更加复杂。从搜査、扣押电子证据的立法过程来看许多国家是在对传统的
26、搜查、扣押立法的修订中,逐步建立和完善了电子证据的搜查、扣押措施。芙国关于电子证据收集程序的规定主要集中于电子通讯隐私法、犯罪综合控制及安全道路法(标题三)。犯罪综合控制和街道安全法(标题三)、美眉笔录和陷讲法第18部分“笔录和陷拼与追踪设备”、美国电子通信隐私、法)都是搜查、扣押电子证据的法律依据。美国在规定电子证据搜查和扣押的同时,也突出的强调了对公民权利的保护。其中,电子通讯隐私法规定了静态电子证据的收集程序犯罪综合控制及安全道路法(标题三),简称“窃听法”,则是规定动态的电子证据的实时监控程序。电子通讯隐私法将储存于电讯系统中、被电讯服务提供商所掌握的信息分为三类,一是电讯服务订户基本
27、信息,二是属于订户或电讯服务客户的其它记录或信息,三是通讯内容。执法部门可以使用五种手段柬要求服务商提供信息,每一种都须先具备一定的证掘表明所寻求的信息与罪案调查相关口按照所须具备的证据的充分程度由低至高排列,这些手段包括(1)传票;(2)传票并事先通知该订户或客户;(3)法庭命令;(4)法庭命令并事先通知该汀户或客户;(5)搜查令“按照美国宪法第四修正案及隐私权保护法中对于保护公民个人隐私的要求,电子通讯隐私法就强制服务商披露不同类型信息的程序进行了不同规定。例如,要求公共服务商披露存储了刘品新据规则.M中ffl检察!丨版社.200412兰州人宁硕十研究生y位论文网络犯罪中屯子证据的收集禾1
28、1保全mt不足180天的、未打汗的电子邮件,需要出示搜查令;而对于己打幵的邮件,则只须附通知的传票或附通知的法庭命令即可。至于基本订户信息、有传票即可获得(但交易信息及其它帐户记录等则要求出示法庭命令或搜查令)。“窃听法”允许执法人员在取得法庭命令的情况下对电子通讯进行监听。不过,要获得法庭命令,政府不仅需要证明所寻求获得的信息与特定种类的犯罪有关,而且必须证明他们己经尝试了其它的调査方式但未获成功,或说明其它的调査方式不太可能获得成功。他们还必须提供一定的证据,以显示在所调查的犯罪中很可能使用了通讯设备。英国对于电子证据的搜查、扣押等侦查措施的立法主要体现在英国警察与刑事证据法规定“在具备法
29、定情形下警察对于存储于计算机之中且在该所査获即可获取的任何信息都可以要求将其制成有形且可读的、能被带走的形式予以扣押”。3.1.2大陆法系国家关于电子证据收集的立法规定法国、德国、意大利等国家都通过专门的成文法对本国通信监听等刑事调查措施予以明确规定。法国刑事诉讼法典第三编预审管辖第二节“电讯的截留”规定了截留电讯的措施。德国刑事诉讼法典第一编“通则”第八章“扣押、监听电信通讯、扫描侦查、使用技术手段、派遣秘密侦查员、搜查”规定了监视电信通讯的措施。意大利刑事诉讼法典规定了信息栏截措施通常由预屯法官发布实施栏截行为命令,由检察官、司法鳘察实施具体栏截行为;当出现紧急情况时也可由检察官发布命令但必须在48小时以
