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1、中德劳务派遣法律规制的比较2011年8月第4期(总第113期)山东行政学院JOURNALOFSHANDONGACADEMYOFGOVERNANCEAug.2011NO.4Ser.No.113中德劳务派遣法律规制的比较彭运朋(深圳大学法学院,广东深圳518060)摘要:我国劳务派遣发展迅速,但对它的法律规制却不到位.我国的相关制度较为简略和粗糙,在可操作性,派遣机构准入制度,派遣劳工权益保护等关键问题上都存在很大缺陷.在比较法视野下,德国对劳务派遣的规制制度较为全面,精细和科学.德国劳务派遣法律规制的经验对于我国完善相关规制制度具有较强的借鉴意义.关键词:劳务派遣;德国;法律规制中图分类号:D9
2、12.5文献标识码:A文章编号:10083154(2011)04010604DOI:10.3969/J.ISSN.10083154.2011.04.027一,引言劳务派遣近十年在我国发展极为迅速,但它在促进劳动力市场繁荣的同时也给派遣劳工权益保护带来了巨大的挑战.我国劳动合同法第五章第二节对其进行了专门规定,但其实施效果并不理想.自该法实施以来,不仅派遣劳工权益保护未有明显改观,【1而且劳务派遣的使用范围急剧扩张,劳务派遣挤压劳动合同用工的现象越发严重,甚至有不少用人单位将原有正式员工转为劳务派遣工,即出现了合同工的派遣化.这种现象说明我国对劳务派遣的法律规制是低效的,并且产生了一定的反效果.
3、我国的规制措施存在哪些问题?国外的情况如何?如何完善我国的规制措施?这些都是我们亟需思考的问题.本文拟采取比较法的方法,选取劳务派遣发展较早,法律规制较为成熟且同属于大陆法系的德国就劳务派遣法律规制问题进行比较研究,以期为完善我国相关制度提供几点收稿日期:20110515?-106-XUEBA0借鉴.二,历史演变过程及其对立法内容的影响德国对劳务派遣的法律规制经历了较长时间的演变过程.以国际劳工组织为代表,国际上曾一度认为国家应垄断劳动介绍,且国家应禁止私营机构将为工人介绍工作作为商业行为从重牟利.德国曾持此观点,对私营就业机构持禁止态度,包括在该国称为经营性雇员转让的劳务派遣.但是,联邦宪法
4、法院1967年判决政府禁止经营性雇员转让的行为属于违宪行为,侵犯了公民依据德国基本法第十二条规定享有的择业自由的基本权利.【2)经营性雇员转让即劳务派遣自此解禁.为保护派遣劳工,德国于1972年颁布了规范经营性雇员转让法,通过实行许可证制度,规定有限的派遣期限,赋予派遣机构和用工单位较严格的义务等方法对劳务派遣进行严格的规制.其后,德国根据该法2011年8月第4期(总第113期)山东行政学院JOURNALOFSHANDONGACADEMYOFGOVERNANCEAug.2011N0.4Ser.No.113的实践效果对其进行了多次修订,使其Et趋完善.最重要的变化在于,从2O世纪80年弋中期开始
5、,德国劳务派遣法律制度在扩大就业的目的推动下显示出了非常明显的自由化倾向,在进入21世纪后更是取消了诸多限制措施,使得劳务派遣有了比早期宽松很多的政策环境.总体来说,德国的劳务派遣法律规制在近半个世纪里经历了禁止,严格规制,放松规制的演变过程.与前述德国立法从禁止走向规制的演变过程相比,我国立法在劳务派遣问题上经历了从放任走向规制的过程,且我国劳务派遣对立法存在一定的倒逼.由于劳务派遣能够降低用工成本,满足弹性用工需求及不具备雇主资格的机构的用工需求,有助于转移农村剩余劳动力等原因,我国在劳动合同法出台前已经存在数量庞大的劳务派遣机构和数千万的派遣劳工,劳务派遣已经形成了一个的产业.2003年
6、,上海市总工会做的一个调查表明上海在当时已有近三分之一的劳动者属于派遣劳工.2006年,人民日报曾报道称,仅建筑行业使用的派遣工就已超过1000万人.在没有专门的法律对劳务派遣进行规定的情况下,劳务派遣在劳动力市场的广泛使用引起了大量的问题,尤其是派遣劳工权益难以得到保护的矛盾非常突出.正是在此背景下,劳动合同法方才针对劳务派遣问题进行了规定.此外,值得注意的是,该法的一审草案中仅有一个针对劳务派遣的条文,向社会公开征求意见后才改为专节规定.由此可以看出.我国对劳务派遣法律规制是在劳务派遣已经大量存在并且产生了非常大的问题的情形下才略显仓促地出台的.演变过程上的差异给中德两国劳务派遣法律规制的
7、立法内容带来了深刻影响.德国规范经营性雇员转让法的一个立法条件是公权机关对劳务派遣的态度在法院判决的推动下从禁止转向限制,因而各方对其比较谨慎,制定了比较完整和详细的规制体系.该国采取了专门立法的:疗式,制定了专门针对劳务派遣的规范经营性雇员转让法.此外,德国自1972年制定以来经过了实践的反复检验,经历多次修订,这一点在很大秸度上也促进了它的完善.尽管该法只有二十条,但条文内容非常详尽.以对派遣机构的许可证管理制度为例,该法对于从事哪些派遣行为需要取得许可证,授予许可证的条件,程序,收费标准以及应当拒绝申请的法定情形,许可证的收回,撤销和失效,以及存在的除外情形都有非常全面和详细的规定.相比
8、之下,我国仅在劳动合同法第五章第二节中进行了简略的规定.该节不仅只有11条条文,而且条文内容比较简略,其中不乏原则性的内容.比如,第六十三条规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,但对于同工同酬的实现却没有具体的制度保障,可操作性不强.这是该条规定在现实中被虚置的重要原因.再比如,第六十六条规定劳务派遣一般在临时性,辅助性或者替代性的工作岗位上实施,但对于何为”临时性,辅助性或者替代性的工作岗位”却没有具体界定.劳动和社会保障部在制定劳动合同法实施细则的过程中曾试图对其进行界定,但其过程颇为艰难.国务院法制办2008年发布的劳动合同法实施条例(草案)的第三十八条曾提出:”用工单位
9、一般在非主营业务工作岗位,存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习,休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工.”但正式出台的劳动合同法实施条例删除了这一规定,因此法律法规对于何为”临时性,辅助性或者替代性的工作岗位”这一关键问题仍然没有任何结论.这是我国劳务派遣在劳动合同法颁布实施后泛滥成灾的制度原因之一.由此可以看出,我国劳务派遣法律制度与德国相比较为简略,可操作性不强.这与两国的诸多因素有关,而历史演变过程无疑在其中产生了非常重要的影响.三,派遣机构准入制度用人单位对劳动者的义务在劳务派遣法律关系中需由派遣机构承担,因此法律必须确保派遣机构能够适当履行这一义
10、务.此外,派遣机构须与用工单位一起组织,管理和保护所辖劳工,其经营水一l07一XUEBAO2011年8月第4期(总第113期)山东行政学院JOURNALOFSHANDONGACADEMYOFGOVERNANCEAug.2011N0.4Ser.No.113平对于派遣劳工的职业机会和劳动保护也是非常重要的.因此,中德两国都建立了劳务派遣机构准人制度,但具体制度内容不尽相同.德国以许可证为核心建立了全方位的准入制度.德国规范经营性雇员转让法对劳务派遣机构实行许可证管理,不仅规定派遣机构不得在未取得许可证的情况下经营(第六条及第十六条第1款第1a项),而且规定其它企业也不得与未取得许可证的派遣机构有劳
11、工派遣的业务合作(第l6条第1款第lb项).德国在核发派遣机构许可证时,须审查的内容除了申请人是否有足够资本额(10000欧元)及足够的营业空间外,还要审查其是否具有足够的劳工法,社会保险法以及税法上的充分的知识.同时,该法第三条第1款明确规定了审批机构拒绝许可申请的法定情形:第一,申请人不再是一家可以信赖的雇员转让企业,特别是当存在以下情形时:申请人不遵守社会保险法的相关规定;申请人不依法代扣代缴雇员工资部分的个人所得税;申请人开展劳动中介,劳务引进和劳务输出业务时不遵守相关法规;申请人不遵守劳动保护的相关法律法规;申请人不履行其他的劳动法义务.第二,申请人的内部组织结构使得该申请人无法合格
12、地履行作为一个雇员转让企业应当承担的其他雇主义务.第三,申请人无法保证借用雇员在借用方企业获得与同类雇员基本一致的工作条件和工资待遇,.这一规定将派遣机构的经营条件,行为规范,内部组织结构,派遣劳工同工同酬等与其经营许可挂钩,迫使劳务派遣企业为了获得经营许可必须诚信经营,自觉遵守税务,社会保险和其它的法律法规,主动健全自己的内部组织结构,并主动监督派遣劳工同工同酬权利的实现.许可证制度是德国劳务派遣法律规制的关键一环,德国通过这一制度实现了对派遣机构经营条件,经营行为和劳动保护条件等方面的管理.我国劳动合同法在派遣机构准人制度方面仅仅对派遣企业的注册资本提出了要求.我国劳务派遣机构无须申请专门
13、的许可证,除注册资本较高外,其只须按照一般公司的条件和程序即可设?-108?-XIIEBA0立.根据我国劳动法第五十七条及公司法第二十六,二十七条,有限责任公司形式的劳务派遣公司的最低注册资本为50万元,首期出资不低于1O万元,且股东出资中的货币资金不低于15万元.值得一提的是,2006年3月发布的劳动合同法(草案)中曾要求派遣机构在劳动保障主管部门指定的银行账户中以每名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存人备用金.草案该条款引起了激烈的争论,正式出台的劳动合同法最终取消了这一规定,因而派遣机构的准入门槛就仅有注册资本这一项要求.我国应借鉴德国的相关制度完善我国的机构准人制度.前面已指出,派
14、遣机构的资质直接关系到派遣劳工的权益保护和职业机会.我国劳动法合同法仅以稍高的注册资本充当派遣劳工薪酬的最后保障,但注册资本对保护派遣劳工权益的作用是非常有限的.”注册资本仅仅是一个账面数字,它不过是表明了股东已经按其出资额履行了其对公司的债务责任,它在大多时候并不能反映公司资信状况.”I2从实际的清偿能力而言,公司资本几乎是没有任何法律意义的参数”【3J.派遣机构5O万元的注册资本仅仅意味着其在成立之日有50万元的注册资本而已,日常商业往来会使得公司实际财产与注册资本脱钩,实际的财产数额完全有可能远远高于或低于注册资本,甚至有可能是负债经营.注册资本数额的高低对于劳工来说意义并不大,况且50
15、万的注册资本额对于业务规模较大的派遣公司来说也并不高.一旦发生用工单位卷款潜逃这类在我国屡屡发生的情形,派遣机构有可能无法支付派遣劳工的薪酬及社会保险.此外,我国在劳务派遣机构经营行为,内部组织结构,派遣劳工权益保护等都方面都没有在准入制度上提出要求.因此,我国的派遣机构准人制度是有欠周全的,难以有效保护劳工权益.相比之下,德国的许可证制度更加注重规范派遣机构的经营行为,内部组织结构和对劳工同工同酬权利的实现等实质因素.在派遣机构资质良莠不齐,经营不规范,派遣劳工权益得不到保障的现状前,我国有必要借鉴德2011年8月第4期(总第113期)山东行政学院JOUtNALOFSHANDONGACADE
16、MYOFGOVERNANCEAug.2011NO.4Ser.No.113国的做法对我国派遣机构准人制度进行反思.四,派遣劳工权益保护派遣劳工权益保护是对劳务派遣进行规制的根本目的,但我国派遣劳工权益保护实践的情况在立法前后都不容乐观.上海市总工会于2003年做的一项调查显示:上海派遣劳工工资与直接签订劳动合同的劳动者相比明显偏低,其中:肓近2/3的人没有社会保险.该项调查还表明,不:少单位忽视对派遣劳工的安全生产教育和提供劳动保护条件,在因工死亡事故中,派遣劳工的死亡人数占总数的80%左右.针对派遣劳工权益得不到保障的问题,劳动合同法第六十二至六十四条就派遣劳工在用工单位所享有的权利有所规定.
17、艰据第六十二条,用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费,绩效奖金,提供与工作岗位阳关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制.此外,用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位,即劳工享有不再被派遣至其它单位的权利.这一法条规定的是劳工在用工单位的基础权利,涉及了劳动条件,劳动保护,技能培训,薪酬机制等最基础的问题.第六十三:条规定的同工同酬问题则是派遣劳工权益保护的核心,也是劳务派遣法律规制的关键所在.该条规定:被派遣劳动者享有
18、与用工单位的劳动者同工同酬的权利.用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定.这一规定明确赋予了派遣劳工同工同酬的权利,对于派遣劳工权益保护是非常必要的.我国劳动合同法对三方主体之间的法律关系,劳动条件与劳动保护,同工同酬这三个在派遣劳工权益保护中最重要的问题都有相应规定.这一点应该予以肯定.但是,派遣劳工的权益保护在劳动法合同法出台后却未能根本改观,尤其是同工不同酬的现象依然非常普遍.原因何在?笔者认为,虽然这个问题与我国的劳动执法状况,企业的守法意识,劳动者的维权意识以及国民经济状况都有一定的关系,但规制制度上的缺陷是一个非常重要的原因.劳动合同法仅
19、仅规定了派遣劳工享有同工同酬的权利,但却无有效的配套制度,使得同工同酬的规定无法得到落实.企业是盈利性的市场主体,且我国劳动力市场处于供大于求的状态,如果没有法律的强制要求,很多派遣机构不仅不会主动去保护派遣劳工的薪酬及福利待遇,反而可能为了招揽业务而主动压低报价,损害派遣劳工权益.派遣机构之间的市场竞争如果得不到有效规制,市场失灵很可能会使得派遣劳工权益受到损害.遗憾的是,我国的劳务派遣法律规制在这一方面是存在一定缺陷的.与我国的情况相比,德国规范经营性雇员转让法在派遣劳工权益保护方面更为有效.以同工同酬这一关键问题为冽,德国有三方面的具体制度保障.第一,前文已经提到,德国在许可证管理中将派
20、遣劳工是否实际享有同工同酬的待遇与派遣机构的许可申请挂钩,迫使派遣机构主动监督用工单位.第二,该法第九条,第十条进一步规定,如果派遣机构,用工单位与派遣劳工之间约定派遣劳工在借用方企业获得的工作条件和工资待遇低于用工单位的同类雇员,则约定无效;这种约定无效的法律后果是,借用雇员可以要求借用方向其提供后者企业内同类雇员享受的基本工作条件和劳动报酬.第三,该法第十三条赋予了派遣劳工知情权,派遣劳工在不存在同工同酬法定例外情形的情况下有权要求用工单位告知其同类员工的基本工作条件和劳动报酬水平.这些规定为德国派遣劳工的同工同酬的实现提供了非常高的保护,可操作性很强,加上德国集体合同的约束和工会的维权作
21、用,德国派遣劳工的同工同酬是比较有保障的.五,结语市场失灵使得对劳务派遣的法律规制成为必一109一XUEBA02011年8月第4期(总第113期)山东行政学院JOURNALOFSHANDONGACADEMYOFGOVERNANCEAug.2011NO.4Ser.No.1l3要.劳务派遣产业在我国获得了(下转156页)论我国行政复议制度改革马香超,陈裕国(西南政法大学行政法学院,重庆400031)摘要:长期以来,行政复议都被定位为行政机关内部层级监督,自我纠错的制度.这就使其不可避免的陷入不独立,不专业等诟病当中,降低了其在相对人心中的可信度,也背离了制度设计的初衷.重塑行政复议的品格,完善捌度
22、设计,充分发挥行政复议化解行政纠纷的作用已是当务之急.关键词:行政复议;司法化;行政裁判所中图分类号:D922.112文献标识码:A文章编号:10083154(2011)04一OIl004D0I:10.3969/J.ISSN.10083154.2011.04.028一,我国行政复议制度性质与功能定位面对当前社会转型期行政争议复杂多样的特性,现有行政复议制度的缺陷和问题逐渐显现出来.行政复议制度性质设计和功能定位还偏重于政府内部层级监督,还不能很好地适应构建更加“有效,便捷,公正”的行政争议解决机制的社会需求.要改革我国的行政复议就必须首先搞清楚行政复议在我国应当如何定位.应将其定位于行政机关内
23、部自我纠正错误的一种监督制度,还是定位于对行政相对人的法律救济;是继续以前的行政化的价值取向还是进行司法化改革?目前关于行政复议制度的定位,理论界主要三种观点:持”行政说”的学者认为,行政复议是一种行政监督制度,复议机关与被申请人同属于行政组织,是一种行政隶属关系,是行政机关内部上级对下级的层级监督纠收稿日期:2Ol10508110一XUEBA0错制度;持”司法说”的学者认为,行政复议的主要目的是保障和救济行政相对人的合法权益,其实质是一种争讼制度.”在行政复议的过程中,复议机关依第三人的身份出现,独立于行政争议双方当事人之外,类似法院在司法程序中的地位”;持”准司法学说”则是认为,行政复议兼
24、具行政与司法的双重性质.行政复议的性质接近于司法活动,是一种“准司法活动”,因为它与严格的诉讼程序有着区别,但与一般行政行为相比又受到一定程度的限制,具有司法性,是行政机关做出的行政司法活动.”当前理论界关于行政复议司法化的呼声很高.L2但是完全的司法化或者说过分的司法化并不一定就是好事.完全的司法化可以最大限度的保障复议机构的独立性,保证复议结果的公正性.但是,完全司法化也存在很多弊端.首先,完全司法化将使行政复议失去存在的必要性,因为这样,复2011年8月第4期(总第113期)山东行政学院JOURNALOFSHANDONGACADEMYOFGOVERNANCEAug.2011NO.4Ser
25、.No.113座,交流等主动教育活动制度化.其次,要弱化教育权力意识,强化教育服务观念,不要单纯地仰赖于外在的制度控制,而是努力提高图书馆教育的实效性和吸引力.为此,应当积极开展图书馆教育的理论研究和实践探索,不断更新完善教育内容和教学方式,实现”四项基本原则”:兴趣与目的相统一,外部教育与内省体验相统一,科学严谨性与知识趣味性相统一,理论认识,方法实践,能力训练相统一.再次,要不断创新教育服务方式,开展形式多样,自由活泼,绩效显着的主体教育活动,以现代信息技术和研究性学习的魅力吸引学生读者积极参与,与馆员一起协同互动,共同探索”自学+辅导”的教学活动规律.只有让广大学生读者和学校决策者逐渐认
26、识到并从切身感受中体验到图书馆教育的价值,才有望使图书馆教育沿着”课外讲座选修课必修课”的途径,实现系统化,阶段化,制度化.参考文献:1夏佩福.日本的图书馆利用教育的动向J.图书馆论坛,1998,(3).2王永安.真正的良师益友加拿大人与图书馆J.晋图学刊,2001,(1).3孙洁.美国大学图书馆读者培训工作【J.高校图书馆工作,2001,(1).4J李大钊.在北京高等师范学校图书馆二周年纪念会上的演说辞(1919)R/李希泌,张椒华.中国古代藏书与近代图书馆史料.北京:中华书局,1982.5你学会”如何学习”了吗N.北京晚报,20000214.6宋书星.要重视图书馆教育方式的研究探索J.大学
27、图书情报学刊,2001,(1).(编辑:李津虹)(上接109页)快速发展,但我国对它的法律规制却不够到位,甚至曾出现较长时间的制度缺位.尽管劳动合同法弥补了一些制度空白,但相关规定较为简略和粗糙,在可操作性,派遣机构准人制度,派遣劳工权益保护等关键问题上都存在很大缺陷.这些缺陷在实践中也已经带来了很大的问题.在用人单位占据优势地位的劳动力市场中,劳动者处于明显弱势地位,劳动者权益保护制度必须落到实处,具备较高的可操作性.德国规范经营性雇员转让法经过几十年的实践检验和反复修订,规制制度较为全面,精细和科学,且其不少优点恰好是我国相关制度的缺陷所在.因此,我国应该根据国内实际情况借鉴德国的规制经验
28、,完善我国劳务派遣的法律规制.注释:(1)中华全国总工会法律工作部部长刘继臣在2009年一l56一XUEBAO7月23日指出,劳务派遣工的使用问题现在还是混乱.(2)关于转变过程,参见蔡和平的德国雇员转让法及其发展.(3)本文所引用的该法务文采用南京大学中德法学研究所刘青文所译的版本,该版本详见周长征主编的劳动派遣的发展与法律规制.(4)关于德国放松规割的过程.参见蔡和平的德国雇员转让法及其发展.参考文献:1杨通轩.欧洲联盟劳动力派遣法制之研究兼论德围之劳动力派遣法静】J.中原财经法学,2003,(10).2刘燕.对我国企业注册资本制度的思考J.中外法学,1997,(3).3赵旭东.从资本信用到资产信用J.法学研究,2003,(5).(编辑:崔维)
