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1、不履行执行中的和解协议的救济程序黄金龙j不履行执行中的和解协议的救济程序适用民事诉讼法中规定的执行和解制度,在实践中存在很多需要深入研究的问题,其中和解协议不履行的实体法和程序法后果,是一个突出的问题.而程序上的救济则是实体权利得以存在和实现的关键.民事诉讼法(第二百二十一条)明确规定的程序上的救济方法是:一方不履行和解协议的,对方可以请求人民法院恢复执行原生效法律文书.但实践中已经提出和解协议是否可以作为另行诉讼的基础的问题.那么如何把握另行诉讼与恢复执行原法律文书这两种可能的救济途径,是迫切需要理顺的问题.和解协议的效力及其可诉性问题长期以来,我们对和解协议作为一种协议的地位认识不清楚.传
2、统的观点只是一种粗放的认识,认为和解协议依附于执行依据,其本身没有法律效力,是否履行完全取决于当事人的意愿,甚至认为当事人有随时翻悔的权利.笔者认为,应当承认和解协议具有民事合同的效力.按照合同自由原则,当事人可以通过合同订立,变更或中止民事权利义务关系,也可以基于合同在原债务的基础上设立一种新的债权债务关系.和解协议就是当事人在原债权债务的基础上所设立的一种新的债的关系.在各国的合同法中,和解协议都是一种独立的合同,许多国家的法律也对此种合同作了明确规定.只是在我国,这种协议在合同法上是无名合同.由此也表明,和解协议本身并不一定是原债权债务关系的延续,也可能形成了一种新的债权债务关系.尽管和
3、解协议与原合同债务具有密切联系,但仍然可以认为是两个不同的合同关系.我国台湾地区的执行理论关于执行契约有两种学说:诉讼行为说和私法行为说.诉讼行为说认为,执行契约能直接发生强制执行法上的效力,不仅当事人应受其拘束,强制执行也要受到执行契约内容的拘束,执行不得违反执行契约的内容.否则当事人得以执行违法为由,向执行机关提出异议,执行机关应将其违反执行契约内容之执行为撤销或更正.私法行为说认为,执行契约只是私法上的契约,仅能发生实体法上的拘束力,不能在强制执行上有拘束力,因而执行机关不受执行契约之拘束.执行当事人故嘲意违反执行契约,请求执行机关强制执行的,则对被执行人负有民法上债务不履行的责任.我国
4、台湾地区司法实务采私法行为说.,至于我国民事诉讼法上的执行和解制度,从执行和解对执行程序产生一定的影响(如达成和解后执行程序会中止),以及和解协议已经履行的部分应当在恢复执行原生效法律文书时将其扣除这两方面看,执行和解具有一定的公法上的意义,但从本质方面看,和解协议仍属于私法性质的协议,不遵守和解协议,应当承担违约责任.有学者明确提到:”既然执行和解是诉讼外和解,只具有当事人自主解决的性质,其本质上属于私法行为,执行和解协议为民法上的和解契约,只产生私法效果,对当事人产生合同上的约束力,受民事法律规范调整.而不能与诉讼和解一样产生诉讼法上的公法效果,更没有如同判决一样的法律效力.”债权人依据和
5、解协议另行起诉与申请执行原生效法律文书的问题债权人可以依据和解协议另行起诉.既然和解协议可以具有合同效力,那么只要当事人之间关于和解协议本身存在争议,当然应当可以通过诉讼解决.理论上确认这种协议的合同效力及其可诉性应当是肯定的,但在审判实践中应当区分单纯的还款承诺和新的协议两种情况.目前债权人另行起诉的做法也存在,但对于是否应当受理的问题,在审判部门似仍存在争议.实践中有一种流行的观点认为:和解协议原则上只是对原债权债务关系的变更,或者说,只不过是原债权债务关系的继续,因此,既然原债权债务关系已经由法院审理完毕,当事人再以和解协议提出请求,实际上是同一案件的重复起诉.按照一事不再理的原则,对和
6、解协议的争议,法院不应受理.互1旦最高法院对有关个案的答复,已经明确了和解协议的可诉性.早在1995年2月,最高法院经济庭(当时内设执行组)曾就某个案发出经他(1995)2号函致广东省高级法院,提出和解协议履行完毕后,债权人提出和解协议中确定的以物参见王利B,9:”关于和解协议的效力”,栽民商法研究第5辑,法律出版社2001年12月出版,第439页.陈荣宗:强制执行法,三民书局1999年修订版.第19页.参见许尚豪:”执行中和解协议能否作为起诉依据”,载判解研究总第20辑,第147.抵债的标的物质量不合格的问题,不能否定和解协议已经履行完毕的事实,有关抵债标的物质量问题应当通过另行诉讼解决.最
7、高法院1997年4416日在关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复中指出:”超过诉讼时效期间,当事人双方就原债务达成的和解协议,属于新的债权债务关系.”这一批复对于认识执行前后乃至执行中的和解协议问题具有重要意义.1999年4421日最高法院执行工作办公室在关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函中,提到和解协议可以作为另行起诉的基础:双方当事人于判决生效后达成还款协议,并不能引起法定申请执行期限的更改,但债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼.此外,最高法院:案庭2O00年的一个复函中也提到当事人在申请执行的期限经过后
8、达成和解协议的,应允许其基于和解协议重新提起讼.这些复函,对于将所有的和解协议(无论是执行前的和解,执行中的和解,申请执行期限超过以后的和解)均理解为具有民事合同的效力及其可诉性奠定了基础,因此.一方不履行执行中的和解协议的,不能排除另一以和解协议为基础向法院提起诉讼,请求对方按照和协议履行,或者赔偿因不履行而带来的损失.另行起诉廑:当是处理和解协议问题的最彻底的方式.实践中已经有了通过审判程序确认执行阶段和解协议合法有效并要求继续履行协议的案例,如山东潍坊市中级法院审理的中国农业银行潍坊市奎文区支行:潍坊市农业机械供应公司和潍坊市民丰农业机械有限公司和解协议争议案.这个案例就是债权人因超过期
9、限申请执行原生效法律文书被驳回,而被迫就执行阶段的和解协议提起诉讼的情况.债权人另行起诉与恢复执行原生效法律文书均关系.尽管和解协议可诉,但在法定申请执行期限内当事人申请执行原生效法律文书的,从执行程序的角度:旨,是否必须或者只能责令当事人另行起诉,而在执行程序中无所作为呢?应当说,民事诉讼法中关于和解协议的规定,并不是关于和解协议效力问题的全面规定,只是在和解协议不履行的情况下,在强制执行程序中对债权人的直接救济方式的规定.协议有效及可诉,不等于当事人不能够在执行程序中得到直接的救济恢复原法律文书的强制执行.从目前实践中另行起诉一般只局限于因达成和解后而超过申请执行的期限的,或者超过申请执行
10、期限以后达成的和解协议的情况看,重新起诉只是在不能得到民事诉讼法规定的强制执行途径的有效救济情况下的补充做_去.此外,从以协议为基础起诉后的结果处理来看,虽然理论上说,在和解协议没有影响申请执行期限的情况下,当事人也可以另行诉讼,但如果单独另行起诉,在最终执行时应当将另行起诉的结果与原判决的执行结合起来考虑.如原判决已经执行,就不能再按照另行诉讼的判决执行;如原判决未得到执行,则应当将两个判决相互重叠的部分扣除,执行其余的数额.如果判决是以债权方不遵守和解协议而作出的损失赔偿,则应当将两个判决相互给付的部分冲抵后执行.由此看来,另行起诉的做法其实与目前法律规定的执行机构对是否实际履行了和解协议
11、问题进行实体审查的做法殊途同归.只是另行起诉的做法更重视当事人诉讼程序上的权利保障,但同时也造成讼累.因此,我国民事诉讼法把协议是否实际履行与强制执行与否结合起来处理,也是有其合理性的.另行起诉既然作为一种补充救济途径,那么这种补充救济途径是当事人可以选择的途径,至于在申请执行的法定期限内,债权人是选择向执行法院申请执行来解决,还是选择另行起诉,应当由债权人自行决定.执行法院不应当在债权人选择执行程序的直接救济手段的时候不给予这个救济,没有理由要求当事人必须另行起诉.债务人能否另行起诉债务人对于债权人不遵守和解协议的约定,执意申请法院强制执行原生效法律文书的做法,如果认为侵害了自己的权利,也应
12、当有救济的途径.在我国台湾地区,根据私法行为学说,债权人申请执行生效法律文书是公法上的行为;当事人之间达成的和解协议,不能当然对抗债权人申请执行,但被执行人有另外的救济途径,可以以和解协议为基础提起诉讼,以阻止这种执行或者请求损害赔偿.这种诉讼属于债务人异议之诉.杨与龄先生谈到:”当事人在强制执行程序或破产程序中,或其他场合成立之和解,纵在法官劝谕下成立,亦属诉讼外之和解,非本款所定执行名义,亦无阻止原执行名义执行力之效力.但在执行名义成立后成立之和解,有实体法上之效力,当事人仍须受其拘束.故执行法院得劝谕当事人依照和解了结.”私法行为说要求执行的实施权与执行中的裁判权严格分工行使.根据私法行
13、为说,债务人主张和解协议得到了履行,以及由此所表示的原判决债务已经履行,是通过债务人异议之诉制度来解决的.这种诉讼是与强制执行分别进行的,可以对强制执行行为实施控制.对于以判决为执行依据的执行中,是指判决生效后(实际上也可追溯到诉讼中的言词辩论终结后),发生消灭或者妨碍判决书中所载的债权人的请求权的事由时,被执行人可以向有管辖权的法院提出诉讼,以阻止判决的执行.这个管辖法院在参见许尚豪:”执行中和解协议能否作为起诉依据”,栽判解研究总第20辑.杨与龄:强制执行法论,中国政法大学出版社20o2年版,第63页.困执行实务我国台湾地区明确规定为执行法院,在德国则为普通审判法院.肖灭债权人请求权的事由
14、主要指:债务人已经清偿,提存,抵销,免除,混同,和解等.妨碍债权人请求的事由有:债权人同意延期,债务人同时履行抗辩权.我国台湾地区的有关裁判提到:”债权人因债务人对于判决确定后成立之和解契约,延不履行,声请按照确定判决执行时,执行法院自应准予执行.即使债务人主张其和解为消灭或妨碍债权人请求之事由,亦只能依法提起异议之诉,要不得谓其和解有阻止确定判决之效力.”我国目前尚不存在这种以阻止判决执行为目的的债务人异议之诉讼,因此,债务人对抗执行的途径,只能是在执行程序中提出和解协议已经得到履行的抗辩,由执行法院在执行程序中直接审查决定.关于执行法院对和解协议是否实际履行的审查认定鉴于现行民事诉讼法尚未
15、规定债务人异议之诉,也没有完全采取债权人在任何情况下都可以申请恢复执行的私法行为说,因此如果债务人提出执行和解已经履行的异议,或者债权人提出和解协议没有履行,应在执行中直接予以处理.民事诉讼法第二百一十一条关于执行中的和解协议与恢复强制执行之间关系的规定精神是:把和解办议是否得到实际履行作为是否恢复强制执行的前提.和解协议是否实际履行视为原判决是否实际履行,和解协议未履行的,可申请恢复执行;已经履行的,不能恢复执行.这样和解协议是否履行就直接表示法律文书确定的义务是否得到履行.在这一点上,实际上是诉讼行为与私法行为两说的综合.根据现行法的设计,和解协议是否得到实际履行应当作为是否恢复执行的前提
16、,这在程序上也必将赋予执行法院对和解协议是否得到实际履行进行审查的权力.因此,债务是否因执行和解协议的履行而消灭,应在实际开始执行前予以查明.当然,这里还可能涉及到对和解协议是否有效进行判断的问题.笔者认为,鉴于民事诉讼法第二百二十一条只将恢复执行与和解协议是否履行联系起来,故在执行程序中应只对是否履行进行审查判断,而不对协议其他问题,如和解协议是否无效,其履行是否超过了约定的期限,是否侵害了案外人的合法权益等问题进行审查判定.这些问题,最好通过另行起诉解决.对于和解协议是否得到实际履行应当予以审查的观点,最高法院执行工作办公室于2003年l2月1日给山东高院的(2003)执他字第4号复函中予
17、以明确.该函主要内容为:当事人之间在执行前达成的和解协议,具有民事合同的效力,但协议本身并不当然影响债权人申请强制执行的权利.债权人在法定的申请执行期限内申请执行的,人民法院应当受理.但你院请示的案件中,负有担保责任的被执行人提出,因债权人与主债务人等四方达成和解协议(简称四方协议),并且在其向人民法院申请解除保全查封时,明确表示调解书中确定的债务已经全部履行完毕,因此本案不能强制执行.鉴于我国目前尚无债务人异议之诉制度,执行法院应当在实际开始执行前对此予以审查核实.如果四方协议确实已经履行了,则说明原调解书确定的债务已经消灭,不能再以该调解书为依据强制执行;否则可以强制执行.对迟延履行和解协
18、议的损失问题在执行程序中不予处理的观点,在最高法院执行工作办公室(2005)执监字第24-1号致四川高院的函中予以明确.该函提到:”本案执行和解协议的履行尽管存在瑕疵,但和解协议确已履行完毕,人民法院应不予恢复执行.至于当事人对迟延履行和解协议的争议,不属执行程序处理,应由当事人另诉解决.”(作者单位:最高人民法院)此外,这个概念与我们执行中审查法院外裁判文书是否能够执行,因变更被执行主体而产生争议的审查也有关系.(杨与龄:强制执行法论,中国政法大学出版社2002年版,第191页.同,第197页.(对该案例的分析,参见”山东远东国际贸易公司诉青岛鸿荣金海湾房地产有限公司一案执行和解f*-I题请示案”,栽执行工作指导20O4年第1辑,第5O页.豳参
