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1、企业改制中高管持股和员工持股的若干法律问题根据作者在某次研讨会的演讲整理今天的听众很多来自于未改制企业（这里主要讲国有企业，集体企业可以参照），即使上市公司也往往存在一个控股集团改制的问题。就一些企业的特殊情况而言，高管持股和/或员工持股可以说是较好的出路。目前，在企业改制、产权多元化的过程中，很多地方政府尤其是经济发达地区的地方政府已经摒弃了那种“另予外寇，不予家奴”的旧观念。当然，也有反面的例子，如广东某著名饮料集团的改制重组就是一个典型，国有股东宁愿将股权低价卖给资本市场上的投机者，也不愿以更高的价格出售给自己原来的下级了解产业和企业的管理层，其造成的后果很严重，这件事大家都知道。无论如
2、何，在企业改制过程中，高管持股和员工持股是一个敏感的话题。在这里，由于时间有限，我简单谈几个与此相关的几个问题。就改制企业高管持股和员工持股的政策而言，主要包括以前财政部和现在国务院国资委的有关规定、劳动部门和科技等行业主管部门的有关规定，也包括各地方政府的有关政策。总的感觉是上面的政策较紧，地方的政策相对宽松，在有些问题上确实上有政策，下有对策，或者各部门之间的规定有冲突，如某上市公司的MBO就是巧妙利用了当时法院系统和国资系统的不一致，通过司法的最终权力绕过了国资部门的监管。企业在改制过程中必须综合考虑各种政策风险，避免为将来企业的经营带来重大不确定性，也避免为将来发展壮大或进入资本市场带
3、来重大法律障碍；上市公司控股股东的改制，还要考虑到对上市公司的影响，所持上市公司股份性质的变化以及是否可以避免要约收购；对国企的所谓MBO而言，重点在于对价的确定和收购资金的来源。一、改制对象企业国有产权向管理层转让暂行规定规定：中小型国有及国有控股企业的国有产权可以向管理层转让，而大型国有及国有控股企业的国有产权暂不向管理层转让。国家关于企业类型划分的文件主要有两个，一个是原国家经贸委、原国家计委、财政部、国家统计局关于印发中小企业标准暂行规定的通知，另一个是国家统计局统计上大中小型企业划分办法(暂行)。有以下三种特殊情况：（1）主辅分离、辅业改制的企业国有产权向管理层转让，以及高新技术企业
4、、转制科研机构国有产权向管理层转让。关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法及有关配套文件，主要规定在主辅分离、辅业改制，分流安置富余人员过程中的企业职工安置(包括管理层)费用可以以企业净资产予以支付；国务院办公厅关于转发财政部、科技部关于国有控股高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见的通知，以及关于深化转制科研机构产权制度改革若干意见主要规定国有控股高新技术企业和转制科研机构可以实施股权激励试点工作，涉及需采取协议转让方式向管理层转让企业国有产权。上述三个文件规定的涉及企业国有产权向管理层转让的事项，仍然按照原有规定执行。在下文将简单介绍国有控股高新技术企业和转制科研机
5、构的高管和职工持股情况。国有大中型企业主辅分离辅业改制大家都比较熟习，今天就不讲了。（2）国有或国有控股企业中实施的股权或期权激励试点虽然也使得管理层拥有了部分产权，但这与企业国有产权向管理层转让不同。对于国有企业的股权或期权激励试点工作，国资委正在积极研究制定专项的办法，对上市公司的股权激励，中国证监会已经制订了征求意见稿。股权激励与高管和员工并购企业股权不是一个概念，不在这里探讨。（3）企业国有产权向管理层转让暂行规定并未对员工持股做出约束。二、持股对价及程序一般程序包括应对企业进行整体清产核资，报财政和税务部门依法核销相关资产，根据资产评估值确定对价。负责审计和评估的中介机构由主管部门负
6、责聘请。如果高管和职工是以受让方式取得国有企业股权，则还需要进入产权交易市场等。一些企业改制时追求简单省事，遗漏了部分上述程序或高管离任审计等程序，鉴于当时企业状况较差、急于甩包袱等原因，当地政府也可能批准了改制。改制完企业发展壮大后，常常有一些当时不愿或不敢持股的人心理不平衡而四处告状，这时候，上一级的政府或国资委就有可能以程序遗漏或不公正等理由直接撤销原来的改制批准或通过法院撤销改制，甚至导致高管人员的刑事责任，这样的教训已经很多。因此，无论改制任务多么紧迫，改制必须将全部的程序走完，以避免未来的风险，而不管该等程序有什么样的不合理。三、资金来源企业国有产权向管理层转让暂行规定规定管理层不
7、得向包括改制企业在内的国有企业融资，不得以企业国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。实际操作中出现的问题往往是高管利用企业资源，从企业客户、合作者等关联方那里“借”或套取收购资金，再用企业资源给关联方以各种形式的回馈。这实际上是中国目前管理层MBO的主要资金来源。对管理层而言，这种方式的操作最为简单，但总有纸包不住火的时候。其性质已经属于刑事法律管辖的范围。造成上述问题的原因之一是目前的法律和政策环境下管理层收购缺乏合法的融资来源，管理层甚至不能向银行贷款，因为贷款通则规定不得将贷款用于股权性投资。当然，管理层向自然人或其他企业借款是可以的，该等借款属于民间借贷，只要利息符合
8、相关规定且不以企业资源作为担保或回馈则是可行的，但管理层向自然人或其他企业借款的途径和数额毕竟有限。至于普通职工持股的资金一般是其转换国企职工身份获得的补偿金。四、持股方式企业国有产权向管理层转让暂行规定规定管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。该等规定主要是为国资部门监管方便而设定，并不是信托或委托等方式本身有问题。鉴于上述规定，管理层只能采取自然人直接持股方式或者通过其设立的公司持股。相比直接持股，通过其设立的公司持股有利于税收策划。此前，由于公司法规定的“累计投资额不得超过本公司净资产50%”的规定，管理层通过设立公司来受让改制企业的股权必然加大其资金成本。公司法修订后删除
9、了该等条款，这是对公司投资权利能力的一种彻底放开，体现了鼓励投资的理念，相信管理层通过设立公司来持有改制企业股权将会更多。新公司法规定：“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。”上述规定为高管设立公司来持有改制企业股权提供了操作空间。此外，高管可以通过设立新公司法允许的一人有限公司来持股，但由于“揭开公司的面纱”的原因，其设立和运行成本要大于多个股东的有限责任公司。鉴于新公司法规定有限责任公司股东为2-50人，股份有限公司发起
10、人为2-200人，如股份有限公司股东太多则可能被认为是“变相公募”。新修订后的证券法规定：向不特定对象发行证券、向累计超过二百人的特定对象发行证券均被认定为公开发行，而公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。鉴于上述原因，超过一定人数以上的职工直接持股是不符合现行法律规定的，即使在改制时被当地政府部门批准并完成工商登记，该等企业在上市等重大事项时也会遇到障碍，且大量职工直接持股，既是股东又是职工，容易角色混同，既不利于企业治理，也不利于企业决策。虽然新公司法保留了募集设立方式，即由发
11、起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司，但尚无迹象表明可以将职工作为特定募集对象。自从政策禁止发行内部职工股和公司职工股后，很多企业职工采取持股会或工会持股。工会代表职工持股没有任何法律依据，在民政部通知不再批准职工持股会后，用未依法登记的持股会持股也没有法律基础。此外，职工持股采取“开拖拉机”式的背后委托持股方式并不违反现行法律的规定，至少在形式上属于信托法规定的民事信托行为，但该等方式仅仅依靠职工和代持股人之间的委托合同来规范，在公司登记、监管等方面并没有直接保护背后职工的利益，且决策、分红、转让环节复杂，容易产生争议，不利于企业的稳定和职工利益
12、的保护。实践中，还有采用职工共同设立集体企业来持有改制企业股权的方式，这实际上是一种倒退，企业改制也失去了意义。此外，还有采用职工共同设立股份合作制企业来持有改制企业股权的方式，该等方式设计的好则不违背现行法律的规定，但股份合作制企业实质上是“劳合”和“资合”同时存在的企业，如仅仅作为控股公司存在，没有任何职工，则是不符合股份合作制相关规定的，且该等集体企业、股份合作制企业要适用财政部的有关规定，即对外累计投资也不能超过净资产的50%，这增加了职工的持股成本。除非财政部根据公司法修订的精神修改其原有政策。企业国有产权向管理层转让暂行规定规定管理层不得采取信托式间接受让企业国有产权，但并没有禁止
13、职工以信托方式持股。如职工透过信托公司发行的财产信托计划来持股，有利于清晰界定职工的权利和义务，通过信托合同等文件来决策、分红、转让受益权并向有关部门披露，有利于更有效的保护职工合法权益，也有利于改制企业的治理和决策。当然，既然新公司法已经取消“累计投资额不得超过本公司净资产50%”的规定，如果可以操作的话，职工也可以通过设立公司来持有改制企业的股权，且新公司法同时规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，即可以用转换身份的非货币补偿出资。新公司法同时也有相应的限制：全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之
14、三十。五、增量持股企业国有产权向管理层转让暂行规定规定的“企业国有产权向管理层转让”是指向管理层转让,或者向管理层直接或间接出资设立企业转让的行为。企业国有产权转让管理暂行办法也只是适用“国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动。”企业管理层和职工完全可以采用其它方式持有企业股权甚至控股权而不适用上述企业国有产权向管理层转让暂行规定的规定。如管理层和职工可以采用向改制企业增资的方式持有改制企业的股权，对于经营差、资产负债率高甚至净资产为负值的企业，管理层和职工用较少的出资就可以获得改制企业的相对控股权甚至绝对控股权。待添加的隐
15、藏文字内容3此外，现行国有资产管理方式仍倾向于“价高者得”的净资产为主要指标的管理模式，而不像境外资本市场那样更看重资产的盈利能力，且现行法规对评估办法并无强制性要求，因此在现有环境下，一些企业采取用净资产较小的核心盈利资产出资，管理层或职工用现金或身份置换费用出资共同设立新企业，实际上管理层或职工用较少的出资获得了较多的利益。国务院国资委有关领导最近表示，在即将颁布的规范国企改制的补充文件中，将对包括上市公司在内的所有企业放开口子，允许管理层和职工通过增量形式实现持股。企业国有产权向管理层转让暂行规定规定上市公司的国有股权不向管理层转让。事实上，管理层要控制上市公司并不需要直接收购上市公司国
16、有股权，只需收购上市公司国有控股股东的股权即可。由于中国此前中国证券市场为国有企业改制服务的特殊目的，国有企业改制通常是将优良资产投入上市公司，把包袱放在集团，因此上市公司国有股东的财务情况通常比较差。直接收购 该股东的股权只需付出较低的成本，同时控制了上市公司，当然收购的涉及要避免触发上市公司要约收购。六、转制科研机构的高管和职工持股根据关于深化转制科研机构产权制度改革的若干意见，转制科研机构要根据自身特点，依法进行以公司制为主要形式的企业改制。一般转制科研机构原则上都要改制成为多种经济成分参股的有限责任公司或股份有限公司。涉及国家安全和重大社会利益的转制科研机构改制，应形成国家股和多个国有
17、法人股并存的股权结构。对从事一般竞争性业务的转制科研机构，允许向社会整体转让产权。根据上述文件，鼓励社会法人资本、个人资本和外商资本等多种资本投资入股或受让股权，将转制科研机构改制成为多元股权的公司制企业。允许职工个人自愿投资入股；在公正、公平的条件下，鼓励经营管理人员和科技人员持有较大比重的股份。转制科研机构改制时，原则上不再新设职工集体股。由于历史原因已经设立的，要规范和完善管理办法。现有集体股可用于以后加入企业的科技人员和经营管理人员的股权激励；也可本着自愿协商的原则，由本企业经营管理人员和科技人员购买，其余部分吸引其他资本认购。暂时难以转让的部分，可委托信托投资机构管理。对集体股收益和
18、股权转让所得，经职工代表大会审议通过，可用于原有入股职工补充养老保险、医疗保险等方面。七、国有控股高新技术企业和转制科研机构股权激励关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见规定：股权激励的对象是对试点企业的发展做出突出贡献的科技人员和经营管理人员(以下简称有关人员)。具体范围由试点企业股东大会或董事会决定，试点企业股东大会或董事会应当根据考核结果确定有关人员并实施股权激励,防止平均主义。股权激励方式包括奖励股权(份)、股权(份)出售、技术折股。奖励股权(份)是指企业按照一定的净资产增值额,以股权方式奖励给对企业的发展做出突出贡献的科技人员。股权(份)出售是指根据对企业贡献的大小,按一
19、定价格系数将企业股权(份)出售给有关人员。价格系数应当在综合考虑净资产评估价值、净资产收益率及未来收益等因素的基础上合理确定。技术折股是指允许科技人员以个人拥有的专利技术或非专利技术(非职务发明),作价折合为一定数量的股权(份)。采用技术折股方式时,可以评估作价入股,也可按该技术成果实施转化成功后为企业创造的新增税后利润折价入股,但折股总额应不超过近3年该项技术所创造的税后利润的35%。试点企业有关人员持有的股权(份)在规定的期限内不能转让。经营管理人员所持股权(份)的期限一般应不短于其任职期限;限制期满,可依法转让。转制科研机构的改制还是首先应当依照集体科技企业产权界定若干问题的暂行规定、集体科技企业国有资产产权界定和产权纠纷调处工作试行规则、关于促进科技成果转化的若干规定、关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定等文件先行做好产权界定工作，为改制工作及高管或科技人员持股奠定基础。
