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1、劳动合同法规避用工风险 用工单位不可忽视的环节 2008年1月1日，中华人民共和国劳动合同法 正式实施，用人单位与劳动者的地位发生了倾向性的变化，对劳动者的侧重保护，是本法的立法理念和鲜明宗旨。用人单位招用、管理以及解聘劳动者增加了一定的用工成本，同时需要承担更多的义务和社会责任。2008年5月1日，中华人民共和国劳动争议调解仲裁法实施，劳动者面对劳动争议申请调解、仲裁以及诉讼的维权机会大大提高而维权成本大大降低，对劳动者的关注和保护似乎成了社会浪潮。据统计，2008年劳动纠纷案件同比增长2倍以上，有些地区达到了4-5倍的增长。面对当前形势，用人单位如何举措？如何招用劳动者，如何履行劳动合同，
2、如何合理运用自己的权利，降低用工风险，增大企业效益，成为用人单位不得不思考，不得不学习的重要知识！笔者认为，在新劳动法执行实施后，为了规避用工风险，企业HR应当要办三件大事：一、 清理劳动关系，梳理HR工作各个环节，挖掘潜在法律风险明确公司中的劳动关系是否符合劳动合同法的规定,避免产生不必要的成本。一般企业只是采用三种形式用工:一是直接录用;二是劳务派遣;三是承包经营。直接录用的按劳动合同法规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”(第十条)因此,必须与直接录用的人员签订劳动合同,否则将付出违法成本。采用劳
3、务派遣用工形式的,必须加强派遣用工单位的监管,否则“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。(第九十二条)具体的监管主要是劳务派遣单位是否侵害了劳动派遣工的合法权益。例如可以设立工资和社保专户,该专户只能用来发放工资和缴纳社会保险费,不能提现。并且只有劳务派遣单位和用工单位共同签字才能使用该专户。采用承包经营用工形式的,必须将承包经营权交给法人组织,否则“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”(第九十四条)为了帮助人力资源工作者规避巨大的法律风险，FESCO组织了100多名律师、专家历时一年研发出Ela
4、wyer-劳动法律助手软件加在线咨询的贴身服务。 图1 是Elawyer的风险规置模块，针对不同的劳动关系，给出了不同的风险规置方案。图1 劳动法律助手的风险规置模块概览图以全日制用工风险控制流程订立劳动合同与新进员工初订 为例：图2中列出了与新进员工初订劳动合同应该执行的步骤，对于每一个步骤，给出相应的风险提示，操作指南，相关的案例等等供人力资源工作者作为参考。 图2：劳动法律助手的风险规置模块中的操作步骤指引误区：公司是奉公守法的，到现在还没遇到什么劳动法方面的问题。分析：公司按照劳动法与员工签订劳动合同，有些细节如果能够想在前面，可以避免不必要的麻烦。以下个问题为例：问题：用人单位调整劳
5、动者的工作岗位或工作地点，等于变更了劳动合同吗？ 答：不等于。劳动合同的变更，是指劳动合同依法订立后，在履行之前或履行过程中，用人单位和劳动者就已经订立的劳动合同条款进行修改、补充或废止部分内容的法律行为。也就是说，变更劳动合同指的是对劳动合同条款的重新调整。调整工作岗位或工作地点，不一定需要调整劳动合同条款，这要看劳动合同条款是如何设计的。如果劳动合同规定，“用人单位暂安排劳动者从事采购或销售工作，工作地点暂定于北京，劳动者同意用人单位可以根据工作需要随时调整劳动者的工作岗位和工作地点，劳动者将听从用人单位的安排”，那么用人单位在调整劳动者的工作岗位或工作地点时，无须变更劳动合同内容，因为此
6、种条款在相当程度上赋予了用人单位用工自主权。如果劳动合同规定，“用人单位安排劳动者从事采购工作，工作地点在北京”，那么用人单位如需调整劳动者的工作岗位或工作地点，必须事先与劳动者协商一致变更劳动合同后方可调整。以下是一家公司由于在人力资源工作操作上的失误而造成的纠纷。案例分析：变更后的合同文本未交给劳动者，不影响变更合同的效力2008年3月，小方与某公司签订了书面劳动合同，合同约定小方任总经理助理，月薪5000元，合同期2年。在工作过程中，小方由于经验不足，显得有些力不从心。2008年4月，公司与小方经协商一致，将小方的月薪将为4000元，并签订了一式两份变更劳动合同确认书。但是，由于人力资源
7、经理的疏忽，忘记了将签订后的变更劳动合同确认书交给小方一份。从2008年5月起，公司开始按照4000元的标准向小方支付工资。2008年8月初，小方提起劳动争议仲裁，以公司未足额支付工资为由主张解除劳动合同，要求公司补足5月至7月期间的工资差额3000元，并支付赔偿金。仲裁委员会经审理认为，公司与小方签订了两份变更劳动合同确认书后，没有将其中一份交给小方，违反了劳动合同法第八十一条的规定，但此种违反不能否定存在变更劳动合同的事实，也不影响变更劳动合同的效力。既然，双方变更劳动合同的行为有效，公司按4000元标准支付工资，不构成“未足额支付”。小方以公司未足额支付工资为由解除劳动合同，没有事实依据
8、。因此，驳回了小方的申诉请求。二、 根据劳动合同法修订规章制度,注意保留证据误区：我们公司的人事外包服务里面已经包括法律咨询，或者我们有律师可以咨询，有法律问题问律师就可以了。分析：人力资源工作者打电话进行法律咨询时，一般问题已经发生，所作的工作可谓是亡羊补牢。怎么才能作到未雨绸缪呢？一方面就是要注意作到前文所提到的风险规置，另一方面就是注意保留证据。从08年劳动合同法实施以来，仅北京一地每年劳动仲裁就近千起，在很多案件中，因为无法举证而造成公司败诉的就占到30%以上。案例分析：小赵是A公司的软件工程师，在与公司合同到期前不辞而别，跳槽到了B 公司工作。A公司经理非常生气，翻出了与小赵于200
9、8年3月份签订的合同，发现其中有一条竞业限制和违约金条款，该条款约定：“劳动者违反竞业限制义务的，应当支付15万元的违约金”。随后，A公司提起了劳动争议仲裁，要求小赵和B公司连带支付竞业限制违约金15万元。仲裁开庭前，小赵在准备证据时发现，其与A公司签订的合同总共5页，没有盖骑缝印，只有第1页上有A公司的公章和小赵的签字，其他4页上都既无公章也无签字，竞业限制和违约金条款位于第5页上。后来，小赵经人指点，将自己手中的合同的第5页摘了下来，换上了自己制作的一页内容，除了没有竞业限制和违约金条款外，其他内容、版式与原合同第5页完全相同。开庭时，A公司提供的劳动合同中有竞业限制和违约金条款，但小赵提
10、供的劳动合同中却没有竞业限制和违约金条款，两份证据针锋相对，真假难辨。由于A公司负有举证责任，在仲裁庭裁公司败诉。风险防范：建议用人单位在签订劳动合同时，加盖骑缝印并由劳动者在每页上签字（而不是盖劳动者的个人印章，可以随便刻制）。只有这样才能将劳动合同内容固定下来。三、 遵守劳动合同法的相关规定,降低人力资源管理成本 误区：员工签了无固定期限合同就是终身了，企业就得养着了，所以尽量避免与员工签订无固定期限合同。分析： 这完全是一种误解。无固定期限合同就是劳动合同主体双方没有约定合同终止期限的合同，其他的地方和固定期限合同一样，没有任何特殊的待遇。如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件，或者可
11、以裁员的状况下，仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除，需要裁员就得裁员。固定期限合同终止有一个补偿，而无固定期限合同终止之后没有补偿，这对于企业来说其实是降低成本，立法希望引导企业签订无固定期限劳动合同，因为这种合同从长期看对于员工和企业都是有价值的，都是有利的。劳动合同法第十四条规定有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的;2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;3、连续订立两次固定期限
12、劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。企业要防止两种风险:其一,用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同,劳动者往往默认接受,但时隔数月或者数年,突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资,因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同,用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。其二,劳动者口头要求订立固定期限劳动合同,用人单位依劳动者的意思订立,但履行一段时间后,劳动者反悔,要求用人单位支付两倍工资
13、,如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同,则面临支付两倍工资的风险。劳动者符合上述情形的,订立合同前,用人单位应当增强证据意识,实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的,用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据,避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。总之,新劳动合同法对企业规章制度的制定程序更加严格。劳动合同法对企业人力资源部门提出了更高的要求,工作流程要更细致和严密,否则就会加大企业的违法成本。以上这些将直接导致企业在解除和终止员工合同时风险急剧上升,企业将更青睐于协商解除将风险和成本控制在一定范围内。劳动合同法是一把双刃剑,对劳动者和企业既有保护也有制约,双方都应在法律范围内,最大限度地防范风险。注：以上案例，问答均摘录自E-lawyer劳动法律助手软件。E-Lawyer华厦在线劳动法助手：网址：产品演示： 产品演示如果对华厦劳动法助手有兴趣的，可以联系我：李茵销售代表北京外企人力资源服务上海有限公司地址：上海市成都北路500号峻岭广场38楼邮编：200003电话：021-63589999-519手机：13761324043传真：021-63581599邮箱：li.yin
