商法论文我国《物权法》立法技术若干缺陷的分析与完善.doc

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1、我国物权法立法技术若干缺陷的分析与完善 关键词： 物权法/立法技术/缺陷/完善内容提要： 我国物权法的制定总体上是成功的， 吸收了近年来我国物权法理论研究的成果以及国外1些先进成功的立法经验， 但在立法技术上也存在着若干缺陷。本文从理论上对物权法的立法技术缺陷予以分析， 并进行了比较充分的论证， 提出了相应的完善建议和构想， 以期对我国物权法和物权制度的修改和完善有所裨益。1、法律规范结构和立法表述上的缺陷（1） 法律规范结构不完整物权法的1些规范中缺乏对法律效果的规定， 导致其法律规范结构的不完整， 将影响其立法质量和立法效果。选择几例分析如下：其第19 条第2 款没有规定异议登记的法律效果

2、。在异议登记期间， 登记簿记载的权利人可否处分物权？ 其处分行为是绝对无效还是效力未定？物权法对此没有予以明确规定。我们认为， 应当在第19 条第2 款“异议登记失效”与“异议登记不当”之间补充如下规定： “异议登记期间， 不动产登记簿记载的权利人处分物权的， 如果嗣后认定不动产登记确有错误， 该处分行为不发生物权效力。”这样， 1方面可以保护真实权利人的权益， 另1方面可以避免异议登记给登记簿记载的权利人造成过多的限制， 影响物的正常流通。其第43 条没有规定违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地的行为的民事法律效果，对此， 应当补充规定： “违反法律规定的权限和程序的征收行为无效， 应

3、当将征收的土地返还给集体， 并且应恢复土地的原状， 不能恢复原状的， 应当赔偿损失。”其第56 条规定： “国家所有的财产受法律保护， 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”该条没有规定私分、截留国有财产之行为的法律效果， 在实践中不能有效地发挥防止国有财产流失的作用。除此之外， 第57 条第2 款、第63 条第1 款等条款也存在缺乏法律后果规定的缺陷， 应当对此予以补充规定违反相关规定的具体法律后果。（2） 法律规范表达不清晰、不准确或不周延物权法中的1些规范存在着表达不清晰、不准确或不周延的缺陷。举例分析如下：其第15 条规定： “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产

4、物权的合同， 除法律另有规定或者合同另有约定外， 自合同成立时生效； 未办理物权登记的， 不影响合同效力。”该条中的所谓合同究竟指债权合同还是物权合同， 容易产生疑义。从立法本意看， 该条的目的在于确立物权变动与其原因行为效力的区分原则， 即物权变动的法律效果是否发生不影响原因行为的效力。但该条中对原因行为的表达方式欠妥。因为“订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”容易让人理解为物权合同，德国民法典第873 条第1 款关于土地物权变动过程中的物权合意之规定使用了与此类似的表达方式。我们认为， 为了避免产生歧义， 应当在原条文后补充规定： “当事人之间因不动产产生的债权债务关系依据合同

5、法或其他法律的规定处理， 但不动产物权的设立、变更、转让、消灭的效力应依照本法的规定发生。”其第32 条规定： “物权受到侵害的， 权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”该条是对物权保护的1般规定， 统辖第33 条至第37 条的内容。但第33 条规定的“因物权的归属、内容发生争议”却不属于物权受侵害的情形， 从逻辑上说无法被第32 条所涵盖。该第32 条所谓的“受到侵害”的表达逻辑不周延， 以偏概全。对此应改为“物权受到侵害或发生争议的，权利人或利害关系人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”其第179 条规定： “为担保债务的履行， 债务人或者第3人不转移财产的占有， 将该

6、财产抵押给债权人的， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就该财产优先受偿。”该条文中的“就该财产优先受偿”表达不准确， 容易让人理解为担保物权人可以直接取得担保物的所有权以抵偿其债权， 有“流押”、“流质”之嫌， 第181 条与208 条也存在类似的缺陷。我们认为， 应该修改为“就该财产（动产） 所卖得的价款优先受偿”。2、法律规范体系中存在的内在矛盾体系性是法典的必备因素， 体系性要求确保法律规范体系的内容和逻辑的1致性， 应避免矛盾和冲突。但物权法中存在着该方面的瑕疵。举例分析如下：物权法第6 条确立了物权的公示原则， 但依照其第28 至30 条的规定，

7、 因人民法院、仲裁委员会的法律文书导致物权设立、变更、转让或者消灭的， 自法律文书生效时发生效力， 因继承或者受遗赠取得物权的， 自继承或者受遗赠开始时发生效力， 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的， 自事实行为成就时发生效力。尽管第31 条规定： “依照本法第2108条至第310条规定享有不动产物权的， 处分该物权时， 依照法律规定需要办理登记的， 未经登记，不发生物权效力。”但该条之规定只要求基于上述原因取得物权的当事人再处分物权时应当对物权变动进行公示， 没要求其自身取得物权时需要公示。我们认为， 这些规定与公示原则相背离，在实践中将会危及交易安全， 不利于维护第3人的利益

8、。建议将第31 条修改为： “依照本法第2108条至第310条规定享有不动产物权的， 未经登记不得对抗善意第3人， 享有动产物权的， 未经交付不得对抗善意第3人； 物权人处分该不动产物权时， 依照法律规定需要办理登记的， 未经登记， 不发生物权效力。”第28 条规定的因人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭比较特殊， 属于因公法上的原因发生的物权变动， 应该单独设1个条款予以规定， 可以不实行公示对抗要件主义， 未经公示即可确定地发生物权变动的效力。其第116 条第1 款规定： “天然孳息， 由所有权人取得； 既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的， 按照

9、约定。”第125 条与135 条均规定土地承包经营权人与建设用地使用权人享有收益权， 但未规定地役权人享有收益权， 从学理上看， 地役权确实不包括收益权能， 但依第116 条的规定， 能够取得天然孳息即取得收益的当事人却包括所有的用益物权人， 显然存在前后矛盾。我们认为， 应当把第116 条第1 款修改为： “天然孳息， 由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的， 由用益物权人取得， 但地役权人除外。当事人另有约定的， 按照约定。”其第117 条规定： “用益物权人对他人所有的不动产或者动产， 依法享有占有、使用和收益的权利。”第121 条规定： “因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权

10、消灭或者影响用益物权行使的， 用益物权人有权依照本法第4102条、第4104条的规定获得相应补偿。”这两个条文规定的用益物权客体包括不动产与动产。但物权法明确规定的用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权。这些用益物权均以不动产为客体， 不包括动产用益物权。显然， 关于用益物权的客体， 物权法第117 条、121 条与第101章至第104章的规定存在矛盾之处。我国物权法并未规定人役权， 因此， 在我国动产不可能成为用益物权的客体， 物权法第117 条、121 条中的“动产”应当删去， 或者物权法干脆也对人役权进行明确规定， 使

11、用益物权的客体扩及于动产。其第122 条规定海域使用权， 第123 条规定使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利（渔业权） ， 此外，“4荒”土地承包经营权中也包括滩涂承包经营权， 这3种用益物权存在交叉之处，物权法应当予以协调， 否则将导致实践中无所适从， 而且还可能导致多个行政机关争权夺利、重复管理， 损害农民、渔民的利益。其第148 条规定： “建设用地使用权期间届满前， 因公共利益需要提前收回该土地的， 应当依照本法第4102条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿， 并退还相应的出让金。”国家提前收回建设用地使用权， 对地上建筑物进行征收补偿， 而对建设用地使用权只退还相应的出让金，

12、 这表明， 立法者对“收回”与“征收”区别对待， 没有按照征收程序处理建设用地使用权本身的补偿问题， 这实际上等于说国家作为出让人可以提前解除出让合同， 国家的双重身份发生混淆， 1是土地所有权人（出让人） ， 2是公权力享有者。这显然不符合民法的基本精神与基本原理。以出让方式取得的建设用地使用权与地上建筑物1样， 都属于私人财产， 物权法对2者区别对待， 显然构成体系矛盾。我们认为， 建设用地使用权也应当按照国家征收程序处理，不应按照合同解除处理。其第178 条规定： “担保法与本法的规定不1致的， 适用本法。”该条规定表明， 物权法实施之后，担保法中关于担保物权的规定并未被废除。我们认为，

13、 这不符合立法的基本原则。同1种事项没必要用两部法律进行规范， 对于担保物权， 既然已经制定了物权法， 那就应当把担保法中关于担保物权的规定1律废除， 否则容易导致法律适用上的混乱。新旧法律之间应当更替， 没必要保留旧法。3、某些法律制度的设计缺乏可操作性或有失公平物权法中某些制度的设计缺乏可操作性， 必将影响适用效果。举例分析如下：其第12 条第2 款规定： “申请登记的不动产的有关情况需要进1步证明的， 登记机构可以要求申请人补充材料， 必要时可以实地查看。”该条规定的可操作性不足。在现实生活中， 基于各种原因， 申请人可能无法补充材料， 比如材料在某个行政机关存档， 而该行政机关拒绝提供

14、给申请人， 申请人将会因无法补充材料而不能办理不动产物权登记。我们认为， 应当在原文上补充规定： “申请人提供材料确有困难的， 经申请人申请可由不动产登记机构调取有关材料， 有关机关应予以配合或协助。”其第42 条第1 款规定： “为了公共利益的需要， 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该条规定太笼统， 可操作性不足。在我国当下特殊的文化背景与制度环境中， 财产征收权可能容易被政府滥用， 现实生活中的很多拆迁补偿纠纷就是典型的例证。“公共利益的需要”是1个弹性很大的不确定概念， 在实践中往往被随意地扩大解释， 以至于企业盖写字楼甚至娱乐场所都可能被

15、地方政府官员解释为出于公共利益需要并以此为由征收私人的房地产， 公共利益也由此成为地方政府侵犯私人财产权的挡箭牌。1项法律以保护社会公共利益为名任意干涉私人权利， 当1项具体的个人权利在社会公共利益的幌子下被漠视时， 社会上所有其他人的个人权利也可能遭受同样的下场， 权利制度便会不复存在， 这是所有的人都不愿意看到的结果。我们认为， 公共利益需要依据正义原则并经由正当程序的评价而实现制度化。为了最大限度地防止地方政府滥用征收权， 物权法应当对“公共利益”的范围进行界定， 可以采用开放式列举的方式界定公共利益， 规定公共利益包括哪些情形， 比如国防建设的需要、交通、水利、能源等基础设施建设的需要

16、、城市基础设施建设的需要、国家机关办公设施与公益事业设施建设的需要等， 同时应规定： “基于上述情形以外的公共利益需要， 征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产， 应当经省级以上人民政府审批。”其第59 条第2 款关于集体财产所有权行使方式的规定不够具体， 缺乏可操作性。虽然农村土地承包法对上述第1、2种事项的决定有明确规定， 但其他事项的决定程序并无相关的法律规定， 集体成员对这些事项进行决定的时候究竟实行简单多数决还是实行3分之2多数决， 应当在物权法中予以明确规定， 以避免实践中农民集体决策因存在分歧而陷入僵局。此外，物权法中的遗失物拾得制度设计有失公平。从其第109 条、11

17、0 条、111 条、112 、113 条关于遗失物制度规定的内容看， 各方当事人的权利义务明显失衡。拾得人的利益被严重忽视， 负担过重。拾得人1方面需要承担及时返还义务、妥善保管义务以及遗失物毁损、灭失的赔偿责任， 另1方面法律只明确规定其享有保管费支付请求权， 没有明确规定电话费、交通费、误工损失等的补偿请求权。如果遗失物无人认领， 拾得人也不能取得其所有权。在现实生活中， 很可能导致人们不敢轻易捡拾遗失物， 因为风险实在太大， 即便捡拾了遗失物， 在心理斗争的过程中， 怕麻烦的心理以及人性中的贪欲也容易促使拾得人作出把遗失物据为己有的选择。尽管立法者在设计规则时试图侧重于保护失主的权益，

18、但在结果上可能适得其反， 不利于遗失物回归失主。造成此种现象的根本原因在于立法者对人性缺乏深刻、准确的认识， 从而对人寄予过高的道德期望， 混淆了道德与法律的界限。此外， 第113 条没有对招领公告的发布方式进行具体规定，而且在短短的6个月期限过后， 就轻率地把遗失物转归国家所有， 显然不尊重私人的财产所有权。对此应当予以修改。4、某些重要制度的遗漏或回避物权法遗漏或回避了1些重要制度。举例分析如下：物权法没有明确规定器官、人身出产物、尸体等能否成为物权的客体， 对于货币与有价证券作为物权客体的特殊问题也没有明确规定， 导致在实践中很多问题难以解释。物权法第3章没有明确规定确认物权请求权、返还

19、原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权等物权请求权是否以加害人存在过错为适用条件， 也没有规定物权请求权是否适用诉讼时效。由于第3章以“物权的保护”而不是以“物权请求权”为标题， 把物权请求权与侵权损害赔偿请求权（第37 条） 规定在1起， 容易使人们把物权请求权与侵权损害赔偿请求权理解为同1种性质的权利， 从而在法律解释时， 使前者与后者1律适用诉讼时效和过错责任原则， 但这显然不符合物权请求权的本质属性。我们认为， 为了避免法律适用混乱与错误， 应当在物权法中明确规定物权请求权是否以过错为适用条件以及是否适用诉讼时效。物权法第9章没有规定添附、先占。在实践中， 添附与先

20、占是不可或缺的所有权取得方法。如果没有先占制度， 就无法解释渔民依据什么取得捕捞的鱼虾的所有权， 猎人依据什么取得猎物的所有权， 捡废品的人依据什么取得其所有权。添附制度更为重要， 在现实生活中， 老百姓经常碰到附合、加工、混合等问题， 由于物权法对此未作明文规定， 实践中这类纠纷就无法可依。物权法第109章占有制度也存在很多缺漏。第241 条规定： “基于合同关系等产生的占有， 有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等， 按照合同约定； 合同没有约定或者约定不明确的， 依照有关法律规定。”显然， 该条把有权占有排除在占有制度的适用范围之外， 而在我国现行的其他法律中， 并不存在关于有权占有

21、各方当事人权利义务的规定， 这使得在实践中有权占有无法可依。此外， 本章对占有的权利推定力与事实推定力没有规定， 也形成法律漏洞。物权法第107 条只规定遗失物是否适用善意取得， 没规定盗赃物是否适用善意取得。我们认为， 尽管盗赃物是否适用善意取得是1个敏感的问题， 但物权法不能回避。在这个问题上， 盗赃物应当与遗失物同等对待。其第134 条规定： “国家所有的农用地实行承包经营的 ， 参照本法的有关规定。”国家所有的农用地主要包括国有农场土地与国有“4荒”土地， 它们的承包与集体土地承包差别比较大， 应该单独规定， 无法适用集体土地承包经营权的规定， 比如承包合同的当事人、合同的订立程序、公

22、示的法律意义、权利的流转等， 都应有所区别， 但物权法对这些问题没有作专门规定， 在实践中导致国有农地承包经营权无法可依。其第149 条没有明确规定住宅建设用地使用权期间届满后自动续期时使用权人是否应当再缴纳使用费以及不缴纳应当如何处理， 将来面临这样的问题不好处理。此外， 非住宅建设用地使用权期间届满后， 地上建筑物没有约定者归属于谁也没有明确规定， 按照城市房地产管理法与城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例的规定， 以出让方式取得的国有建设用地使用权因期限届满而消灭时， 地上建筑物及其他定着物所有权由国家无偿取得， 这显然是不公平的， 建设用地使用权人的权益没有得到应有的保护。我们期待着对上述问题的重视， 并期望相关法律制度的构建或完善。当代法学2007 年第4 期（总第124 期）