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1、如何适用未订立书面劳动合同双倍给付工资规则劳动合同法实施后，劳动者因未订立书面劳动合同请求双倍支付工资作为一种新的劳动争议类型在实践中大量涌现，也引发了对该规则如何适用的种种争议。本文拟结合立法目的，对未订立书面劳动合同双倍给付工资规则的适用进行具体的探讨。为了强化书面劳动合同的订立，劳动合同法第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，劳动合同法实施后，劳动者因未订立书面劳动合同请求双倍支付工资作为一种新的劳动争议类型在实践中大量涌现，也引发了对该规则如何适用的种种争议。本文拟结合立法目的，对未订立书面劳动合同双倍
2、给付工资规则的适用进行具体的探讨。一、劳动合同法确定该规则的立法目的及其评析在劳动法实施过程中，书面劳动合同签订率低是影响劳动关系和谐稳定的重要因素之一。因此，如何强化书面劳动合同的订立成为劳动合同立法的争议焦点之一。劳动合同法草案对此几经修改，最终确定了第82条的规定。因此，该规则的立法目的主要是强化书面劳动合同的订立，保护劳动者的权益。笔者认为，“订立书面劳动合同”应包含两个层次的含义：第一，是否订立书面劳动合同；第二，订立怎样的劳动合同。而合同的订立不仅应遵守形式合法的原则，还需遵循平等自愿、协商一致的原则，因此，该规则的主要目的应是通过法律的强制引导用人单位养成签订书面劳动合同的习惯，
3、督促用人单位积极、主动的与劳动者订立书面劳动合同，但此仅解决了“是否订立书面劳动合同”的问题，并非直接决定“订立怎样的劳动合同”，而这应由当事人双方平等协商。因此，“未订立书面劳动合同双倍给付工资”规则的适用应与其目的相契合，即仅有在劳动者提出订立书面劳动合同，用人单位不愿订立的情形下才能适用该规则；若是当事人双方在遵循合法、诚信原则的基础上，就劳动合同的内容无法协商一致则不应适用该规则。二、当前司法实践中对该规则的适用及其可商榷之处司法实践中，多是简单的从结果上将该条文理解为只要在缔约期没有签订书面的劳动合同，用人单位都应向劳动者支付双倍工资，而对于其原因和所处的阶段不作分析。若从条文的字义
4、来看，此种理解似乎并无问题，且此种理解简单明了，能够迅速地对此类劳动争议作出裁判。但是，笔者以为此种理解存在以下可商榷之处。（一）违背劳动合同订立所应遵循的“平等自愿”和“协商一致”原则上述司法实践中对该条文的理解仅是在结果意义上遵循了“一致”原则，却有违“平等自愿”原则和“协商”原则。因为，劳动合同作为一种特殊的合同，应遵循合同的本质，即合同由当事人双方平等协商订立，不仅包括合同的形式，还包括合同的内容。（二）违背关于书面劳动合同效力认定的一般观点我国劳动法学界和实务界多认书面形式劳动合同具有证据效力，而上述司法实践中对该条文的理解则与此观点相违背。因为，既然认定书面形式的劳动合同仅具有证据
5、效力，则未采用书面形式并不必然影响劳动合同的效力，而仅是证明责任的分配问题，需当事人双方就劳动合同的存在与否以及劳动合同的内容根据各自的主张分别承担相应的证明责任，而不能因未订立书面劳动合同，而直接认定用人单位承担相应的败诉风险。这与实务中的处理方式也相冲突，如劳动者以未订立书面劳动合同请求用人单位支付双倍工资的劳动争议案件中，劳动争议处理机关通常会审查证人证言或者书证（工资单、银行卡的进账证明等）来确定作为支付双倍工资和经济补偿金基数的具体的工资数额。既然劳动争议处理机关采信了书面合同之外的其他可证明劳动关系内容的证据，则为何又因未采用书面形式的劳动合同，而裁定用人单位承担双倍工资的支付责任
6、呢？（三）违背劳动合同法“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的“构建和发展和谐稳定的劳动关系”是劳动合同法具有终极意义的目的，尽管“倾斜保护劳动者的合法权益”亦是劳动合同立法的目的，但其仅为手段性目的。笔者认为，通常而言，倾斜保护劳动者有利于促进“劳动关系的和谐稳定”，但是，对劳动者过度的社会保护可能不仅不能使他们获得实益，反而有可能危害到劳动关系的稳定。在笔者搜集的所有适用“未订立书面劳动合同双倍给付工资”规则的劳动争议案件中，最终的裁判结果都是劳动关系解除。因为，按上述司法实践中对该规则的理解，则无法回避如何处理已存在的劳动关系的问题，是维持还是解除？尽管法律规定应订立书面劳动合同，但
7、劳动者并不能以此作为独立请求提起劳动争议处理，且劳动争议处理机构也绝不可能通过裁判直接判定用人单位与劳动者之间订立书面劳动合同，所以，几乎所有关于订立书面劳动合同的争议最终都导致劳动关系解除，掩盖了双方真正的争议焦点。三、适用该规则的注意事项（一）书面劳动合同不等于劳动合同书各地人力资源和社会保障行政部门为了规范劳动合同的订立，先后制订了劳动合同书的示范文本，然而，用人单位与劳动者未签订此种示范文本或者其他劳动合同书的，并不等于双方未订立书面劳动合同。因此，劳动争议处理机关在适用该规则时，应注意书面劳动合同不等于劳动合同书。因为，书面形式仅仅是双方当事人缔约的意思表示的载体，且随着科技的发展，
8、其形式也日趋多元。我国合同法第11条也明确规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”所以，不能仅从形式上要求签订劳动合同书，而应该从实质上判断，包括：第一，是否能够证明双方劳动关系的存在；第二，记载的内容是否为当事人的权利、义务？如入职协议书中记载的工作地点、劳动报酬以及试用期等与劳动合同法规定的书面劳动合同的必备条款和任意条款内容相同；第三，订立过程是否遵循合同订立协商一致等基本原则以及邀约、承诺的程序。（二）初次订立情形下未订书面劳动合同的，应根据诚信原则区分适用该规则劳动合同法第10条规定：“已建立劳动关系
9、，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”然而，若按上述司法实践中对未订立书面劳动合同双倍给付工资规则的理解，则基本排除了此种“先用工，后订约”的情形，这明显与劳动关系的实践不符，因为用人单位很可能面临因无法就合同内容达成一致，而需支付双倍工资的状况。劳动合同的订立应该遵循诚实信用原则，因此，劳动合同法第8条规定了当事人双方在缔约阶段依法所应承担的告知义务。笔者认为，初次订立书面劳动合同的应根据当事人双方主要是用人单位在缔结劳动合同、建立劳动关系过程中是否遵守诚信原则来确定是否适用该规则。如果用人单位遵守诚信原则，如实告知劳动者相关信息，如劳动报酬、岗位等，但是由
10、于劳动者主观原因，如要求更高工资等，导致签订书面劳动合同发生争议，则用人单位不用支付双倍工资。如果用人单位在签订劳动合同时所确定的相关内容，与招聘时所承诺的相关情况不符，导致双方签订书面劳动合同发生争议，则用人单位应支付双倍工资。根据诚信原则区分适用该规则的关键在于证明责任的分配，笔者以为，应该由用人单位承担相关的证明责任：一是，证明曾主动提出与劳动者订立书面劳动合同；二是，证明书面劳动合同的相关内容与招聘时的承诺一致，如提供明确了相关条件的招聘广告等。（三）续订情形下未订立书面劳动合同的，则应根据当事人之间的信赖保护区分适用该规则劳动合同法规定，在以下情形下，未订立书面劳动合同的，用人单位应
11、支付双倍工资，一是，初次建立劳动关系，应该在一个月内订立书面劳动合同；二是，劳动合同法实行之前已经建立劳动关系，但是未签订书面劳动合同的，则应该在劳动合同法施行之日起一个月内订立。除此之外，尚有另外一种情形值得探讨，即劳动合同到期后，因续订劳动合同发生争议，劳动者请求用人单位双倍给付工资。有人认为，在此种情形下，也可根据劳动合同法的相关规定，只要在续订过程中，超过1个月未签订书面劳动合同，用人单位就应向劳动者支付双倍工资。笔者以为，此观点具有一定的合理性，但值得商榷。因为，在原劳动合同履行过程中，当事人双方对各自的权利、义务都形成了相互信赖。因此，期限届满后，劳动者继续在用人单位工作的，双方可
12、基于此种信赖确保劳动关系继续。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）（法释200114号）第16条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。这应视为一个新劳动合同的开始，除期限外，其内容都应与原劳动合同一致。因此，司法解释该条规定的目的也仅是督促用人单位积极、主动的采取书面形式订立劳动合同。笔者认为，此种类型案件的特点在于当事人双方基于原有劳动合同的履行对各自的权利义务已建立相互的信赖，因此，应要根据诚信原则和信赖保护来适用“双倍给付工资”的规则，即如果劳动者违背信赖导致未续订书面劳动合同，则不应获得双倍工资；如果用人单位违背信赖导致续订失败，则应向劳动者支付双倍工资。
