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1、工伤究竟需不需要以劳动关系为前提？劳动法评论4上回劳动法评论三在挂靠人聘用的驾驶员是否与运输单位存在劳动关系中谈到了最高人民法院新近出台的最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条规定了用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡或者用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任的单位的，人民法院应予支持，我不仅要提出一个问题：认定工伤究竟需不需要以认定劳动关系为前提？工伤
2、，以用工单位与劳动者之间存在劳动关系为前提这样的结论应该不会有疑议，但是，自从关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）发布后疑议就很大，而且直接导致了一系列的法律逻辑问题。该规定第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”起先大家对用工主体关系的含义争议不下，众说纷纭，究竟用人主体是不是劳动合同主体？是不是就意味着直接认定用人单位与劳动者之间就是直接的劳动关系？一旦发生争议诉至劳动争议仲裁委员会或者法院后，两者裁定或者判决都有，但是大部分是一边
3、倒的认定用工单位与劳动者形成劳动关系。但是我们江苏高院在关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）（苏高法审委【2011】14号）明确：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。”，因此在江苏省法院系统是不会认定用工单位与劳动者存在劳动关系的。人力资源社会保障部在关于执行若干问题的意见（人社部发201334号）第七条指出“具备用工主
4、体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，该规定实际上是最高人民法院以上工伤行政案件司法解释的依据，但是这样的规定是不是以认定劳动关系为前提呢？ 刊登在2014年8月21日人民法院报上的的理解与适用一文，反映最高人民法院的态度。该文章指出，“由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人”，因此这里将最高人民法院的司法解
5、释的逻辑说的很清楚：1、承担工伤保险责任的用人单位与劳动者之间不存在劳动关系，所谓的事实劳动关系一说也是不成立的；2、侵权人是不具备用工主体资格的组织或者自然人。因此，在适用上述司法解释的情况下，是不能认定需要承担工伤保险责任的单位与劳动者之间存在所谓的事实劳动关系的。但是，这样的逻辑实践中行的通吗？正如以上苏高法审委【2011】14号文的规定，在不认定劳动关系的情况下，可以出具工伤认定书吗？ 申报工伤的时候，首先需要劳动者提供存在劳动关系的证据。工伤保险条例第十八条关于提出工伤认定申请应当提供的材料中明确要求提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。即便劳动者提供了非书面劳动
6、合同的其他证据，审核单位一般也会要求劳动者先行提出劳动仲裁认定劳动关系。虽然最高人民法院在关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复（2009年7月20日，【2009】行他字第12号）中明确根据劳动法第九条和工伤保险条例第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，但是实践中基本上没有工伤认定行政单位自己找麻烦主动认定存在劳动关系，基本上是一推了事。没有劳动关系的证据，工伤认定书是出不来的；在国务院的条例要求提供证据证明用人单位与劳动者存在劳动关系的前提下，最高人民法院又怎么能够在不要求认定劳动关系的情况下支
7、持工伤认定行政部门的认定书呢？事实上，从最高人民法院工伤行政案件的司法解释规定看，在非法转包及挂靠关系的情况下，工伤保险基金承担责任后还可以向实际雇佣的承包人或者挂靠人进行追偿，明显已经超过了社保保险法的规定。社会保险法第四十二条规定了第三人原因造成工伤的情况下，第三人不支付医疗费的，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金先行支付后有权向第三人进行追偿。因此追偿的对象是第三人而非非法用人的单位或者个人，此外在第三人原因造成工伤的情况下，也仅仅是医疗费追偿而不是全部的保险待遇追偿，最高人民法院走的太远，不仅是医疗费追偿，而且是全部的保险待遇，行政审判部门干了民一庭的活。因此，最高人民法院上述司法解
8、释的相关规定，在不认定劳动关系的前提下要求用人单位承担工伤保险责任，不仅在程序上无法达到其司法解释的目标，而且追偿规定上已经突破了工伤保险基金社会化分摊风险的宗旨，变成了民事追偿。之所以出现这样的矛盾，在于最高人民法院行政庭将工伤保险基金视为实现劳动者工伤待遇保障的出发点，但是法律已经有明确规定，可以依据现有法律规定实现其目的，而无需直接认定用人单位是工伤保险责任主体。劳动合同法第二条规定了中华人民共和国境内的企业、个体工商户等与劳动者建建立劳动关系适用本法。工伤保险条例也要求中华人民共和国境内的企业、个体工商户缴纳工伤保险。无论是转包还是挂靠人，只要企业或者个体工商户，一旦其聘用的劳动者发生
9、工伤的，可以依据工伤保险条例的规定，认定为工伤。如果该企业或者个体工商户缴纳了工伤保险基金，劳动者的待遇可以从工伤保险基金支付，如果企业或者个体工商户未缴纳保险而导致不能支付工伤待遇的，可以依据社会保险法第四十一条的规定，由工伤保险基金先行垫付后再依据社会保险法第六十三条的规定进行追偿。这里要说明的是这里的工伤保险基金追偿与最高人民法院司法解释规定的追偿的法律依据完毕不一样，并非是建立发包单位或者被挂靠单位是工伤保险责任主体的前提下。因此是不认定发包单位或者被挂靠单位发包是工伤保险责任主体并不影响劳动者从社保基金得到保障。对于未办理登记的个人或者其他非法用工主体（例如吊销营业执照或者营业执照期
10、满未延期）的问题，相对复杂。对于劳动者与未办理登记的个人或者其他非法用工主体之间是否是劳动关系还是雇佣关系，争议很大，但是工伤保险条例第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理，因此即便是不具备用工主体资格的单位与劳动者发生伤害或者职业病争议的，也是劳动争议案件。劳动合同法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与
11、个人承包经营者承担连带赔偿责任”。此外，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第五条也对未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业执照期限届满，以挂靠等方式借用其他单位执照经营的，规定将用人单位和出借方列为当事人，综上工伤保险条例、劳动合同法和最高人民法院劳动案件司法解释（三）的规定，如果承包人或者挂靠人属于非法用工主体的，应当认定劳动者受到伤害或者职业病的，发包单位或者被挂靠单位对承包人或者挂靠人承担连带责任。在承包人或者挂靠人不能承担的情况下，可以依据关于执行若干问题的意见第七条的规定，将上述赔偿作为工伤待遇，仍然可以由发包人或者被挂靠人向工伤保险基金请求支付而不需要直接认定发包人或者被挂靠单位就是工伤保险责任主体单位。因此，最高人民法院上述司法解释的规定，均忽视了现有法律规定，没有充分利用现有法律的框架寻求救济途径，很粗暴的直接越权规定了由发包单位或者被挂靠单位这样的用人单位直接作为工伤保险责任的主体，缺乏法律依据，实践中行不通，逻辑上自相矛盾。
