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1、按照“意思自治”原则选择合同准据法的若干问题马鸿翔 陆晓东内容提要本文根据我国关于涉外经济合同法律适用原则的规定，结合其他国家的立法和司法实践，对按照”意思自治”原则选择合同准据法的一系列具有理论和实践意义的问题进行了探讨和阐述，包括选择法律的方式和时间、法律选择的变更、准据法的内容及适用范围、能否选择两种以上法律、准据法发生变化应怎样确定准据法、法律选择的效力以及“意思自治”原则的限制等。 “意思自治”原则是法国法学家查里杜摩林（Charles Dumoulin， 1500一1566）于十六世纪初提出的。所谓“意思自治”原则，是指合同当事人经自主协商选择某一国家的法律作为该合同适用的法律。如
2、果发生争议，该法律就是解决争议的法律依据。这一原则符合资产阶级“契约自由”的思想，反映了新兴商业阶层的利益，符合国际经济贸易发展的需要。对当事人来说，通过他们协商决定适用于合同的法律，有利于预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性，一旦发生争议，也便于较迅速地得到解决。因此，这一原则目前已得到世界上大多数国家的立法和判例的承认，东欧一些国家和苏联也采纳了这一原则。可以说，“意思自治”原则是许多国家涉外经济合同法律适用的首要原则，是国际上“选择合同准据法应用得最广泛的一项原则。” 为了适应我国对外开放的需要，进一步发展与世界各国的经济交往，我国1985年3月颁布了中华人民共和国涉外经济合同法，该
3、法第5条规定，“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”这是我国第一次以立法形式规定涉外经济合同的法律适用原则。这条规定表明，我国不仅确认“意思自治”原则，而且将其作为涉外经济合同法律适用的首要原则。当事人根据“意思自治”原则选择合同适用的法律。法院根据当事人选择的准据法对案件进行审理会涉及一系列具体的问题，例如，当事人的意思表示采取什么方式，当事人是否必须在签订合同时就选定准据法，准据法应包括哪些内容，准据法发生变化后应适用什么法律，如何确定法律选择是否有效，等等。各国法律对上述问题一般没有全面的规定，即使有规定，其规定也各有不同。我国法律对这些问题有的已有规定，有的尚无规定。为了更好
4、地理解和贯彻我国法律的有关规定，下面根据我国法律的立法依据，结合有关国家的立法和司法实践，对上述问题进行探讨。一、选择准据法的方式合同当事入选择准据法的方式分明示和默示两种。所谓明示选择，即当事人对合同应适用的法律加以明确的规定，一般是通过合同中的“法律适用条款”来表示，例如规定“本合同受中华人民共和国法律支配”或“本合同受法国法律支配”。这种书面的明示的法律选择在适用法律时不会发生争议。我国最高人民法院在1987年10月关于适用（涉外经济合同法）若干问题的解答（下称解答）第2条第2款规定：“当事人的选择必须是明示的”。明示选择也包括口头的法律选择，即用语言形式作出的法律选择协议，许多国家承认
5、这种选择方式。口头选择只要是当事人协商一致作出的，就当然有效。但口头的选择有时会发生举证方面的困难。为了避免可能出现的纠纷，应以书面形式订立法律运用条款为宜。有时合同当事人未就合同应适用的法律作出明确的约定。这种情况如何处理？有人认为，法院应根据合同条款及与合同有关的情况来推定当事人如果知道有法律选择的问题时所可能选择的法律。也就是说，法官要从合同中找出一条默示条款以代表当事人的共同意思，即“当事人默示的法律选择”。法官据以淮定当事人默示选择的因素很多，如管辖权条款、对某国法律条文或特殊法律术语的援用，甚至是合同的格式和语言等。许多国家是承认默示的法律选择的，例如英美普通法国家、某些大陆法国家
6、，以及捷克、泰国、奥地利等。有些国家。如苏联则不承认这种默示选择。我们认为，是否应承认默示选择，关键在于法官的推定是否有充分而客观的根据。如果有充分的证据证明当事人未明确表示出来但曾设想用以解决合同争议的法律，是有利于解决合同法律适用问题的。但如果仅仅依据合同的管辖权条款或合同的格式或语言等因素来推定当事人的意思，就难免会造成不合理的法律适用，这与“意思自治”原则的精神是相悻的。为了防止推定当事人默示选择的任意性和武断性，联合国1985年国际货物销售合同法律适用公约规定：“当事人选择法律协议必须是明示的，或为合同条款和具体案情总的情况所显示”。我国已在该公约上签字。公约生效后，我国当事人与其他
7、缔约国当事人间签定的国际货物买卖合同中，法律选择的默示条款将是有效的。但我们应坚持法院的推定必须是有充分而客观的根据。其他涉外经济合同的法律选择仍然必须是明示的，否则将视为没有法律选择。二、选择准据法的时间当事人一般在订立合同时作出法律选择，但由于各种原因，当事人有时未在签订合间时约定法律适用条款。那么，他们能否在合同订立以后选择合同准据法呢？许多国家约法律允许当事人事后选择，例如， 1979年匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令第24条规定：“合同运用双方当享人在订立合同时或在此后所选择的法律。”欧洲经济共同体1980年关于合同债务的法律适用公约和联合国1985年国际货物销售合同
8、法律适用公约也有类似的规定。我国最高人民法院在解答第2条第4款中规定：”当事人在订立合同时或发生争议后。对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择”。这条规定明确了法律选择的时间的下限，即当事人最迟可在法院开庭审理以前作出选择。根据我国民事诉讼法（试行）的规定，人民法院在开庭审理民事案件前要经过起诉、受理、开庭前准备等阶段。在这些阶段完成以前，当事人都可进行法律选择，审理开始后，当事人不得再作选择。三、法律选择的变更法律选择的变更是指当事人曾对合同应适用的法律作过选择，而事后又协议选择另一法律取代原定法律作为合同的准据法。各国立法承认当事人变更其法
9、律选择的情况很少见，但欧洲经济共同体1980年关于合同债务的法律适用公约和联合国1985年国际货物销售合同法律适用公约都承认法律选择的变更。前项公约第3条第2款规定：“当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，不论以前适用的法律系根据本条选择的结果或是依本公约其他规定的结果，”后项公约第7条第2款规定，当事人可以在任何时候约定其销售合同全部或部分适用原来所没有规定的法律，而不管原来适用的法律是否是由于当事人的选择。这两个公约都同时规定，当事人变更法律选择不得影响合同的形式有效及缩三者的权利。我国法律尚无关于变更法律选择的具体规定，根据我国充分尊重当事人“意思自治”原则的立法精神，我们认为
10、，我国法院可以允许当事人变更其法律选择。当然，当事人变更法律选择不得使合同无效，也不得损害第三者的权益。四、准据法的内容当事人可以选择什么法律以及所选择的法律包括什么内容，是准据法的内容问题。最高人民法院在解答第2条第2款中规定：“当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法”，这条规定十分明确。需要指出的是，当事人协商选择某一国家的法律作为合同适用的法律，如果这个国家存在两个或两个以上不同法律体系的话，应具体说明适用该国中哪个法律体系的法律。例如，选择美国法律时，应明确适用美国哪个州的法律。此外，当事人选择了一国的法律应是指该国法律制度中全部有关的法规，包括任意法规和强行
11、法规，根据“契约自由”原则，当事人可约定不适用任意法规，但必须受该法律制度内有关强行规则的拘束。例如，假设甲乙双方签订轮船货运合同，约定适用甲方所在国法律。甲方所在因为统一提单的若干法律规则的国际公约的参加国。该公约规定，运货人不得因船长或船员的疏忽所造成的损失而免除赔偿责任。由于该公约具有强制性，当事人既选择了甲国法，就不能排除该强行规则的适用。再如，我国从另一国家引进技术，当事人双方签订技术转让合同，其中约定以中国法律为解决合同争议的依据。那么，我国关于技术引进的一系列强制性规定对当事人均有约束力。除各国的实体法之外，当事人能否选择统一实体规范即国际公约和国际惯例作为支配合同的法律呢？我国
12、法律对此未作规定，但从司法实践来看，我国是承认当事人选择国际公约和国际惯例作为合同准据法的。国际惯例大多为任意性规范，只有当事人按“意思自治”原则选择它们为合同适用的法律时，它们才对当事人有约束力。在国际贸易领域中，国际惯例被广泛地用为合同适用的法律。国际公约一般是不经冲突规范指引而直接适用于缔约国间的当事人的。当事人既然可以选择某一国家的法律，也就当然可以选择他们的国。家所已参加的国际公约。在这种情况下，选择国际公约意味着排除适用某一国家的法律。那么当事人能否选择其所属国没有参加的国际公约呢？我们认为当事人不宜作这种选择，因为根据国际法的原则，一个国家只对它参加的国际公约承担义务。五、准据法
13、的适用范围当事人选择的法律能用以解决哪些合同争议，属于准据法的适用范围问题。最高人民法院在解答第2条第1款中规定：“对于涉外经济合同法第5条所说的合同争议应作广义的理解。凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议，均应包括在内”。根据上述规定，关于合同履行方式的争议，合同标的物所有权转让效力的争议以及合同诉讼的司法程序的争议，不属于准据法的适用范围，根据国际上通行的规则，应分别适用履行地、标的物转让时所在地和法院地法。需要指出的是，时效诉讼制度在我国是由民法规定的，不属于程序问题，因此属于合同的实质性争
14、议，应由准据法解决。此外，关于当事人缔约能力的问题，传统上是由当事人的属人法解决的。但目前大陆法系国家对合同当事人的缔约能力适用本国法或合同缔约地法，英芙法系国家则适用住所地法或合同准据法，即符合其中一种法律即具有缔约能力。我国法律对此尚无具体规定。我们认为，为了有利于涉外经济关系的顺利发展，我国可分别适用本国法、合同缔约地法和合同准据法，即依任何一种法律当事人有缔约能力，就确认其有缔约能力。关于合同形式问题，即合同以口头还是书面形式订立，是否要有证人等问题，曾一直依合同缔约地法决定。现在很多国家承认，一份合同的形式只要符合合同缔约地法的要求，或是符合准据法的要求，合同就是有效的。 1985年
15、国际货物销售合同法律适用公约也作了同样的规定。我国涉外经济合同法第7条第1款规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”根据本条规定，非书面签定的合同是无效的。六、能否选择两种以上的法律一般情况下，当事人选择某一国家的法律为合同准据法，但有时基于特殊的原因，当事人在选择了合同准据法后再商定合同关系的某些部分适用另一国家的法律。许多国家（包括我国）的法律承认这种做法。例如，我国涉外经济合同法第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律。”第5条规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”这样，合同的订立和合同争议的解决就可能适用两种法律。 1985年国际货物
16、销售合同法律适用公约第7条规定：“货物买卖合同依双方当事人所选择的法律。此项选择可限于适用合同的某一部分。”合同当事人的权利义务只能遵循一个准据法。选择两种以上法律，通常是在确定合同内容应适用的法律以外，在关于当事人的缔约能力、合同的方式、合同的履行等方面选择适用另外的法律。例如，在选择了适用货物买卖合同适用的法律后，特别约定货物的检验：以及暇疵的通知适用交货地法律。但如前所述，合同争议的某些方面如履行方式的争议，须适用履行地法。当事入选择适用别的法律是无效的。有一种情况是可分合同的法律选择问题。可分合同一般是指两份或多份相互联系又相对独立、单独订立的合同。当事人约定对合同适用不同的法律与上述
17、一份合同选择两种或两种以上法律为准据法不属于一种情况七、准据法是否包括冲突规范对当事人所选择的合同准据法是否包括冲突规范这一问题，各国学者的意见一般是否定的。当前许多国家的立法和有关国际公约都否定包括冲突规范。我国最高人民”法院在解答第2条第5款中明确规定：“当事人协议选择的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范。”这样的规定是为了保证法律适用结果的确定性和可预见性。八、准据法的变更在订立合同时，当事人已选择了合同应适用的法律，但发生争议时，该准据法已被修改或废除而代之以新法。在这种情况下，应依什么法律解决合同争议？这是一个学术界长期争论的理论问题，也是一、司法实践问题。一种观点认为，应适用
18、合同成立时的法律，因为当事人选择某一法律是作为其权利义务的根据的，其权利义务不应随准据法的变化而变化。另一种观点则认为应适用新法律，因为当事人选择某一国法律惫意味着将合同法律关系置于该国的法律制度支配之下，包括其法律的变化在内。一次大战后英国法院受理切斯特曼信用案就适用了变化后的德国法。德国国际私法学者沃尔夫对此案中反映的问题总结道：“一个合同遵从一种特定的法律并不意味着遵从缔结合同时它的规定，而是遵从一种充满生机的、活生生的变化着的法律体制。”第三种意见认为不能当然适用该国新法律，而应根据合同的情况合理确定应适用的法律。我国法律对这一问题没有具体规定。我们认为，上述第二种观点提出的原则是正确
19、的，即当事人选择一国法律意味着将合同法律关系置于该国的法律制度支配之下。但具体适用什么法律仍应视该国的法律规定而定。法律是国家意志的体现。国家制定有关法规作为当事人合同行为的规范，从而保护了当事人的权益。只有在法律仍然有效的时候，它才能起这种作用。法律一旦被废除了，它就不再是国家意志的体现了，它对当事人的约束力和保护作用也就不复存在了。因此，适用已被废除的法律在法理上是没有根据的。但如果新法律规定其没有溯及力，简单地予以适用，也同样是不适当的。各国制定新法关于溯及力问题的规定通常分三种情况。一是规定新法律生效前已经引据的旧法仍可作循典。在这种情况下，应根据该国的立法适用原法律。二是明确规定新法
20、律有溯及力。例如，匈牙利1979年国际私法法令第75条第2款规定：“本法令的规定也适用于本法令生效前发生而未经确定判决的有关法律关系的法律争议。”在这种情况下当然适用新法。我国1985年颁布的涉外经济合同法第41条规定：”本法施行之日前成立的合同，经当事人协商同意，可以适用本法。”这条规定允许本法在当事人协商一致的前提下具有溯及力。如当事人不能达成一致则没有溯及力。三是法律明确规定其本身没有溯及力。有的法规仅规定自某某日期生效，其意也是没有溯及力。我们认为，在这种情况下应当允许当事人重新选择合同适用的法律，如当事人没有选择或不能达成一致，应根据最密切联系原则确定合同的准据法。九、法律选择的效力
21、根据“意思自治”原则，当事人有权选择合同准据法，但选择是否有效，则由法院决定。法院依据什么法律确定当事人法律选择的效力呢？如果选择无效，合同应适用什么法律？对于这两个问题，我国法律未作明确规定。我们认为，当事人法律选择是否有效应依被选择的法律来确定。 1985年国际货物销售合同法律适用公约第10条第1款规定，有关对适用法律的选择是否存在及其实质有效性问题，依被选择的法律，如果法律选择被确定为无效，应根据最密切联系原则确定合同的准”据法。十、“意思自治”原则的限制“意思自治”原则得到各国广泛的接受，但这一原则并不是绝对的。事实上，各国都或多或少地对其设有限制。例如，美国、苏联、波兰等国规定，当事
22、人所选择的法律必须与合同有一定的联系。英国、法国、南斯拉夫等国不要求这一点，但一般都规定选择准据法必须是善意的，不得合谋、欺诈和规避法律，不得损害第三者的利益。此外，各国的法律都规定，当事入选择合同准据法不得违反公共秩序或公共政策。我国法律并不要求当事人选择的法律必须与会同有联系，就是说当事人可以选择与合同没有联系的国家的法律。但当事人“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”此外，在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同应适用中华人民共和国法律，当事人不能自己选择适用的法律。 我的大学爱情观1、什么是大学
23、爱情：大学是一个相对宽松，时间自由，自己支配的环境，也正因为这样，培植爱情之花最肥沃的土地。大学生恋爱一直是大学校园的热门话题，恋爱和学业也就自然成为了大学生在校期间面对的两个主要问题。恋爱关系处理得好、正确，健康，可以成为学习和事业的催化剂，使人学习努力、成绩上升；恋爱关系处理的不当，不健康，可能分散精力、浪费时间、情绪波动、成绩下降。因此，大学生的恋爱观必须树立在健康之上，并且树立正确的恋爱观是十分有必要的。因此我从下面几方面谈谈自己的对大学爱情观。2、什么是健康的爱情：1) 尊重对方，不显示对爱情的占有欲，不把爱情放第一位，不痴情过分；2) 理解对方，互相关心，互相支持，互相鼓励，并以对
24、方的幸福为自己的满足; 3) 是彼此独立的前提下结合；3、什么是不健康的爱情：1)盲目的约会，忽视了学业;2)过于痴情，一味地要求对方表露爱的情怀，这种爱情常有病态的夸张;3)缺乏体贴怜爱之心，只表现自己强烈的占有欲;4)偏重于外表的追求;4、大学生处理两人的在爱情观需要三思：1. 不影响学习：大学恋爱可以说是一种必要的经历，学习是大学的基本和主要任务，这两者之间有错综复杂的关系，有的学生因为爱情，过分的忽视了学习，把感情放在第一位；学习的时候就认真的去学，不要去想爱情中的事，谈恋爱的时候用心去谈，也可以交流下学习，互相鼓励，共同进步。2. 有足够的精力：大学生活，说忙也会很忙，但说轻松也是相
25、对会轻松的！大学生恋爱必须合理安排自身的精力，忙于学习的同时不能因为感情的事情分心，不能在学习期间，放弃学习而去谈感情，把握合理的精力，分配好学习和感情。3、 有合理的时间；大学时间可以分为学习和生活时间，合理把握好学习时间和生活时间的“度”很重要；学习的时候，不能分配学习时间去安排两人的在一起的事情，应该以学习为第一；生活时间，两人可以相互谈谈恋爱，用心去谈，也可以交流下学习，互相鼓励，共同进步。5、大学生对爱情需要认识与理解，主要涉及到以下几个方面：（一） 明确学生的主要任务“放弃时间的人，时间也会放弃他。”大学时代是吸纳知识、增长才干的时期。作为当代大学生，要认识到现在的任务是学习学习做
26、人、学习知识、学习为人民服务的本领。在校大学生要集中精力，投入到学习和社会实践中，而不是因把过多的精力、时间用于谈情说爱浪费宝贵的青春年华。因此，明确自己的目标，规划自己的学习道路，合理分配好学习和恋爱的地位。（二） 树林正确的恋爱观提倡志同道合、有默契、相互喜欢的爱情：在恋人的选择上最重要的条件应该是志同道合，思想品德、事业理想和生活情趣等大体一致。摆正爱情与学习、事业的关系：大学生应该把学习、事业放在首位，摆正爱情与学习、事业的关系，不能把宝贵的大学时间，锻炼自身的时间都用于谈情说有爱而放松了学习。 相互理解、相互信任，是一份责任和奉献。爱情是奉献而不时索取，是拥有而不是占有。身边的人与事
27、时刻为我们敲响警钟，不再让悲剧重演。生命只有一次，不会重来，大学生一定要树立正确的爱情观。（三） 发展健康的恋爱行为 在当今大学校园，情侣成双入对已司空见惯。抑制大学生恋爱是不实际的，大学生一定要发展健康的恋爱行为。与恋人多谈谈学习与工作，把恋爱行为限制在社会规范内，不致越轨，要使爱情沿着健康的道路发展。正如马克思所说：“在我看来，真正的爱情是表现在恋人对他的偶像采取含蓄、谦恭甚至羞涩的态度，而绝不是表现在随意流露热情和过早的亲昵。”（四） 爱情不是一件跟风的事儿。很多大学生的爱情实际上是跟风的结果，是看到别人有了爱情，看到别人幸福的样子（注意，只是看上去很美），产生了羊群心理，也就花了大把的
28、时间和精力去寻找爱情（五） 距离才是保持爱情之花常开不败的法宝。爱情到底需要花多少时间，这是一个很大的问题。有的大学生爱情失败，不是因为男女双方在一起的时间太少，而是因为他们在一起的时间太多。相反，很多大学生恋爱成功，不是因为男女双方在一起的时间太少，而是因为他们准确地把握了在一起的时间的多少程度。（六） 爱情不是自我封闭的二人世界。很多人过分的活在两人世界，对身边的同学，身边好友渐渐的失去联系，失去了对话，生活中只有彼此两人；班级活动也不参加，社外活动也不参加，每天除了对方还是对方，这样不利于大学生健康发展，不仅影响学习，影响了自身交际和合作能力。总结：男女之间面对恋爱，首先要摆正好自己的心态，树立自尊、自爱、自强、自重应有的品格，千万不要盲目地追求爱，也不宜过急追求爱，要分清自己的条件是否成熟。要树立正确的恋爱观，明确大学的目的，以学习为第一；规划好大学计划，在不影响学习的条件下，要对恋爱认真，专一，相互鼓励，相互学习，共同进步；认真对待恋爱观，做健康的恋爱；总之，我们大学生要树立正确的恋爱观念，让大学的爱情成为青春记忆里最美的风景，而不是终身的遗憾！
