《法学理论论文部分请求理论的理性分析.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法学理论论文部分请求理论的理性分析.doc（6页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、部分请求理论的理性分析 摘要：部分请求涉及诉讼标的、既判力、诉的变更、诉讼时效的中断等众多诉讼理论，其核心问题是部分请求判决既判力的客观范围是否及于剩余债权，德、日等大陆法系国家的学者基于不同理论立场对此形成了多种学说。从“纠纷一次解决”和诉讼经济原则的角度考量，应当采纳否定说，原则上不允许当事人以分割债权的方式进行诉讼。在原告仅就部分债权提出请求时，其诉讼标的和判决既判力的范围应当及于包括剩余债权的全部债权。关键词：部分请求;诉讼标的;既判力中图分类号所谓部分请求，或称一部请求，是指对于以在数量上具有可分性的金钱或其他替代物为给付内容的债权，债权人将其在数量上任意加以分割而分别就其中的部分债
2、权进行请求的情形。譬如，被告欠原告100万元，原告先就其中的20万元向被告提起诉讼，然后再就剩余的80万元提起诉讼。从实体法上看，权利人将其债权在数量上任意分割而分别予以行使并无不可，那么，权利人能否以分割债权的方式对同一债权提起多个诉讼呢?在德、日等大陆法系国家，学界和实务界对此聚讼盈庭，争论不息，形成了多种对立的部分请求学说。反观我国扩部分请求问题却一直乏人问津，理论上鲜见专门论述，这与诉讼标的理论和既判力理论在我国长期倍受冷落不无关联。部分请求问题涉及诉讼标的、既判力客观范围、消灭时效的中断、诉的变更与请求的扩张等众多诉讼理论，对部分请求问题进行研讨，不仅对诉讼标的理论和既判力理论研究的
3、系统化、精细化有所助益，对债权诉讼的实务运作也具有重要的指导意义。一、肯定抑或否定:部分请求理论的学说主张和分歧部分请求理论的核心问题，是当事人能否以分割债权的方式进行诉讼，即当事人在已就其部分债权进行了诉讼后，能否就剩余部分债权再行起诉，这一问题的实质是部分请求判决的既判力是否及于剩余债权。对此，日本学者从部分请求是否被容许的视角出发，大致形成三种学说主张:(一)“肯定说”由于按照实体法，债权人可以自由地分割自己的债权，并且可以对债权进行部分让与;而按照日本民事诉讼法第246条的规定，原告可以自由设定诉讼标的，故而通说认为应当全面地、一般地允许当事人提起部分请求诉讼，也即允许当事人任意分割债
4、权而提起诉讼。论文毕业论文(二)“限制说”“限制说”主张有限制地允许当事人提起部分请求，具体又包括两种观点:第一种为“明示说”，主张以“原告是否作出明示”作为限制部分请求的标准。如果原告在诉讼中明确表示其请求仅是部分请求，则允许其对剩余债权再行起诉;如果原告未就部分请求的意思进行明示，则不允许其再就剩余债权提起诉讼。持这种观点的学者认为，如果原告作出部分请求的明示，被告就可以认识到原告还存在着剩余请求并进行相应的对抗，譬如提起确认剩余债务不存在的反诉。而在原告未进行明示时，被告就会产生该请求是全部请求的期待，从而不进行相应的对抗(i)。日本最高裁判所昭和32年6月7日判决、昭和34年2月20日
5、判决和昭和37年8月10日判决等均采纳了这一观点(2)。第二种观点为“胜诉说”，该观点在“明示说”的基础上进一步对部分请求进行限制，主张在原告未作出部分请求的明示时，应一律不允许其就剩余债权再行起诉;但在原告作出明示时，则应当根据诉讼结果来分别予以考虑，只有在原告在部分请求中获得胜诉时，才允许其就剩余请求提起再诉;若其败诉，就不能提起有关剩余请求的再诉。因为部分请求的败诉意味着法院作出了整个债权都不存在的判断，原告的剩余请求应被遮断，以保护被告对此判断的信赖利益，并避免法院进行重复审理。(三)“否定说”以新堂幸司和高桥宏志为代表的新生代学者从避免被告多重应诉的讼累和法院因重复审理而导致的诉讼不
6、经济等角度考虑，主张不允许原告在部分请求诉讼之后再就剩余请求提起诉讼。与日本学者的研究视角略有不同，德国学者是针对部分请求判决的既判力是否及于剩余请求来展开争论的。依照德国民事诉讼法第322条的规定，既判力的客观范围限于当事人以诉或者反诉提起的经过法院裁判的请求4)，传统观点以此为依据认为部分请求判决的既判力不及于剩余债权。但许多学者对这种解释表示反对，并尝试将部分请求的既判力延伸及于剩余请求，主要形成了两种属于限制说立场的观点:一种观点认为，如果原告在提起诉讼时表明其请求是部分请求，则判决的既判力不及于剩余请求;而在原告不表明其诉讼为部分请求，法院也无法知悉其为部分请求时，既判力应及于全部请
7、求(5)。另一种观点认为，在原告于起诉时明确表示保留其剩余债权(也即表明其请求为部分请求)，或者从其请求中显然可以查知尚有剩余债权存在时，判决的既判力不及于其剩余债权。如果原告起诉时未保留剩余债权，则既判力的客观范围将因其诉讼结果而有所区别:在原告胜诉时，判决的既判力仅及于起诉时的部分请求，原告可对剩余债权另行起诉;而当原告败诉时，判决的既判力应及于其未表明的剩余债权。因为法院对原告请求的败诉判决，不仅是对请求的金额加以否认，而且也对请求原因进行了否认，实质上是全面否定了原告的债权e)(7)0从判例来看，德国帝国法院时代的判决，对于部分请求的既判力是否及于剩余请求的问题做法不一，一部分判决持肯
8、定说，认为无论原告是否表明保留剩余债权，判决的既判力都仅及于法院所裁判的部分请求;而另一部分判决则采纳“明示说”，主张只要原告在起诉时表明其请求为部分请求，就可以对剩余债权另行提出请求。德国联邦最高法院1961年和1962年的两个判例虽持“限制说”的立场，但其限制极为宽松，认为在原告不将其诉讼表明为部分请求的情形，既判力的范围原则上也仅限于其起诉的数额，只有在原告的行为态度足以使法院认定其是就全部债权进行请求时，既判力才例外地及于剩余债权。综观德、日两国的情况，学说和判例都较为青睐“限制说”，不过，总体而言日本对部分请求的限制较德国要严格得多。例如日本与德国虽均有视胜诉情形和败诉情形而加以区别
9、的见解，但其争执点和基本倾向却大相径庭。在德国，理论和实务对于原告在起诉140时表明其请求为部分请求的情形并无分歧，均认为其判决的既判力不及于剩余请求，有争议的是在原告没有表明部分请求时既判力的客观范围问题。对于这种情形，其学说的倾向性观点是只有在原告败诉的场合，其判决的既判力才及于剩余债权，在原告胜诉时，判决的既判力仅及于其提出部分请求。而在日本的限制说中，学者间对于原告没有作出明示的情形没有争执，均认为原告一律不能就剩余债权另行再诉。有争议的是原告对部分请求作出明示时是否允许其再诉的问题，依照胜诉说和新近判例的主张，只有在原告获得胜诉时才允许其就剩余债权提出再诉，若是原告在部分请求中败诉，
10、就不能提起有关剩余请求的再诉。为便于理解和对比，笔者将德国和日本的不同主张列表如下：从上表可知，虽同属区别胜诉和败诉而予以不同对待的“限制说”，德国和日本的态度却迥然有异，日本对部分请求的限制较为严格，趋近“否定说”;而德国则显然要宽容得多，其立场趋向于“肯定说”。这种倾向在两国的判例中也可见一斑。二、部分债权抑或全部债权:部分请求与相关诉讼理论的交集点基于不同的学说立场，学者们对部分请求诉讼标的范围的把握各不相同，与诉讼标的息息相关的既判力范围、诉的变更、诉讼时效的中断等问题也随之呈现复杂态势，从而使部分请求理论迷雾重重。故此，部分请求的诉讼标的究竟是原告请求的部分债权还是全部债权，这一问题
11、虽非部分请求理论的核心内容，却是拨开迷雾的关键所在，只要明确了诉讼标的的范围，与部分请求相关的上述问题就会随之迎刃而解。(一)部分请求与诉讼标的的范围在部分请求的学说争论中，存在着一个非常有趣的现象，学者们往往是在确定了对待部分请求的立场的前提下，再来谋求诉讼标的与其见解的协调一致，部分请求的诉讼标的由此就变得比较玄妙，其范围完全取决于论者所持的立场。如果主张不允许原告就剩余债权另行提起诉讼，就会得出诉讼标的应当包括整个债权的结论;反之，如果对部分请求的提出报以宽容态度，就会认为其诉讼标的只限于部分债权。按照“肯定说”的观点，原告有权自由对其债权进行分割而进行诉求，这就意味着在部分请求的场合，
12、原告请求法院裁判的诉讼标的就是部分债权，法院也仅在原告请求的范围内进行裁判，不必针对整个债权。“否定说”的主张与“肯定说”相对立，认为当事人之间的争议和法院的裁判均以全部债权的法律关系存否为对象，而不仅限于原告所提出的部分债权，因而其诉讼标的都应当是全部债权9)0“限制说”由于部分承认部分请求，对诉讼标的的把握呈现出一种不确定的状态。在允许原告就剩余请求的情形，诉讼标的仅是部分债权;而在不允许原告对剩余债权进行再诉的情形，则将全部债权作为诉讼标的。譬如按照“明示说”，当原告对部分请求进行了明示时，其诉讼标的就只是部分债权，而在未进行明示事，其诉讼标的就应当是全部债权。日本最高裁判所昭和34年2
13、月24日判决就明确指出:“于提起诉讼时明白表示，仅就一债权在数量上之一部分要求为判决之场合，原告要求法院就主文中应为判断之事，显然系债权之一部存否，并非债权全部之存否，成为诉讼标的者，乃债权之一部而非债权之全部。”“而按照“胜诉说”，除了原告对部分请求进行明示且获得胜诉的情形外，其余情形下的诉讼标的均应为全部债权。(二)部分请求与既判力的客观范围按照既判力原理，原则上只有判决的主文具有既判力，而判决主文判断的事项是当事人之间争议的诉讼标的，因而既判力作用的客观范围就是本诉的诉讼标的”。故此，部分请求判决既判力的客观范围和诉讼标的相一致，实际上是“一物两面”的问题。主张部分请求的诉讼标的仅限于部
14、分债权的学者，必然认为判决既判力的客观范围也仅限于部分债权而不及于剩余债权。譬如，持肯定说的日本大审院昭和18年5月3日判决即认为:“既判力仅于为诉讼标的之权利范围内发生拘束，其权利虽系同一，但对于不包含于请求范围之部分，不生既判力。”采纳限制说的日本最高裁判所昭和34年2月20日判决也指出，在原告于提起诉讼时明示仅就其债权的一部分进行请求的场合，“对一部请求之确定判决，其既判力不及于残余部分之请求。”相应地，按照部分请求的诉讼标的是全部债权的见解，则判决既判力的客观范围就是包括剩余债权在内的全部债权，故而不允许原告对剩余债权提起再诉。但是，按照诉讼法理，既判力的客观范围限于原告请求的范围，该
15、观点却将部分请求的诉讼标的和既判力延伸及于原告未提出请求的剩余债权，显然与既判力原理相悖。为解决这一难题，日本的新堂幸司教授将诉讼标的和请求事项进行了区分，认为在原告仅对部分债权提出诉求时，其诉讼标的是整个债权，而请求事项则是该诉讼标的中作为原告利益主张之界限的部分债权。判决的执行力不能超过作为利益主张界限的请求事项，但既判力应及于作为诉讼标的的整个债权13)。这种解释还是颇能自圆其说的，按照新诉讼标的理论，作为审判对象的诉讼标的和请求事项通常具有同一含意，但二者也并非毫无区别。在请求给付金钱或替代物的给付之诉中，诉讼标的仅凭请求事项尚不足特定，还须辅之以具体的事实关系(即请求原因)，由此可见
16、，在严格意义上二者是不同的概念。(三)部分请求与诉讼时效中断的范围起诉是诉讼时效中断的法定事由之一。在原告提出部分请求的场合，其所请求的部分债权的诉讼时效自是发生中断，这一效果是否也及于剩余债权呢?按照诉讼法理，因起诉而中断时效的效果，仅及于成为诉讼标的的请求权。因此，依照部分请求的诉讼标的包括全部债权的观点，时效中断的效果当然也应及于整个债权。相应地，按照部分请求的诉讼标的仅为部分债权的主张，时效中断的范围就仅及于作为诉讼标的的部分债权，不包括剩余债权。例如持“肯定说”的日本日本大审院昭和4年3月19日判决就指出:“因请求而中断之时效，不论其请求为裁判上之请求抑或裁判外之请求，仅于其请求范围
17、内发生时效中断。一部请求之中断时效不生对于残余部分请求之时效中断效力”。而持“限制说”的日本最高裁判所昭和34年2月20日判决亦认为，对原告明示仅就一部分债权为请求的，“因起诉而中断消灭时效的效力，仅及于其一部之范围内。”(14不过，正如一些学者所批评的那样，如果时效中断的效果仅仅针对部分债权的话，可以进行再诉的剩余债权往往会因时效的完成而被驳回，这与其允许当事人提起再诉的立场是有矛盾的，这种矛盾犹如一种“右手给予的东西又被左手夺走”的思维。 (四)部分请求与诉的变更在德、日等大陆法系国家的诉讼理论中，诉的变更往往仅指诉讼标的的变更“。基于对部分请求诉讼标的的不同认识，对于原告在诉讼中变更其请
18、求数额的行为在性质上是否属于诉的变更，学者间的见解也有差异。主张部分请求的诉讼标的为全部债权的学者认为，原告在请求事项中所表示的数额只反映出原告请求的上限而并非诉讼标的，这种上限如有变动，并不能认为其诉讼标的也随之变化，因而不构成诉的变更”，应属于诉讼请求数额的扩张或者缩减。而主张部分请求的诉讼标的为原告所请求的部分债权的学者，则认为部分请求的诉讼标的与剩余请求的诉讼标的各不相同，因此原告变更请求数额的行为属于诉的变更，原告如果追加剩余债权，则为诉之追加，如果将赔偿视为同一诉讼标的，不允许当事人以分割方式分别进行诉求。尽管该规定的适用范围有限，但由此可探知司法实务对部分请求基本倾向于否定立场。
19、值得注意的是，债权关系的构成十分复杂，一些债权基于其本身的特殊性，是否允许提出部分请求，往往不能一概而论。故而在否定说的立场下，也不得不有所兼顾，否则不利于对权利人的妥善保护和对私法秩序的维护。这些特殊债权包括以下情形：(一)在法律上存在区分标准的债权以金钱或替代物为给付的可分性债权在实体法上可区分为两种类型:一种为单纯可从数量上进行分割的债权，另一种是本身在法律上存在区分标准的债权。我们所讨论的部分请求问题，其实仅是针对第一种债权而言。也就是说，对于单纯可从数量上进行分割的债权，不应允许以部分请求的方式进行诉讼。至于第二种债权，由于其权利本身在法律上可以进行区分，应当允许债权人就各区分部分分
20、别进行请求，其诉讼标的和判决既判力只及于可分之部分(21)。这种在法律上存有区分标准的债权主要包括以下情形:1.分期履行的债权，这种债权虽存有一个总的债权，但被划分为若干部分而分期进行给付，各部分债权的行使分别受其履行期限制，债权人仅能就履行期已界至的部分进行请求。故此，应当允许债权人分别就各期债权进行诉讼。2.部分附有担保的债权，如果部分债权上附有担保，比如附有抵押权，则该部分债权可以通过抵押权予以保护，故而应当允许债权人只针对没有担保的部分债权提起诉讼。3.存在对待给付的债权，在债务人对部分债权存在对待给付时，债权人可对该对待给付部分的债权主张抵消，因而应当允许债权人仅对与对待给付无关的部
21、分债权提起诉讼。论文毕业论文(二)多数人之债多数人之债是指对同一个债而有数个债的主体的情形。各国民法对多数人之债的种类规定不尽相同，我国民法通则仅规定了按份之债和连带之债两种类型。按份之债以给付具有可分性为条件，与大陆法系国家的可分之债(或称连合之债)基本类似，债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务，形式上虽为一个债，实质上是依债权人或债务人之数而各自独立的数个债(22)(23)。由于各债权人只能就自己享有的债权份额请求债务人履行债务，而各债务人仅就自己的债务份额向债权人履行债务，故而当然允许按份债权人对按份债务人分别就其份额提起诉讼。此种情形，各个诉讼形式上虽只主张部分债权，但由
22、于其诉讼主体各有差别，与通常所说的部分请求不尽相同。依照通说，连带之债也是形式上为一个债而实质上为数个债的关系(24)(25)，而且在连带之债，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均负有履行全部债务的义务，故而债权人也可以对相对独立的债权各别进行主张。譬如对连带债务，债权人有权向债务人中一人、数人或者全体，同时或者先后请求履行债务的全部或者一部(26)(27)。换言之，向连带债务人中的哪些债务人请求履行、请求其履行多大部分的债务，完全听任债权人的自由意思。可见，按照连带之债的性质，本身即允许当事人以分割债权的形式进行诉讼，而且其情形较之一般的部分请求更为特殊和复杂，前后诉当事人可能有别
23、也可能相同，比如债权人对一个或者几个债务人诉求部分债权并获得确定判决后，可以再对其他债务人提起诉讼，也可以又对同一个或几个债权人提起再诉。(三)后发性损害赔偿请求权后发性损害是指人身损害事故中，在当事人提起损害赔偿诉讼并获得确定判决后，又发现或被认定存在后遗症的情形，对此情形，不允许受害人请求赔偿显然不合理，但允许再诉的话，如何排除前诉判决对于后诉的拘束力呢?能否用部分请求理论来解决呢?我们知道，对后发性损害，当事人之所以没有在前诉中提出赔偿请求，是因为他根本没有意识到还存有后遗症，当然也就不可能作出部分请求的表示。也就是说，在前诉进行时，原、被告双方当事人的认知中均以为损害赔偿已经全部提出。
24、由此可见，后发性损害赔偿与部分请求的理论构成明显存有差异，适用部分请求理论来予以解释并不妥当。更何况，按照否定说，通常并不允许提出部分请求，将后发性损害视作部分请求也不利于对受害人的保护。从国外的理论和实务来看，一般认为前诉判决对不能预测的基于后遗症的损害请求没有既判力eel(29)，笔者也赞同采用“不可预料性”理论，以后发性损害事实不具有可预料性为由来排除前诉既判力的拘束力。与后发性损害赔偿不同的是，实践中经常出现受害人已经知道有可能发生后遗症但尚不能确定，或者由于治疗的持续性尚不能确定损害赔偿的数额的情况，此时由于无法就全部损害提出具体的诉讼请求，急需获得赔偿金以继续进行治疗的受害人往往面
25、临起诉难题。显然，由于受害人已经知道或者意识到还存有损害或者后遗症，这种情形难以适用“不可预料性”理论来排除前诉的既判力。那么能否允许受害人以部分请求的形式，就已经确定的损害先行诉讼，以后再就其他损害进行诉讼呢?笔者认为，在此种情形下也应当贯彻“否定说”的立场，不允许当事人提起部分请求。但鉴于人身损害的复杂性，机械地要求当事人必须提出具体的诉讼请求，对受害人而言过于苛刻，应当借鉴国外的做法，在当事人无法确定请求数额时也允许提起诉讼，对于当事人急需赔偿金进行治疗的，则可以通过申请先予执行来予以解决。参考文献:(1)日高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析【M.林剑锋译.北京:法律出版社，200
26、3.87一88.(2陈荣宗.民事程序法与诉讼标的理论(M.台北:瑞明彩色印刷有限公司，1997.317一318.(3同1.88一89.(4谢怀拭.德意志联邦共和国民事诉讼法.北京:中国法制出版社，200.80.(5同幻.314.(6)德奥特马•尧厄尼希.民事诉讼法M.周翠译.北京:法律出版社，2003.325一326.(7同2).314一316.(8同幻.318一321.(9同2).310.(10同2).318(11同1.86.(12同2).317.(13)日新堂幸司.新民事诉讼法M.东京:弘文堂，平成10年.288.(14同2).317一318(15同1.99.(16)廖中洪，相
27、庆梅.诉之变更制度研究A.樊崇义.诉讼法学研究C(第四卷).北京:中国检察出版社，2003.178.(17)日三月章.日本民事诉讼法M.汪一凡译，台北:五南图书出版公司，1997.118一119.(18同幻.312.(19同幻.317.(20同1.92一93.(21)王甲乙.诉讼标的的新理论概述A杨建华.民事诉讼法论文选辑C(下).台北:五南图书出版公司，1984.409.(22)(27柯凌汉中华债法论纲【M.北京:商务印书馆，2001(按需印刷版).154.158一159(23兀24张广兴债法总论M.北京:法律出版社，1997.141.144.(25)(26胡长清.中国民法债编总论M.北京:商务印书馆，2000(按需印刷版).436一438.449.(28张卫平.既判力的客观范围A.樊崇义.诉讼法学研究C(第五卷).北京:中国检察出版社，2003.159一160.
