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1、浅议农村房屋建造承揽合同中责任的承担 20浅议农村房屋建造承揽合同中责任的承担 (2011-11-17 21:18:15) 2011年11月17日浅议农村房屋建造承揽合同中责任的承担 既然谈到房屋建造中承揽合同的责任承担，那么我们就有必要先弄明白究竟什么是承揽合同呢？依据中华人民共和国合同法第251条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二款规定:“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 ”在此，本文主要讨论房屋建造中人身损害出现后由谁负责。 近年来，随着农村经济的发展，农民对居住条件提出了更高的要求，农村建房事故中发生的纠
2、纷越来越多。由于建筑企业对民用房建筑没有兴趣，因此农民建筑队在农村普遍很有市场。农民建造住宅，大部分包给包工头，包工头再招集民工施工。但是目前对农民建筑队或者说盖房班缺乏必要的管理，基本上在工商行政管理部门都没有登记，没有建筑资质，没有受过技术培训，缺乏安全生产条件，安全生产意识淡薄。他们在农忙时拿起镰刀，农闲时拿起瓦刀，就开始到处建房，成为农村建房游击队，一旦在建房时发生农民工人身伤亡事故，房主和包工头往往都觉得不应该由自己承担责任，调解比较困难。受害的农民工一方，有的起诉房主，有的起诉包工头，多数把房主和包工头列为共同被告，要求两方承担连带责任。 对于此类农村建房事故中如何确定赔偿责任主体
3、，理论上争论较大，实务中判决理由和结果迵异。一种意见认为应当判决包工头赔偿，房主无责任；一种意见认为应当由房东赔偿；一种意见认为应当由包工头与房主共同赔偿，互负连带责任。笔者认为，针对赔偿责任主体的认定，不应该明确的说由谁来承担，而应当分具体情况而定。 笔者认为，确定赔偿责任主体的前提应该是先确认承包人和房东之间签订的合同的性质。农村建房中，由于农民不具备相应的法律意识，承包人和房东之间的协议大多是通过口头形式达成房屋建造协议，这种口头协议方式符合我国合同法的规定。那么他们之间的合同性质是一种怎样的合同关系呢？有的人认为这是一种雇佣合同，他们之间确立的是一种雇佣关系。有的人认为这是一种承揽合同
4、，他们之间存在着一种承揽关系。然而在承揽合同与雇佣合同中责任主体的承担是有很大区别的，如依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此确定承包人和房东之间的合同关系直接关系到具体的责任人。所以，有必要分清楚什么是承揽关系和雇佣关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系不同于雇佣关系，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范
5、围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。相应的还可以对比它们两者的区别，如下：一是主体不同。承揽关系为商事关系，主体一般为商事主体，双方有可能都是法人，也有可能都是自然人，也可能一方是法人，一方是自然人，不管是自然人还是法人均可以作为承揽人或者定作人。狭义的雇佣关系为一般民事关系，主体没有特殊要求；二是合同标的不同。雇佣合同的标的为劳务，一方提供劳务，另一方提供报酬。而承揽合同的标的是劳动成果；三是属人性不同。劳务给付具有数属人性，即受雇人未经雇佣人同意，不得使第三人代为劳务。承揽关系中，除非双方在合同中有相关约定，承揽人可使第三人代为劳务；四
6、是人身依附程度不同。承揽关系中，双方地位平等，承揽人工作相对独立和自主，双方不存在人身控制、管理关系；狭义雇佣关系中，受雇人只有服从和接受雇佣人管理的义务而没有参与管理的权利；五是工作场所和完成工作形式不同。承揽关系中承揽人的工作场所和工具、设备通常由承揽人自己决定和提供，雇佣关系和劳动关系则由雇主和用人单位指定和提供。因此在房屋建造中，房东与承包人往往签订的合同中，合同的标的注重的是劳动成果，只要承包人完成工作，房东就支付报酬；并且双方拥有平等的地位，也并无人身控制和管理关系；还有承包人的工作场所和工具、设备通常由承包人自己决定和提供，除非双方另有约定的除外。因此笔者认为，房屋建造中，承包人
7、与房东之间的合同关系属于承揽合同关系。 然而在现实生活中，当在建造房屋时出现的人身事故伤害，往往不是承揽人本人，而是承揽人招集为其从事的第三人，那么这个第三人和承揽人，房东之间分别是怎样的关系呢？笔者认为既然是承揽人召集而来建造房屋的工人，那么，他应该和承揽人之间就是一种雇佣关系，和房东之间并无合同关系，因为他代表的是承揽人一方的行为。一旦该第三人发生人身损害时，应当由雇主承担责任，即由承揽人负担责任。这是根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”所以这里就应该把这个第三人叫做雇员。当然这里的雇员
8、，有别与合同法第254条规定，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成中的第三人。合同法第254条规定，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，产生两个法律关系：一是定作人同承揽人之间的承揽合同关系；二是承揽人同承担承揽任务的辅助工作的第三人之间的“次承揽”关系，也称之为“转包”。定作人和第三人不存在法律意义上的关系，承揽人同第三人之间的合同也不影响承揽和定作人之间合同的效力。那么，如果当第三人发生人身损害事故时，应该由谁来负责呢？但是在我国法律上却没有明确的责任
9、主体，因此笔者认为，应当由第三人负责。因为第三人与承揽人之间的关系是次承揽关系，在这里原承揽人就转变成了定作人，而第三人就变成为了承揽人，所以依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。 根据前面第一部分对房主和承包人之间属承揽关系还是雇佣关系的区分讨论，如果将二者的关系界定为雇佣关系，即房主为雇主，承包人员为雇员，那么房主要对雇员在建房活动中受到的人身损害承担赔偿责任。当然如果损害是由雇佣以外的第三人过错造成的则由第三人承担赔偿责任。如果将房主和承包人之间的关系界定为承揽关系，现实
10、中大多数情况也可能是这样的，那么这时就存在房主、包工头、雇员之间过错责任的认定问题。房主作为定作人将建筑劳务指定给特定的承包人来完成，如果他对选任承包人（承揽人）有过失的，应承担相应的赔偿责任。依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。该条规定的是定作人对定作、指示或者选任有过错的侵权民事责任，即定作人对承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人原则上不承担赔偿责任，仅限于定做人对定作、指示或者选
11、任有过失的，应当根据其过失程度承担相应的赔偿责任。所谓定作的过错是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危险性或者不法性。所谓对定作指示的过错是指定作人在定作物的制作方法上所作出的指示有明显的过错，如指使承揽人用危险的方法制作或强迫承揽人违反规律蛮干。所谓选任有过错是指定作人对承揽人的选择具有明显的过错，如明知承揽人不具备相应的从业资格而选任。因此，房主作为定作人，如将房屋发包给有资质的单位或个人承建，如对定作、指示或者选任不具有过失的，无须对承揽人在承揽过程中发生的人员损害承担赔偿责任。如房住在发包过程中明知承包人没有相应的资质仍发包的，则存在上述的选任有过错的情形，应承担相应的赔偿责
12、任。 在此，笔者提出两个观点，第一，在承揽人没有资质时，可否推定他有资质呢？在目前对农民建筑队或者说盖房班缺乏必要的管理，基本上在工商行政管理部门都没有登记，没有建筑资质，但是很多建筑队或者说盖房班的工作年限都至少达到了五六年，即使他们没有向工商管理部门登记，却仍然使建房房主们基于对他们的工作年限以及工作经验的信任而相信他们有建房资质（实际上没有）。在我国法律上存在推定一说，那么即使这些没有建房资质的承揽人是否也可以基于他们以往的工作年限以及工作经验，我们可以推定他们有这个资质呢，笔者认为是应该可以。如此，当在这种情形下，因房东与承揽人之间签订的承揽合同而发生的人身伤亡事故，也应当由承揽人完全
13、负责。因为这既有利于维护社会的公平，又有利于稳定社会经济的发展。第二，承揽人的资质有无是否会影响承揽合同关系的存在？笔者认为，不能因为建房人员没有资质就否认承揽关系的存在。资质的有无是行政法领域调控的范畴，对没有资质的人员揽私活是行政处罚的问题，不应当影响民法侵权领域中承揽关系的认定。现实中，送修或请人上门维修的情形极其普遍，有多少维修店的维修人员有正式的资质证书？面对如此广大的维修领域，国家又设立了多少资质考试或证书？我们能仅仅因为没有资质就否认如此之多的承揽关系吗？如果把这些没有资质的承揽关系都认定为有偿帮工，并类比适用解释第十四条的归责原则处理，则所谓的“被帮工人”的义务和责任急剧加大，
14、必然导致违背常理和常识的结论发生：上门维修大家电的维修人员因自己过失造成自身伤害，“被帮工人”负全部责任?正因为这样的结论是荒谬的，所以解释没有认可和规定“有偿帮工”，而认为“有偿帮工”应当转化为雇佣关系、承揽关系等进行处理是不言自明的。合同法第二百五十一条第二款明确规定：“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”著名法学家王家福、谢怀栻先生撰写的合同法一书第254页明确指出，承揽合同的所涉事项适用于生产资料和生活资料的修理。就维修生活资料如家电、电脑以及生产资料如机器而言，送修和上门维修在法律关系的实质上是一样的，都是承揽关系，只是就上门维修而言，被维修方在现场的配合义务、注意义
15、务加大，维修方也有不得破坏非维修物品和被维修方环境等义务。所以建房人员有无资质，是工商部门和行政法关注的事，在民法中在所不问。因此，笔者认为对于农村建房资质的要求，只要不违背我国国家法律法规，并且符合当地的风俗习惯，法院在实践中审理此类案件的时候不应该把是否拥有资质作为审查要求。 上文已经提到，如果损害是由雇佣以外的第三人过错造成的则由第三人承担赔偿责任，还有因定作人的过错，而造成人生损害的，定作人也应该承担相应责任。在此，笔者认为有必要提出，如果在建造房屋时，由于一方雇员的过错而给另一方雇员造成人身损害的，有过错的雇员是否应该承担责任呢？笔者认为，不能简单地认为有过错的一方雇员与雇主共同承担
16、责任，而且还要考虑个别因素。比如，承揽人因雇佣的不具备完全行为能力人造成其他雇员人身损害的，那么不完全行为能力人是否应当要负法律责任呢？农村中，常常有些承揽人为了节省工钱，雇佣一些精神有问题或者未成年的人参加房屋建造，如果因这些人在劳动中的行为造成其他人人身伤害的，笔者认为就不应当追认他们的法定责任，而是由承揽人独自承担责任后果。因为承揽人明知雇佣的劳动人员是不有具备完全行为资格的人，而为了节省工钱或者别的原因，却还要雇佣，主观上存在故意和放任危害结果的发生，即事故基于承揽人的过错责任而发生。所以笔者认为，针对上述情况发生的人身损害，应当由承揽人完全负责。当然，除此之外 如果承揽人雇佣残疾人从
17、事房屋的建造，如失聪员工等造成其他雇员人身伤害时，承揽人也应当负完全责任。与此同时，如果房东明知承揽人雇佣的劳动人员存在身体缺陷或者年龄智力不健全等不适合从事房屋建造时，而对其不加干涉或者阻止，那么当责任事故发生后，房东应该与承揽人共同负担连带责任。因此，笔者认为，法院审理此种情况案件时，应当要更加注重公平的选择。 最后，要讨论的一点是，如果承揽人在从事建筑劳务过程中受伤了，这时的赔偿责任问题。现实中，承揽人从房东手中接过建筑业务后，一方面从事管理调度，另一方面也参与劳动。这时同样要综合考虑承揽人在劳动安全保障方面的责任、其本人的注意程度及房东的过失等。承揽人在劳动安全保障方面的责任、其本人的注意过失应由他本人承担。但是，承揽人作为劳动者，其合法权益也应保护，所以，笔者认为，在考虑房主过失的基础上，房东作为受益方也应承担部分赔偿责任。 农村建房伤亡事故损害赔偿问题的解决是没有千遍一律的答案的，案件的情况迥异，需要法官运用理性的法律思维和洞察世情的感性思维去综合分析，具体处理。本文以上提供的只是笔者的一般性的见解，意在指明房屋建造承揽合同中责任承担的具体分析，当然，还存在诸多不足之处，还望引发实务界更多的探讨，在探讨中更接近真理。 lzs 09社会学（法律方向）班 2011年05月20日
