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1、浅析劳动者不能胜任工作或医疗期满情况下的用工管理根据劳动合同法第三十五条规定，协商一致是变更劳动合同的基本原则，然而在劳动者不能胜任工作或医疗期满的情况下，根据劳动合同法第四十条第一项、第二项的规定，劳动合同变更又有其特殊规则，也有具体的条件。用人单位和劳动者在适用这一条款的时候，均会承担着一定的法律风险，在用工管理中关注并防范这种风险，对用人单位和劳动者来说都有着现实的意义。案例一 张某于2011年1月到某机械厂上班，从事销售工作，双方签订了三年期劳动合同，劳动合同中约定张某的工作岗位为销售。2011年6月，用人单位内部考核，认定张某有三个月均未能完成用人单位下达的任务指标，故决定将其调整到
2、生产调度岗位，并于7月15日向其送达了调岗通知。该职工觉得调度工作太紧张、时间也不如销售岗位灵活，不同意单位的决定，于是在接到调岗通知后未到新岗位报道。2011年8月20日，某机械厂以张某连续旷工超过5天，严重违反劳动纪律为由，下发了与张某解除劳动合同的决定，并于当天送达张某。案例二李某大学毕业后于2010年8月应聘到某计算机公司工作，与某计算机公司签订了期限为三年的劳动合同。2011年元月，李某腰椎手术住院治疗。2011年7月，李某医疗期满回单位报到。由于医嘱不能长时间坐着工作，申请公司另行安排岗位。于是公司让李某去库房从事搬运工作，李某认为自己患病初愈，又是一个女同志，不同意公司决定。于是
3、公司以李某不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作为由，解除了李某的劳动合同，并支付了经济补偿金。评析：针对以上两起案件中用人单位的做法，存在两种截然不同的看法。一种看法认为，根据劳动合同法第四十条的规定，在劳动者不能胜任工作或者患病非因工负伤医疗期满不能从事原工作的情况下，用人单位有单方调岗的权力。案件中的张某和李某，应当服从用人单位的工作安排。否则，用人单位有权作出相应的处理。另一种看法认为，根据劳动合同法第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，用人单位调整岗位，必须与劳动者平等协商一致的情况下才能进行，否则即属违法。劳动者不能胜任工作或者患病非因
4、工负伤医疗期满不能从事原工作情形下的调岗，也不能例外。案中用人单位在未与劳动者协商的情形下，单方调整劳动者工作岗位，导致劳动者不能正常工作，其责任在单位，劳动者不构成旷工。笔者认为，第一种观点对劳动合同法第四十条第一项、第二项两种特殊情形下用人单位单方调岗的理解，从字面上来看并无懈可击，然而却忽视了用人单位诚实信用这一基本的合同履行原则。第二种观点混淆了劳动合同变更的一般规定与特殊情形下的法定变更情形，否定用人单位法定情形下单方变更劳动合同的权利，有失偏颇。虽然劳动合同法第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同”，但该条款仅是劳动合同变更的一般原则，按照法律解释的体系解释方法
5、，当同一法律体系中出现两个以上的法律条文对同一事项作出规定，而这些条文之间又彼此矛盾的情况下，应当运用有关法条竞合的规则解决矛盾，按照特别规定优于一般规定的原则确定条文的适用。由于劳动合同法第四十条第一项、第二项规定的是劳动合同法定变更的情形，是对用人单位单方变更岗位的特殊规定，因此在法定情形发生时，应当适用该条款，而不适用劳动合同变更的一般原则。但是，应当引起注意的是，虽然劳动合同法第四十条赋予了用人单位法定情形下的调岗自主权，但用人单位的单方调岗并非就可不受限制。按照“诚实信用”的合同原则，在适用劳动合同法第四十条的规定调整劳动者岗位时，仍应本着诚实信用的原则，提供与劳动者的劳动能力和技能
6、相适应的岗位，而不能像案例二中的用人单位一样，故意给劳动者提供与其技能和知识水平不符的岗位，有意促成劳动合同的解除条件，达到解除合同的目的。实践中用人单位因单方调岗引发的争议很多，但胜诉率却很低。究其原因，除了对法律条款理解错误外，更多的是缺乏证明劳动者“医疗期满不能从事原工作”或者“不胜任”的证据，一些用人单位面临争议时，提供的只是一些 “考核末位”“考核不合格”等考核结果，且考核的指标多是一些工作态度、同事打分、诚信程度、团队精神等与工作成果无关的周边性要素，缺乏与工作完成情况直接相关的量化指标。根据劳动部关于若干条文的说明第二十六条的解释，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定
7、的任务或者同工种，同岗位人员的工作量，因此，用人单位不能提供证据证明劳动者未能完成工作任务或者工作量的情况下，也就不能证明用人单方调岗的条件成就，此时，不论劳动者的工作态度和人际关系多么差，仲裁机构也无法支持用人单位的单方调岗行为。可以说，这是用人单位人力资源管理活动的一个重要风险点。因此，在具体的人力资源管理实践中，在劳动者不胜任工作或者因病非因工负伤医疗期满不能从事原工作的情况下，用人单位单方调整劳动者的工作岗位，应当特别慎重。在对员工作出单方调岗决定前，要注重收集和保存劳动者未完成工作任务或相应工作量的证据、日常工作考核的证据以及劳动者身体状况等方面的有关证据。针对劳动者不能胜任工作调岗
8、的情形，用人单位可以通过制定“岗位说明书”“目标责任书”“量化工作指标完成情况”“考核结果”、在劳动合同和规章制度中明确不胜任工作的相关情形等手段来留存证据，完善管理。当然，制订的考核指标和留存的证据要侧重劳动者的工作成果等客观要求、能够证明劳动者不能胜任工作。劳动者因病非因工负伤医疗期满的情形下，因为牵涉到劳动者身体状况与岗位的匹配，涉及到劳动者的劳动能力状况，用人单位要证明劳动者“不能从事原工作或另行安排的工作”相对困难，这就需要用人单位在劳动者医疗期满复工时，就劳动者能否从事原岗位征求劳动者的意见，并让劳动者本人签字。在劳动者能够从事原工作的情况下，要尊重劳动者的意愿，恢复原岗位。只有在
9、劳动者自认不能从事原工作情况下，再另行安排新的岗位。在对有关法条理解上需要注意，由于医疗期是职工患病或者非因工负伤停止工作治疗休息，不得解除劳动合同的期限，而不是疾病治愈需要的期限，因此，实践中可能会出现劳动者医疗期满恢复岗位后，由于健康状况仍然不能胜任原工作的情形，此时，用人单位可以给劳动者调整适当的岗位，如果因身体状况劳动者仍然不能胜任的，用人单位可申请劳动能力鉴定委员会对劳动者进行鉴定，对鉴定为5-10级的，根据劳动合同法第四十条第一项的规定，可以解除劳动合同。但是，在劳动者医疗期满后因身体健康原因而非劳动技能原因不能胜任工作的情形下，用人单位不能以劳动者不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作为由，解除劳动者的劳动合同。当然，如果劳动者医疗期满复工后，不能胜任工作系因其劳动技能、知识水平等原因，则用人单位仍可以不胜任工作为由解除劳动合同。总之，用人单位在劳动者不胜任工作或医疗期满复工的情形下，对劳动者进行岗位调整特别是解除劳动合同应特别慎重。否则，极有可能会导致调岗或解除劳动合同的行为被确认违法，给用人单位双倍赔偿的法律后果。对劳动者来说，在当前就业困难的情况下，找到一份满意的工作实属不易。对用人单位的单方调岗行为，劳动者应当保持冷静，积极与用人单位沟通，客观分析用人单位调岗的合法性和合理性，而不能意气用事，一走了之。
