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1、论仲裁调解书撤销制度的确立第24卷第2期2011年4月烟台大学(哲学社会科学版)JournalofYantaiUniversity(PhilosophyandSocialScience)Vo1.24No.2Apr.2011论仲裁调解书撤销制度的确立廖永安,张庆霖(湘潭大学法学院,湖南湘潭411105)摘要我国仲裁法明确规定了仲裁与调解相结合的制度,这项颇具创造性的制度在国际上被誉为东方经验.但是由于立法的不完善和调解结案本身的特性,仲裁调解制度在实务中的应用遭遇了很多难题.当事人能否就确有错误的仲裁调解书向法院申请撤销,这个问题在立法上没有明文规定,在学术界鲜有关注,不同的法院处理方式也不尽相
2、同.我国有必要设立仲裁调解书撤销制度,并完善撤销仲裁调解书的配套机制和救济渠道.关键词仲裁中调解;仲裁调解书;仲裁裁决书;撤销中图分类号D925.7文献标识码A文章编号1002-3194(2011)02-0008-07将仲裁与调解相结合解决民商事纠纷,被誉为东方经验.这种纠纷解决机制因其可以充分地体现当事人意思自治,维系和谐的民商事秩序而越来越受到人们的青睐.根据中华人民共和国仲裁法(以下简称仲裁法)第五十一条的规定,在仲裁中可以适用调解程序解决纠纷,并且赋予仲裁调解书与仲裁裁决书同等的法律效力.但是仲裁法及相关司法解释对于仲裁中调解究竟如何进行,调解的禁止性事项有哪些,仲裁调解书瑕疵或缺陷的
3、救济程序等事项均未作明确规定.立法的粗疏使得实践中对于仲裁中调解的具体做法各异,加上学界对此问题缺乏细致的研究,于是常常发生一些令法院,仲裁机构,当事人都颇感无奈的难题.2008年,中国法院网转载了大河报的一篇文章,报道了一起因错误的仲裁调解而引发的案件,正是上述无奈与困惑的典型反映.案件的当事人李宗武是一起交通事故的受害人之,当他起诉肇事方提出赔偿请求时,肇事方则向受案法院提交了一份李宗武从未见过的仲裁调解书,用以证明自己已经和李宗武的代理人安跃东(与李宗武同是这起交通事故的受害人之一)达成了赔偿协议.然而,李宗武从未授权安跃东作为自己的代理人和肇事方签订仲裁协议,事实上是安跃东拿着李宗武的
4、身份证,冒名顶替李宗武,不仅以拥有特别授权的代理人身份与肇事方签订了仲裁协议,参加了仲裁审理,而且还接受了仲裁机构作出的仲裁调解书.但该仲裁调解书确定的赔偿数额很少,且仅有的这笔赔偿款也尽数落在代理人安跃东的手中.李宗武遂与律师向法院申请撤销该仲裁调解书,但法院不予受理.其理由之一就是撤销仲裁裁决有法律依据,但撤销仲裁调解书并无法律依据,而如果不能撤销仲裁调解书,法庭就没有收稿日期20110112【作者简介】廖永安(1972一),男,湖南安化人,湘潭大学法学院教授,博士生导师,主要从事民事诉讼法研究.基金项目】教育部新世纪优秀人才支持计划项目(编号:NCEF060709).范愉:ADR原理与实
5、务,厦门:厦门大学出版社,2002年,第443页.刘忠:蹊跷仲裁之后的悬案,大河报)2008年3月19日,第AI6版.第2期廖永安,等:论仲裁调解书撤销制度的确立9法律依据继续审理赔偿的案件.由此可以看出,当事人能否申请撤销确有错误的仲裁调解书,不能不说是我国仲裁立法中的一个盲区.为了就这一立法盲区展开进一步研究,本文拟从设立撤销仲裁调解书制度的必要性,撤销仲裁调解书的事由以及相关配套机制三个方面作一粗浅探讨.一,设立撤销仲裁调解书制度的必要性我国仲裁法对于仲裁中调解的规定主要集中在第五十一,五十二条,其内容相当粗疏,只是原则性地规定了仲裁庭在作出裁决之前可以先行调解;当事人自愿调解的,仲裁庭
6、应当调解.调解不成的,应当及时作出裁决.针对当事人能够证明具有法定撤销事由的仲裁裁决,现行仲裁法第五章专章规定了申请撤销裁决制度以维护其合法权益;而对于当事人提出证据证明仲裁调解书符合仲裁法第五十八条规定的某些情形,能否向法院申请撤销,则只字未提.这或许是立法者的疏漏,或许是立法者认为没有必要就仲裁调解书的撤销做专门规定,但就是这样一个立法上的盲点,成为横亘在当事人维护合法权益道路上的绊脚石.以上文报道的案件为例,立法的模糊或空白导致该案当事人无法通过最直接有效的途径撤销错误的仲裁调解书来维护自身合法权益,而不得不绞尽脑汁在究竟是该告肇事方还是告安跃东,还是告仲裁机构的问题上兜圈子,至今维权未
7、果.至此,是否应当通过立法设立撤销确有错误的仲裁调解书的制度,就成了我们一个不得不认真思考的问题.具体来说,其设立的必要性主要体现在以下几个方面.(一)设立撤销仲裁调解书制度是统一司法实践的需要在李宗武案中,法院的态度是不予受理,理由是撤销仲裁调解书没有法律依据.然而在司法实践中,同样是针对错误的仲裁调解书,确有不少法官受理了撤销仲裁调解书的申请,并予以支持.他们认为,根据我国仲裁法第五十一条调解书与裁决书具有同等法律效力的规定,对仲裁裁决适用的法律条款,对仲裁调解书同样适用.因此,法院就应当依据第五十八条做出撤销仲裁调解书的裁判.学界对此也存在不同意见.有学者认为,虽然现行立法对于生效仲裁调
8、解书未规定纠正的程序,但仲裁法和民事诉讼法既然赋予仲裁调解书与仲裁裁决书同等法律效力,就可以参照仲裁裁决的有关规定处理错误或违法的仲裁调解书;但有的学者则认为,根据我国仲裁法和民事诉讼法的相关规定,法院有权裁定撤销的只有仲裁裁决,而无权裁定撤销仲裁调解书.对于上述诸观点,我们认为有必要澄清.首先,仲裁调解书与仲裁裁决书不可混为一谈,二者存有质的不同.第一,二者体现不同主体的意志.作出仲裁裁决书的主体是仲裁庭,在形式上体现的是作为中立第三方的仲裁庭的独立意见,而非当事人意志的体现;仲裁调解书则是由双方当事人就争议的事项自愿协商互谅互让达成的协议,仲裁庭或调解中心的工作主要是忠实地记载双方当事人之
9、间就争议的实体权利义务关系所达成的调解协议内容,它更多地体现当事人双方的共同意志.第二,二者记载的内容不同.前者只需写明仲裁请求和当事人协议的结果;而后者还应当写明争议事实,裁决理由,裁决结果,仲裁费用的负担等,很大程度上反映出仲裁机构形成最终裁决的逻辑思路.对事对此,有观点认为,在该案中李宗武因为并没有委托他人仲裁也没有参加仲裁,仲裁调解书对自己就没有约束力,也就不需要撤销.但是既然法院坚持认为撤销仲裁调解书没有法律依据,那么,即使李宗武可以不承认这个仲裁调解书的合法性和对他的约束力,但肇事方却不得不承认并受该仲裁调解书的约束,李宗武还是不能要求肇事方支付应有的赔偿;当然他也可以起诉安跃东要
10、求其赔偿因无权代理行为而造成的损失,但安跃东本人也只获得了少量的赔偿,是否可以要求安跃东承担交通事故造成的全部损失?总之,由于这份仲裁调解书的存在,其结果也还是个未知数.参见南山之菊:法院真的就没有办法审下去吗?,2008年3月2013,月1513.其实,并非只有李宗武遇到类似的尴尬.楚天都市报)2008年11月21日报道了一起颇为相似的案件,该案中仲裁调解书上赫然记载着申请人应在被申请人送交设备三日内,一次性将人民币75000元付至申请人的银行账户(即要求申请人自己向自己的账户支付款项)的错误内容,受理申请强制执行该调解书的武汉市中级人民法院告知当事人无法执行后,武汉仲裁委员会承认打印错误并
11、出具了补正调解书,但法院认为对仲裁调解书的补正没有法律依据而最终不予执行.参见张聪:调解书出错引出司法尴尬,楚天都市报)2008年11月2l13,第A06版.参见2007穗中法仲审字第l6号民事裁定书,转引自王小莉:仲裁调解书有关法律问题辨析,仲裁研究第l7辑,北京:法律出版社,2008年,第41页.邵明:论我国和谐社会中的民事调解,学术界2008年第2期.王小莉:仲裁调解书有关法律问题辨析,仲裁研究第17辑,北京:法律出版社,2008年,第41页.当然,实践中很多纠纷虽然通过调解程序解决,但最终是以仲裁裁决书的形式予以确认的.这种情形下,显然仲裁裁决书主要体现的是当事人的意志.但此处主要是从
12、形式上对仲裁裁决书和仲裁调解书体现不同主体的意志予以论证.参见康明:商事仲裁与调解相结合的若干问题,北京仲裁第61辑,北京:中国法制出版社,2007年,第95页.10烟台大学(哲学社会科学版)第24卷实和证据的判断以及作出裁决的依据等信息往往可能构成当事人申请撤销仲裁裁决的法定情形.相比之下,仲裁调解书则可能因为没有详细的记载而无法适用仲裁法第五十八条列举的某些事由被申请撤销.第三,二者依照的程序不同.在启动仲裁调解之后,如果调解程序运行成功,则双方当事人达成调解协议,制作的是仲裁调解书;而假如调解程序失败,当事人双方无法达成一致协议的话,案件将回到仲裁程序,最终制作仲裁裁决书.其次,从调解书
13、与裁决书具有同等法律效力的规定中不能当然地解读出对于仲裁调解书可以适用裁决书的相关规定的结论.仲裁法第五十一条的这个规定旨在强调生效的仲裁调解书的执行效力等同于裁决书,即二者在生效后都可以使仲裁程序终结,都可以确定当事人双方的权利义务关系,都对当事人产生拘束力,都可以作为申请法院强制执行的依据.但是具有同等的法律效力并不意味着两者就应适用同样的司法审查程序,正如民事诉讼程序中双方达成的民事调解书经当事人签收后具有与民事判决书同等的法律效力,但是却不能如判决书一样对其提出上诉同样的道理.此外,从我国法律解释权的配置体系来看,本案法院或者法官无权对第五十八条中的仲裁裁决书做扩大解释,该条文也不属于
14、法官行使自由裁量权的范围.对于这份不可撤销的调解书所面临的尴尬境地,法官也是无可奈何的;而从司法权配置体系来看,作为公权力的行使主体,法院应当遵循法无授权即禁止,开展诉讼活动必须依法进行,法律既然没有明确授予其行使撤销仲裁调解书的职权,也就不应超越法律规定擅自行使.由此不难看出,如果没有明确的法律依据,法院就不能行使对确有错误的仲裁调解书的撤销权,无法继续审理上述案件,当事人的合法权益也就得不到切实有效的维护.仲裁和调解都强调自愿原则,都要求双方当事人意思表示真实,且无重大误解,欺诈和胁迫,既然本案双方当事人之间没有达成仲裁协议的事实确凿无疑,为什么还要受害人李宗武接受这一纸错误的仲裁调解书呢
15、?这不能不说是法律漏洞造成的尴尬局面.反过来,假如仲裁法规定了仲裁调解书的撤销制度,那么李宗武完全可以通过证明自己没有和对方签订仲裁协议而申请撤销该调解书,进而顺利地进入诉讼维权程序.正是基于司法实践中法官不能对仲裁调解书与裁决书具有同等的法律效力作出一致的解读,对是否支持撤销仲裁调解书的做法也不统一,因此在仲裁法中有必要明确地规定仲裁调解书的撤销制度,以统一司法实践.(二)设立撤销仲裁调解书制度是健全纠错救济机制的需要当法律制度因存在漏洞而导致不公正时,我们就有必要建立健全相应的纠错机制,以填补法律漏洞.而现行仲裁法并未对确有错误的仲裁调解书设置相应的纠错机制和救济渠道,相反,相关司法解释的
16、规定似乎要将错误进行到底.最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释(以下简称仲裁法解释)第二十八条规定:当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的,人民法院不予支持.这样一来,对于确有错误的仲裁调解书既无申请撤销制度,又不能申请不予执行,从而意味着其丧失了所有的纠错机制和救济渠道,那就只能是一错到底.当然,仲裁法解释之所以这样规定,是考虑到仲裁中的调解是当事人双方意思自治的体现,仲裁庭尊重当事人的主体性和自治性,并将意思自治的结果以仲裁调解书的形式固定下来,赋予其相应的法律效力.同时,这一规定也体现了对仲裁调解书禁反言的要求.诚然,
17、如果仲裁双方当事人在表意过程中完全真实自愿,上述规定当然无可置疑.但事实并非完全如此,从上文案例我们不难看出,在有些情形下连当事人自己都不知何时签订的一份仲裁协议居然被审查通过,并且还制作出了仲裁调解书.且不说仲裁机构的审查是否尽到了职责,单就能否不予执行这份存在严重错误的仲裁调解书来看,仲裁法解释的态度也是明确不予支持.那么该案中的错误仲裁调解书就不得不执行;而如果执行,显然有失公正.既然在现有法律框架内申请不予执行仲裁调解书已无可能,那么就应当另行建立一套救济机制.对于错误的仲裁裁决书,现行立法规定了撤销裁决,不予执行两种救济和监督方式,理论界和实务界对这种重复的司法监督所带来的逻辑矛盾和
18、诸多缺陷已颇多不满,甚至有学者呼吁取消不予执行仲裁裁决的司法监督方式.因此,笔者认为,与申请撤销裁决相对应,对于确有错误的仲裁调解书,设毛盈超:试论错误的仲裁中调解之救济从一离奇错案引发的对仲裁中调解制度的思考,北京仲裁第69辑,北京:中国法制出版社,2009年,第88页.江伟,肖建国:仲裁法,北京:中国人民大学出版社,2009年,第349页.肖晗:建议取消不予执行仲裁裁决的司法监督方式,河北法学)2oo1年第3期.第2期廖永安,等:论仲裁调解书撤销制度的确立立申请撤销制度将成为必要且可行的救济渠道.当然,撤销仲裁调解书涉及到推翻当事人已经达成的合意,对撤销的事由应当做出较为严格的规定,法院也
19、应当做严格的审查,对撤销事由的举证责任也应当由申请人承担.二,撤销仲裁调解书的事由仲裁中的调解旨在使双方当事人在自愿的基础上就争议事项自愿协商,互谅互让,达成协议,解决争议,以体现当事人意思自治.调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书,调解书经双方当事人签收后即发生法律效力,当事人便不得反悔.当事人在调解书生效后具备什么条件才能向法院申请撤销,这是撤销仲裁调解书的事由所要回答的问题.既然仲裁调解协议是在双方当事人自愿的前提下达成的,且整个调解过程也基本上由当事人双方的自由意志所推进,那么,在很大程度上,仲裁员或者调解员只是双方当事人就争议的实体性权利义务关系所达成的协议的忠实记录者,仲裁调解书并
20、不反映仲裁员或调解员的意志.因此,可能导致仲裁调解书无效而被撤销的事由主要集中在违背当事人的真实意思的情形.当然,如果仲裁调解书虽不违反自愿原则,但却存在违反现行法律法规的强制性规定的情形,就极有可能损及其他主体的合法利益,则也应列为撤销的事由.(一)违背当事人真实意思的事由从调解的基本原理来看,促使当事人通过合意解决纠纷是调解的本质特征.倘若调解协议并非由当事人自愿达成,或者协议的内容体现的并非当事人的真实意思表示,那么基于该协议制作的仲裁调解书就是对自愿原则的根本背离,理应作为撤销事由加以规定.通常,仲裁调解书违背当事人真实意思的情形主要有以下几种.1.仲裁协议瑕疵.合法有效的仲裁协议,记
21、载着双方当事人自愿将其已发生的或者可能发生的争议提交仲裁解决的合意,也是仲裁程序得以启动的前提条件.倘若当事人双方根本未曾订立仲裁协议,仲裁协议被认定为无效或者被撤销,之后的裁决,调解都会是无源之水,无本之木.仲裁法第五十八条第一款第一项便将没有仲裁协议规定为撤销仲裁裁决的事由,该事由同样适用于仲裁调解书的撤销.仲裁法解释第十八条规定,仲裁协议被认定为无效或者被撤销视为没有仲裁协议.这样一来,上文李宗武案的尴尬局面就可迎刃而解:李宗武及其代理人只要能证明他与肇事方签订的仲裁协议并非出于自己的意思表示,而是由安跃东冒名顶替而为,因此该仲裁协议无效,即可向法院申请撤销错误的仲裁调解书进而提起赔偿诉
22、讼.这里应当注意的是,对于存在多方当事人的仲裁案件,假如仅有一部分或一方当事人基于上述事由提出撤销申请,则不宜全案撤销.因为毕竟其他各方当事人(如前述案件中的安跃东和肇事方)之间的仲裁协议真实存在且合法有效,在调解过程中他们也均以真实的意思表示达成调解协议,那么仅仅因他们之外的某一部分或某一方当事人(如该案中的李宗武)的事由而全案被撤销的话,未免有失偏颇.因此,对于存在多方当事人的仲裁调解书,如果仅有一部分或一方当事人申请撤销且查明确有上述事由的,法院应予部分撤销,即仅撤销涉及该部分或该方当事人权利义务的调解书内容,其余合法内容则应予维持.这样就避免了法院将已经由仲裁机构确定的争端解决方案全部
23、推倒重来的尴尬,节约了司法资源,从而能最大程度地维持仲裁机构的威信,又可达到维护当事人合法权益的目的.2.意思表示不真实.出于禁反言原则的要求,将申请人主观原因列入撤销事由应谨慎,但并非完全不予考虑.在纷繁复杂的民商事交往活动中,常常发生行为人表现于外部的意志与其内心真实意志不一致的情形,其所表示要追求的某种法律效果并非其内心真正希望出现的效果.这种意思表示不真实的情况既可能因为行为人主观上的原因引起,也可能因某种客观原因引起.常见的有重大误解,欺诈,胁迫,乘人之危等.合同法第五十四条规定:下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销:1.因重大误解订立的;2.在订立时合同显失公
24、平的;民法通则第五十九条规定:民事行为显失公平的,一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销.在正常情况下,双方当事人在仲裁调解中达成的调解协议实际上是对双方权利义务关系的一种确定,具有民事合同性质.如果一方当事人乘人之危强迫对方接受调解,或者在调解中使用欺诈,胁迫等非法手段诱使另一方当事人与其达成不公平的调解协议,就从根本上违反了自愿原则,而根据这一调解协议制作的仲裁调解书则理应赋予受欺诈或胁迫的当事人申请撤销的权利.如果一方当事人在调解的过程中由于缺乏专业知识,技能,经验等因素对协议的关键沈恒斌:多元化纠纷解决机制原理与实务,厦门:厦门大学出版社,2005年,第1o9页.如李宗武
25、案中,安跃东不仅代理李宗武和肇事方签订了仲裁协议,同时他本人也和肇事方签有仲裁协议.12烟台大学(哲学社会科学版)第24卷要素产生重大误解,导致其合法权益被侵犯,那么该仲裁调解书就并非出于其真实意愿,理应支持其撤销申请.同样,如果一方当事人利用优势或者利用对方没有相关经验,致使协议确定的权利义务明显违反公平,等价有偿原则,这时实际上是受害的一方在缺乏经验或紧迫的情况下积极实施了不利于自身合法权益的民事行为,法律应当给予对方当事人在知道其权益受侵害之后申请撤销显失公平的仲裁调解书的机会.由此可以看出,仲裁调解书如果是在重大误解,欺诈,胁迫,乘人之危等情形下制作的,实际上是对调解自愿原则的违背,应
26、作为撤销事由予以规定.3.强制调解或者变相强制调解.仲裁中调解制度在程序设计上具有相当大的灵活性,但正如谭兵教授所指出的,我国目前的仲裁环境存在先天不足,后天发育不良,缺乏社会公信力的现状,而越来越多法律意识淡薄,维权能力有限的弱势群体为了高效率,低成本地解决财产纠纷,也把目光投向了仲裁.由于仲裁调解几乎完全不受严格的法定程序限制,这种灵活性极有可能异化为恣意损害处于弱势的当事人利益的随意性.在实践中,一些仲裁员往往出于种种原因,利用处于弱势的当事人不懂法,急于结案等心理,提出明显不利于该当事人的调解方案,压制其自由意志强行调解.倘若该当事人不同意调解意见便以更加不公的裁决相要挟,或久调不决,
27、使其被迫接受调解.如果当事人确有证据证明仲裁调解书是基于强制调解或变相强制调解而制作,则可以向人民法院提出撤销申请.4.无权代理.委托代理人是根据当事人,法定代理人,法定代表人的授权委托而代为进行仲裁活动的,只有在代理权限范围内所为代理行为产生的法律后果才能由被代理人承担.在一般委托代理中,代理人只能代理被代理人为一般仲裁行为的代理.一般委托代理人未经特别委托授权而代为承认,放弃,变更仲裁请求,进行和解,调解,事后也未得到被代理人追认的,被代理人或者本人均有权申请撤销该仲裁调解书.(二)违反现行法律法规强制性规定的事由仲裁调解书所载明的内容,除应符合当事人自愿原lJ#l-,还必须做到不违反现行
28、法律及行政法规的强制性规定,不损及其他主体的合法权益,不损害社会的公共利益.这类事由主要有以下几种.1.违反纠纷的可仲裁性规定.虽然仲裁有着独特的优势,但并非所有的纠纷都可以诉诸仲裁解决,能否启动仲裁程序解决纠纷还必须考虑纠纷是否具有可仲裁性.而纠纷的可仲裁性则是由现行法律明确规定的.根据仲裁法第二条,第三条的规定,仲裁程序只能处理平等主体之间的合同纠纷和其他财产性纠纷,仲裁中调解属于仲裁程序的一个部分,当然也不能突破仲裁法关于可仲裁性的规定.假如仲裁调解书所涉及的事项是对婚姻,收养,监护,抚养,继承等人身关系纠纷或者劳动争议及农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的处理,则属于违反了纠纷的可
29、仲裁性,应当撤销.另外,对于依法须由行政机关,司法机关专门处理的案件或者事项,仲裁机关也不应当调解;如果调解了,同样属于可撤销的事由.2.仲裁调解书内容违法.尽管仲裁调解必须充分尊重当事人的意思自治,但也并非丝毫不受限制.如果当事人双方所达成的调解协议有:(1)损害国家,集体或第三人利益的;(2)损害社会公共利益的;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)其他违反现行法律或行政法规的强制性规定的违法内容,那么仲裁庭就应及时提出并予以纠正.而如果基于内容违法的协议制作仲裁调解书,势必损及其他主体的合法权益或公共利益,法院可以依职权主动撤销.此外,类似仲裁调解书中出现的文字,计算,打印等错误,如能补正
30、,则没必要设立撤销制度,而只需将现行仲裁法第五十六条中的裁决书改为裁决书,调解书,即可快速纠正仲裁调解书中的低级错误.当然,在确定撤销仲裁调解书事由的时候,我们应当顺应仲裁制度在国际上的发展趋势,防止仲裁的诉讼化,尽量避免司法过多干预仲裁,尤其是体现当事人意思自治的调解程序.但也应当看到,随着仲裁制度优越性为越来越多的人所认识,通过仲裁解决财产性纠纷的当事人越来越多,法律知识匮乏的农民工等弱势群体也主动或被动地将纠纷交由仲裁解决;而当前我国的仲裁环境,仲裁机构的整体水平和实际运行状况还不理想,有些仲裁员的职业素质和道德素养还有待提高.因此我们认为,在这种特殊的国情下,不应一味地追求与国际接轨.
31、在确有证据证明仲裁调解书存在上述事由的情况下,由法院适当介入,矫正错误的仲裁调解书以维护当事人的合法权益,尚有必要.三,撤销仲裁调解书的配套机制正如对仲裁裁决的撤销需要辅之以一系列的配套制度,对于仲裁调解书也不应一撤了事.除了撤销事由必须明确,对申请撤销仲裁调解书的限制和谭兵:试论我国的仲裁环境及其优化,法学评论2oo6年第1期.第2期廖永安,等:论仲裁调解书撤销制度的确立13审查,对错误调解书的补正,对违法仲裁的追责,对撤销仲裁调解书的监督等一系列配套制度也必须跟进.限于篇幅和本文的研究本意,下文仅对各项制度的确立提出简要的建议.(一)对申请撤销仲裁调解书的限制与审查仲裁调解是当事人双方意思
32、自治的体现,现行仲裁法及仲裁法解释给予了当事人在意思表示失真的情形下予以补救的机会,因此对于仲裁调解书的撤销应当予以必要的限制,法院在对撤销仲裁调解书的申请进行审查时也应当从严进行.否则,当事人频繁反悔,轻易撤销自愿达成的调解协议,也会对仲裁机构的权威造成冲击,使诚实信用的精神实质落空,也不符合禁反言的原则.首先,X,/于是否存在申请撤销仲裁调解书的事由,申请人应当承担举证责任.但对于无仲裁协议的情形,宜采取举证责任倒置,即由对方当事人证明存在合法有效的仲裁协议.其次,申请撤销仲裁调解书应当在规定的期限内提出.仲裁法规定撤销仲裁裁决的申请期限是自收到裁决书之日起六个月内提出.而对于撤销仲裁调解
33、书,也应规定合理的期限.但应当注意的是,如果申请人对于上述事由并不知情,则应当将申请期限延长至知道或应当知道存在上述事由之日起开始计算.为稳定民商事法律关系,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内没有行使撤销权的,撤销权归于消灭,不得再提出撤销申请.第三,在仲裁调解过程中当事人对侵害自己合法权益的行为明确表示接收或默认,或因迫于无奈达成了调解协议但事后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的,不得再提出撤销仲裁调解书的申请.这种情况通常发生于申请人面对对方当事人的乘人之危,欺诈,胁迫行为或重大误解,显失公平的条款却甘愿接受,在当时看似对自己不公实则是为追求更大的利益,但因事后情
34、况发生变化又不愿再履行仲裁调解书所确定义务的情形.从正面来看,做这样的限制也是为了督促申请人及时行使权利,因为法律不保护权利上的睡眠者.最后,法院应当依法裁决.包括法院管辖权适格;法院应当严格审查当事人的请求和所依据的事实与理由,证据和证据来源等;对于当事人提起的撤销仲裁调解书之诉如符合撤销事由的,法院应当裁定撤销仲裁调解书,不符合法定的撤销事由的,应作出驳回申请的裁定.应当注意的是,在撤销仲裁裁决的司法实践中,有些法院滥用司法审查权,常常是不考虑仲裁程序的特性而按照民事诉讼二审程序对仲裁裁决进行全面审查,法官恣意撤销生效仲裁裁决书,审查严重超期的情况比比皆是,造成很多负面影响.这些问题应当引
35、起高度重视,并在确立仲裁调解书的撤销制度时予以避免.(二)对申请撤销仲裁调解书的救济仲裁调解书被裁定撤销,并不意味着纠纷解决程序就此终结,而恰恰是为重新启动该纠纷的解决程序扫清了障碍.如果撤销的事由是仲裁协议瑕疵或仲裁调解书的内容存在乘人之危,欺诈,胁迫,重大误解或显失公平的情形,那么应当允许当事人重新达成合法有效的仲裁协议后,再次向仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院提起民事诉讼;而如果申请撤销的事由是强制调解或变相强制调解,或者仲裁调解书内容违反法律法规的强制性规定的,人民法院应在查证属实后裁定予以撤销,当事人双方就其争议达成的仲裁调解协议自始无效.如果法院驳回撤销仲裁调解书的申请,当事
36、人就必须履行仲裁调解书所确定的法律义务;如不自动履行,权利方可向法院申请恢复执行,人民法院也应当恢复执行程序.鉴于人民法院对仲裁的监督实行撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的双重监督标准已经产生了诸多弊端,笔者认为,为了避免仲裁调解的诉讼化,既然对确有错误的仲裁调解书已经设立撤销制度,就不宜再设立不予执行仲裁调解书制度.因此,现有的仲裁法解释第二十八条应予保留,即当事人请求不予执行仲裁调解书的,法院不予支持.(三)建立健全其他配套机制仲裁调解程序耗费了仲裁员乃至社会的大量资源,在某种意义上,对其撤销是对社会资源的进一步浪费.如何促进仲裁调解制度充分发挥其作用,避免仲裁调解书被撤销,以及如何保证仲裁
37、调解书的撤销程序合法进行,则应当从建立健全仲裁调解程序的周边配套机制人手谋求解决.首先,完善对仲裁中调解的监督体系尤为重要.在实践中,不少仲裁员同时担任行政公职,有的仲裁员社会关系错综复杂,而当事人一方很多都是不谙法律的普通公民或弱势群体,为违规仲裁,变相强迫调解,枉法调解等埋下了隐患.这就要求强化对仲裁员职业素养和专业水平的定期评价和考核机制.此外,对于因仲裁员的违法,违规行为导致仲裁调解书被撤销的,应当及时纠错,并要求责任人对当事人的损失承担相应的民事责任;确有必要时应当追究其枉法仲裁的刑事责任.(D李越,王丹:论中国司法对仲裁的法律监督,社会纵横2oo6年第2期.14烟台大学(哲学社会科
38、学版)第24卷其次,对法院撤销仲裁调解书的监督机制也应跟进.仲裁法及司法解释对于法院撤销仲裁裁决的规定过于简单,除要求组成合议庭进行审理之外,对于应该适用何种程序如何进行审理均无详细的规定,很难保证司法对仲裁监督的合法性,还容易导致司法过度干预仲裁.在构建对法院撤销仲裁调解书的监督机制时,就应当吸取这一教训,对法院的审判原则,程序进行严格的规定.另外,法院撤销仲裁裁决和仲裁调解书都是一裁终局,为避免法院滥用司法审查权和撤销权,应当赋予当事人和上级法院对下级法院撤销仲裁调解书的监督权,如果当事人不服法院的撤销裁定,应赋予其向上一级法院提起上诉的权利.此外,还有必要明晰仲裁中调解的保密原则.为了促
39、成仲裁调解的成功,避免申请人在调解过程中恶意接受调解,事后又以其在调解中获取的对方当事人的陈述,观点,让步等作为事由提起撤销之诉,应当在仲裁法中明确仲裁中调解的保密原则,即如果调解不成功,任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序,司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中发表过的,提出过的,建议过的,承认过的以及愿意接受或否定过的任何陈述,意见,观点或建议作为其请求,答辩或反请求的依据.这样规定将有效地增加当事人在调解中作出适当让步的积极性,从而更大程度地促成调解.四,结语制度是人设计的,任何法律制度在解决冲突,维持秩序的同时,都不会是完美的,错讹之处在所难免,有时甚至难以预料.当
40、我们发现该制度存在的漏洞已经导致现实的错误时,理应及时作出反应,立即补正,以避免为钻法律的空子的人所利用,酿成更大的损失.在构建社会主义和谐社会的大背景下,民商事纠纷及其解决机制均呈现出多元化的趋势,理论界,实务界对ADR的学术研究和实践尝试越来越重视.而有着两千多年和合文化积淀的中华民族,更应当充分发掘仲裁与调解相结合的纠纷解决机制在维护当事人合法权益,维系和谐的民商事交往秩序中的优势作用,同时也要注意及时发现和填补法律漏洞,积极完善相关法律法规,满足司法实践的需要.设立仲裁调解书的撤销及其配套制度,有利于实现公平正义,增强当事人通过仲裁中调解维护自身合法权益的信心.同时也必将推动我国仲裁立
41、法的完善,更好地发挥仲裁中调解的制度优势,维护社会稳定,促进社会和谐.OntheEstablishmentoftheSystemofSettingAsidetheIncorrectConciliationStatementinArbitrationLIAOYongan,ZHANGQinglin(Schooloflaw,XiangtanUniversity,Xiangtan411105,China)Abstract:TheArbitrationActofthePRChasspeltoutthesystemcombiningarbitrationwithconciliation.Itisaquit
42、ecreativesystemwhichispraisedaseasternexperiencebyforeignscholars.Butduetotheimperfectionofarbitrationlegislationandtheindividualcharacteristicsoftheconciliationsettlement,theapplicationoftheconciliationinarbitrationtothepracticefacesalotofproblems.Thepositivelawmakesnoprovisionforwhetherthepartycanapplytocourttosetasideadefinitelyincorrectconciliati
