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1、法律硕士学位论文评阅参考标准法律硕士理论性研究论文评阅参考标准法律硕士调研报告、案例分析报告、应用性专题研究论文评阅参考标准一、论文的选题意义一、论题是否具有现实意义与司法实践价值二、对文献资料掌握的程度二、所选案例及调研数据是否紧扣论题三、论文所反映出的基础理论和专门知识水平三、论述及论证方法是否反映了对基础理论和专门知识的掌握与运用四、论文的创造性四、是否针对特定的问题做出了独立思考，或提出了切实可行的解决方案、方法五、写作的规范性和逻辑性等方面五、不拘泥于理论性研究论文格式，具有与论文类型相适应的写作规范与逻辑六、论文的不足六、论文的不足论文所反映出的基础理论和专门知识水平优（ ）良（
2、）中（ ）差（ ）论文所反映的分析问题、解决问题的能力优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）论文写作水平优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）论文写作水平优（ ）良（ ）中（ ）差（ ）该论文是否达到硕士学位论文水平该论文是否达到硕士学位论文水平是否同意该硕士生参加论文答辩是否同意该硕士生参加论文答辩西南政法大学在职攻读法律硕士学位论文论经营者对服务场所的安全保障义务导师：张力副教授作专者：刘春花业：法律硕士（民商法方向）中国重庆二八年九月摘 要近年来，因宾馆、酒店、娱乐歌厅、银行等服务经营场所不安全导致消费者人身，财产权益受侵害的案件时有发生，在社会上引起了强烈反响。法院在审判实践中亦经常碰到这类案件，
3、有的是受害人直接因经营者的过失遭受人身或财产损害，还有的是经营者并未直接侵害受害人的人身或财产，但却找不到作为直接侵害人的第三人，或虽找到了但缺乏偿付能力。从而受害人对经营者提起诉讼，要求赔偿损害。经营者的安全保障义务问题也相应成为学者们探讨的新问题。虽然最高人民法院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）中对经营者的安全保障义务作了集中的规定，但该制度无论在理论上还是在实践中都存在不少问题。本文对经营者安全保障义务的产生原因、性质、范围以及归责原则和构成要件等四个部分进行了探讨，以期对司法实践有所裨益。第一部分:概念与产生原因。经营者的安全保障义务是指从事住宿、餐饮、
4、娱乐等经营活动的经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者、其他进入经营场所的人以及虽未进入经营场所但可能受经营场所经营活动影响的人依法承担的保护其人身财产安全的义务。经营者安全保障义务的出现是各种原因综合起作用的结果。现代社会危险源的日益增加、国家力量以及传统法律制度供给的不足是经营者安全保障义务出现的现实基础。危险控制理论，收益与风险相一致理论，保障人的安全权理论，公司的社会责任理论，这些都为经营者安全保障义务的出现提供了法理依据。第二部分：经营者安全保障义务的性质。在参考国内外多种学说的基础上，笔者认为，安全保障义务宜确定为侵权法上的法定义务，但并不排除其具有约定义务的性质。第三部分：经营者
5、对服务场所承担安全保障义务的范围。经营者安全保障义务的义务主体是经营者。经营者负有安全保障义务的时间一般为营业时间，但不限于营业时间，经营者在营业外的时间是否负有安全保障义务要做具体分析。经营者负有该义务的空间范围不限于营业场所，经营扩大到的经营场所之外的场所亦包括在内。经营者安全保障义务的对象范围不仅包括消费者、潜在的消费者及其他进入经营场所的人，还包括虽未进入经营场所但可能受到经营场所经营活动影响的人。经营者安全保障义务1的内容包括危险发生前的防范义务、不安全因素的警告说明劝告义务、消除危险义务、救助义务、保全证据义务。经营者的安全保障义务应限定在合理限度内。对于合理限度的确定可以参考法定
6、标准、行业惯例标准、理性人标准、可预见性标准、信赖标准、可控性标准、成本效益标准、对儿童尽较高义务标准。第四部分：经营者安全保障义务的归责原则及构成要件。笔者认为，为了保护受害人的利益，应实行过错推定，由经营者对其没有过错负举证责任。由于过失客观化的发展，违法性和过错的认定逐渐都以违反特定义务为标准。相应的，经营者违反了安全保障义务就可认为其行为既具有违法性又存在过失。所以本文认为，经营者违反安全保障义务之侵权责任的构成要件包括经营者负有安全保障义务、经营者违反了安全保障义务、安全保障义务的相对人受有损害、经营者违反安全保障义务与受害人受损害之间具有因果关系。在因果关系的证明上，原告只需证明经
7、营者违反安全保障义务与其受损害之间存在高度盖然性即可。本文的结束语在前面论述的基础上，对如何完善我国经营者安全保障义务制度的立法提出了若干建议。关键词：安全保障义务 产生原因 性质 范围 侵权责任2ABSTRACTThe cases of personal safety damage and property damage in hotel,entertainment and bank have occurred in recent years,which attaches attention ofthe society. The courts oftenly touch such cases
8、 which result from operators faultwhile damage in some cases is not directly caused by operators but directinfringers could not be found or direct infringers are not able compensate fordamages and aggrieved parties file lawsuit for damage compensation withoperators as defendant. So, the problem of o
9、perators safety guarantee obligationhas become a new one need to be researched. Although the Supreme Courtconfirms the operators safety guarantee obligation in Explanation of problemsin personal safety damage trial , but this system still has some issues both intheory and judicial practice. The essa
10、y focuses on development, substances,limits , Imputatio principle and the components of operators safety guaranteeobligation. Hope the research will be helpful for judicial practice.Chapter one wants to discuss the exist reason of operators safety guaranteeobligation and refer to its concept: the op
11、erator of a service business has the dutyto safeguard the personal and property security of consumers, potentialconsumers, other persons in its place of business operation or influenced by itsbusiness. operators safety guarantee obligation s existence is the result of manyreasons. In modern sociaty,
12、 the sourses of danger have increased daily,meanwhile, the country power and traditonal law system cant provide enoughprotection. In another side, danger control theory, profit theory, the right ofsecurity, and so on, provide theoretical basis for the exist of operators safetyguarantee obligation.Ch
13、apter two analyzes the legal substances of operators safety guaranteeobligation. On the basis of vary theories, the author think that, operators safetyguarantee obligation which usually shall be a duty confirmed by law of Torts canbe a date duty only in some speacial cases.Chapter three dicusses the
14、 limits of operators safety guarantee obligation.The main body to undertake this duty shall be the operator. The time frame inwhich the perators undertake the obligation should within the business time, but1not be limited. Whether the operators should undertake the obligation base onanalyzeing. The
15、spatial extent of the operators undertake the obligation shouldnot be limited in its place of business operation, the extension of the place ofbusiness operation should be include. The object of the operators safetyguarantee obligation includes consumers, potential consumers, other persons inits pla
16、ce of business operation and the person who although dont enterbut influenced by its business. The componant of operators safety guaranteeobligation includes the duty of preventing danger, the duty of warning of unsafeaspect, the duty of sweeping danger, the duty of helping, the duty of protectingev
17、idence. The operators safety guarantee obligation should has a reasonablelimit. The defining of reasonabl extent can think about vary standards.Chapter four elaborates the Imputatio principle and the components ofoperators safety guarantee obligation. The author believe that, for the sake ofprotecti
18、ng the right of aggrieved, this shape of liability should belong to StrictLiability category, and should take the burden reduce of the plaintiff to presentevidence as the principle, so long as the plaintiff proves there are unreasonabledanger existed in the defendants dealing place, the defendant mu
19、st undertake thedamage compensation liability. So, author think that, the componant of takingliability for tort includes the operator takes the operators safety guaranteeobligation, the operator violates the duty, the results in damage to object, thecausal relationship between the infringment and th
20、e damage of aggrieved. In theproving of the causal relationship, the plaintiff only need to proves existing thehigh extent possibility between the infringment and damageOn the basis of the discuss above, the article put forward some suggestionson how to perfect the establishment of the safety guaran
21、tee obligation system.Keywords: Safety guarantee obligation exist reason substances limits tortresponsibility2目 录前 言.1一、经营者安全保障义务的概念及其产生原因.2（一）经营者安全保障义务的概念.2（二）经营者安全保障义务产生的原因 .21、经营者安全保障义务产生的现实基础 .32、经营者承担安全保障义务的法理依据 .4二、经营者安全保障义务的性质 .7（一）国外的观点.71、德国法.72、法国法.83、日本法.9（二）我国服务场所安全保障义务法律性质的不同学说.101、附随义务
22、说 .102、法定义务说 .10（三）两种学说的分析 .101、对附随义务说的分析 .102、对法定义务说的分析 .15（四）本文观点 .151、本文认为，经营者对服务场所安全保障义务的性质应界定为侵权法上的法定义务.152、将经营者对服务场所安全保障义务的性质界定为侵权法上的法定义务，并不排除其具有约定义务的性质 .17三、经营者对服务场所承担安全保障义务的范围 .18（一）义务主体范围 .18（二）时间范围 .18（三）空间范围 .201（四）对象范围 .20（五）经营者安全保障义务的内容范围 .211、经营者安全保障义务的内容 .212、经营者承担“合理限度范围内”安全保障义务的标准 .
23、24四、经营者违反安全保障义务侵权责任的归责原则和构成要件.28（一）违反安全保障义务构成侵权责任的归责原则 .281、平衡社会利益的需要 .282、实行过错责任有利于对当事人起到教育和指导作用.293、我国还不存在对提供服务的经营者课以无过错责任的基础.29（二）违反安全保障义务之侵权责任的构成要件 .311、构成要件 .312、对因果关系的认识 .34结束语 .36参考文献.38致 谢.402前 言在市场经济条件下，每一个社会成员都是消费者。消费行为是社会成员生存和发展的必要手段。而消费者在消费过程中最需要保护的就是安全权利。消费者权益保护法第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时
24、享有人身、财产不受损害的权利。”第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”从文意解释的角度看，上述条文中所提到的安全权利和义务应理解为仅涉及交易对象本身（包括商品和服务两类）。但随着人权观念的日益普及，消费维权运动的蓬勃发展，此安全义务也开始出现扩张化的趋势，其突出表现是义务范围从消费品自身的安全逐渐扩展到服务场所（例如经营场地、服务设施、商品陈列等）中对消费者人身、财产的安全保障问题，义务的对象也从单纯的消费者扩展到进入经营场所的人甚至经营场所之外可能受经营场所经营活动影响的其他人。这种经营者安全保障义务的扩张在我国呈现为一个不断发展的过程。近年来，社
25、会上出现了很多社会公众在住宿、餐饮、娱乐等服务场所遭受损害的事件。其中既有经营者的自身服务或设施直接致人损害，也有第三人在服务场所致人损害，但直接侵害人无法确认或虽也确认但无力赔偿的。受害者起诉到法院要求经营者承担赔偿责任。对于这样的案件如何处理，法律没有明确的规定。由于法官认识的不同导致同类案件的裁判结果差异很大。在很多案件中，由于法官或者认为经营者对受害人不负安全保障义务，或者认为经营者的不作为与受害人受损害之间不存在因果关系，从而导致受害人的损害赔偿请求得不到赔偿。直到 2003 年最高人民法院颁布了解释，才在一定程度上消除了这种混乱的局面。解释中规定了经营者负有安全保障义务以及违反该义
26、务的责任承担方式。这为法院再处理同类案件提供了统一的裁判依据，为受害人提供了更多的保护。但就经营者的安全保障义务仍有很多理论问题和实践问题没有解决。如经营者安全保障义务的产生原因、性质、范围、违反安全保障义务承担责任时的归责原则等。这些问题或者涉及到我国法律体系的建构，或者关系到实践中案件的正确处理和当事人正当权利的维护。有鉴于此，本文对经营者安全保障义务中存在的若干问题进行了分析探讨。1一、经营者安全保障义务的概念及其产生原因（一）经营者安全保障义务的概念经营者的安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者、其他进入经营场所的人以及虽未进入经营场所但
27、可能受经营场所经营活动影响的人依法承担的保护其人身财产安全的义务。其内容是指在特定的经营场所，权利主体的人身和财产安全应当得到义务主体的合理保障，义务主体应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。任何人的人身和财产不受非法侵害，鉴于经营者与相对主体之间存在着特定的法律关系，经营者就应在合理的限度范围内就相对方人身和财产承担确保安全的义务。（二）经营者安全保障义务产生的原因虽然经营者的安全保障义务既可表现为积极作为，也可表现为消极的不作为，但保障他人人身、财产安全的义务内容就决定了安全保障义务是以积极作为义务为原则，以消极不作为为例外的。经营者的消极不作为往往构成对安全保障义
28、务的违反，需要承担责任。但一般来说，每个人仅对他本人的行为负责，除非他与他人有某种关系，此种关系使行为人对其他人承担一种为他人利益而作为的义务，否则任何人均无考虑他人利益的义务。而且，“契约法主要规定的就是债务人因不履行其契约义务所承担的责任，过错侵权法主要关注的是因积极行为而产生的责任。”1作为不承担侵权责任是侵权法的一般原则，所以法律对经营者安全保障义务加以规定必有其特殊原因。“法律上的义务，无论是法定义务、约定义务还是司法义务，他们发展的真正源泉必定是法律的实践和社会生活的现实。在对人性充分的理解之后，在对正义、公平、效率等价值的仔细权衡之后，在将道德、政治、经济等各种成分以不同的比例加
29、以混合之后，这些义务才获得了真正的生命。”2经营者的安全保障义务也同样如此，它也有其产生发展的现实基础和法理依据。1张民安：过错侵权责任制度研究，中国政法大学出版社 2002 年版，第 324 页。2王利明、程啸、尹飞、黄海峰：窃贼伤害乘客，公交司乘人员应否承担责任，载判解研究（2000年第 2 期），人民法院出版社 2001 年版，第 138 页。21、经营者安全保障义务产生的现实基础（1）危险源日益增多。在现代社会，伴随着科技的进步和经济的发展，各种 生产经营活动也日益增多。这些生产经营活动在促进经济发展、方便人民生活的同时，也带来了很多危险。这些危险既有因经营者的设施和服务直接给消费者造
30、成的侵害，也包括因经营者的防范措施不到位使消费者遭到来自经营者之外的第三人的不法侵害。这些危险的发生不仅造成受害者人身或财产上的损害，也扰乱了社会秩序。（2）国家力量和传统法律制度供给的不足安全是人类生存和发展的前提。而国家负有保护人民生命和财产安全的职责。对于因经营者的经营活动所带来的各种危险，国家负有积极干预的义务以保护人民的人身和财产安全。但由于产生危险的危险源是社会生活所必需的，所以国家在处理这些危险时，不是要消除这些危险源，而是要采取措施防范危险的发生，对已经发生的损害进行分配。由经营者的经营活动所带来的危险可以分为由于经营者自身的设施和服务不符合安全标准所带来的危险和由于第三方的侵
31、权或犯罪行为所带来的危险。对前一种危险，国家可以成立专门的机构去监督检查以消除安全隐患。但一个国家的经营者数量庞大，而且危险的发生时间具有极大的不确定性，国家很难组织足够数量的人员时刻对经营者进行监督，所以这种方法的作用很有限。对于后一种危险，国家可以通过加强警察力量来打击犯罪。但历史已经表明，犯罪是不可能消除的。综上，国家的直接干预无法有效的完成其保护人民财产和人身安全的职责。此时，国家不得不借助于法律这种调控社会的间接方式。但传统法律制度在应对经营者经营活动中产生的这些危险时也有其不足之处。在传统法律中可能对经营者经营活动中产生的危险进行调整的只能是契约法和侵权法。在契约法中，当事人依据民
32、法上的意思自治原则，约定双方的权利和义务。如果当事人违反了约定义务，就要承担违约责任。但安全保障义务通常是在当事人之间没有约定的情况下产生的。在侵权法中，一般所确认的民事义务主要是在没有特殊关系的不特定人之间不得侵害他人的消极不作为义务。为了不对他人的自由构成过多限制，法律通常不予确定在没有特殊关系的人之间一方积极的为他方利益而作为的义务。而安全保障义务主要是以作为义务存在的。虽然法律也在特殊情况下让行为人对他人承担一定的作为义务，行为人违反这些义务即应对他人损害承3担责任。但一般认为这些特殊情况只包括法律规定、当事人约定和当事人的先前行为引发作为义务这三种情况，经营者的安全保障义务没有法律的
33、直接规定，一般也无当事人的约定，也很难说属于由先行行为引发的作为义务。所以传统法律没有为解决因经营者的不作为所引发的危险问题提供有效的法律制度。此时就需要创设一种新的制度来满足现实的需要。2、经营者承担安全保障义务的法理依据（1）危险控制理论的要求经营者是危险的制造者或危险状态的维持者，对危险源有较他人更强的控制能力。因经营场所的设施和服务不符合安全标准致消费者损害是由经营者的经营活动直接造成的，而经营者的经营活动也为第三人对消费者实施侵权或犯罪行为提供了一定的诱因。“任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，他都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人的绝对权利。这一点已经在法院的长期
34、审判实践中得到确认。3“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。”4在经营场所，经营者相对于他人来说，更“了解服务设施、设备的性能以及相应管理法律、法规的要求，了解服务场地的实际情况，具有更加强大的力量和更为专业知识和专业能力，更能预见可能发生的危害和损害，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害。”5所以，让经营者承担对服务场所的安全保障义务是合理的。此时应注意的是，经营者负有安全保障义务不仅在于他对危险源的控制能力，同时也在于他与危险源的关系，即经营者必须是危险的创造者或危险状态的维持者，只有在具备了这种关系后，让
35、经营者负担安全保障义务才符合公平原则。（2）收益与风险相一致原理的要求服务场所的经营者从事的是一种营利性活动，其最终目的是为了获取利润。但该目的需要通过消费者的消费活动才能实现。而消费者进行消费活动时需要一个安全的环境。所以经营者确保其经营场所的安全，“只不过是从光顾其经营场所的人那里获得潜在经济利益所必须支付的代价而已。3冯巴尔著，张新宝译：欧洲比较侵权行为法（上卷），法律出版社 2001 年版，第 145 页。4冯巴尔著，焦美华译：欧洲比较侵权行为法（下卷），法律出版社 2001 年版，第 269 页。5张新宝、唐青林：经营者对服务场所的安全保障义务，载法学研究2003 年第 4 期，第
36、80 页。4也就是说，这不过是商业经营的一种必要成本。”6而且，经营者为消费者提供安全的消费环境，使消费者产生信赖消费心理，更加放心的消费，最终受益的仍然是经营者。因此，“除了特定信任关系也受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为具有制止危险义务的人。”7因此，根据风险与收益相一致的原则，经营者应当对服务场所负有安全保障义务。（3）保障人的安全权利的要求“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀是对于其自身所应有的关怀。”8世界上著名的人权法案都体现了这样的观点。1948 年12 月 10 日联合国第三届大会在巴黎通过的世界人权宣言中规定公民的政治权利包括
37、自由权、平等权、生命和人身安全权。法国的人权和公民权利宣言说：“任何政治结合的目的都在于保有人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”这些规定都表明各国对人权包括安全权的重视，保护人的安全权已成为各国的共识。国家可以采用多种方式来保障人的安全权的实现。“但人权必须由法律来确认并由法律来保障，最终才能成为实有的权利。”9 “通过法律赋予特定主体以特定的注意义务以及相应的责任，确保社会公共安全和个人的人身和财产不受侵犯，已经成为实现法治国家的主要任务和目标之一。”10现今各国都在制定法律时侧重保护消费者的权利，强化消费者的安全权。世界上最早提出消费者权利的美国总统肯尼迪在 1942 年 3 月在向国会提出的一份国情咨文中首先提出消费者的四项权利，其中第一条就是“有权获得商品的安全保障。”1979 年颁布的泰国消费者权利保护法规定了消费者的四项权利，其中第三条规定：“关于商品和
