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1、商事审判的理性思维镜头回放:民二庭是指民事审判第二庭,其前身是经济审判庭.1980年前后我国各级人民法院陆续设立了经济审判庭,主要审理原来由民事审判庭主管的经济合同纠纷案件和企业之间的侵权损害赔偿案件.到1995年,沿海发达省份法院经济庭审理的经济纠纷案件总数已超过了民庭审理的民事案件总数.1996年前后.各高级法院和部分中级法院又设立了知识产权审判庭.主要审理原来由经济庭主管的涉及专利权,商标权,技术合同纠纷和反不正.-3竞争纠纷以及原来由民庭主管的着作权纠纷.2000年最高人民法院决定在我国法院实行大民事审判格局,即将民庭,经济庭和知识产权庭的名称,职能进行调整整合,统称民事审判庭,民庭,
2、经济庭,知识产权庭分别改称民一庭,民二庭,民三庭.各庭原有的主要职能不变.一方为个人的合同纠纷调整给民一庭,公司,证券,保险等典型商事案件统一由民二庭审理,涉外民商事案件则统一由民三庭审理(最高人民法院由民四庭专门审理涉外民商事案件).自此,我国各级法院民庭的工作统称民事审判工作.官方不再使用经济纠纷案件和经济审判的提法.一,导论自2000年最高法院决定在我国实行大民事审判格局以来,民二庭的审判工作秉承经济审判的传统,继续为我国社会主义市场经济体制的建立发挥着重要作用.毋庸讳言,大民事审判格局模糊了民二庭的审判特色,淡化了民二庭的职能,混淆了民事与商事审判的价值趋向,其社会影响与经济审判时代相
3、比日趋衰落.商事审判是与经济改革和发展关系最为密切的审判领域.它依法调节经济关系,维护良好的市场经济秩序.中共中央在党的十五大十六大报告中,提出了许多重要的理论命题,重要理论观点以及重大政策措施.随着我国对外开放,市场经济的构建,及WTO的加入商事案件会逐渐增多,对于商事审判工作提出了新的更高的要求,也为商事审判工作的发展提供了机遇和竞争的平台.笔者拟通过探讨商的语义考,商法的起源,源流考察,价值取向,分析商事审判工作的特点和面临的新形势,就如何实践创新,利用市场经济平台,将民商事审判定位于商事审判,构建商事审判机制,推进商事审判工作发展,提出几点思考.二,商的语义:独特语境中的考察关于商的含
4、义的正确理解无疑对正确认识商法的含义具有非常重要的意义.因此,在界定商法的概念之前,我们特地对商的含义加以考察.中文字义上的商.从词源上考察.其内涵经历了一个逐渐演变的过程.古代汉语中,商是一种计时单位,一刻称为一商,古语有谓商.刻也.1】.商又被用指估量,推测.商.从外知内也2】.后来商发展为与量合用,称为商量.进而引申为协商之义.商一词被引入经济生活,它与贸易活动联系在一起.从历史考证中可以看到,在人类社会早期.古老的商事活动主要是物的交换,以互通有无,满足简单生活需要以维护生存为其最基本的目的.当时,交易的标的仅仅是有形物,并且是简单的生活必需品,交易的标准只是一般的价值标准.并无营利的
5、目的.如通财鬻货日商lo后来,随着商品贸易的发展,交易规模的扩大,尤其是在货币出现之后.一个以从事交易活动为职业.并从中获取一定利益的阶层出现了.此即为商人阶层.这时,商逐步演变成一种以营利为目的活动.这样,商一词就丰富了原有内涵,不仅非营利的交换活动为商,而且以营利为目的的交易活动也为商;商不仅指一种交易行为,有时也特指从事这一行为的人,出现了商即商人的概念.外文中商字指的是商品交换或买卖行为,以及泛指货物,产品或任何种类财物的交易.如美国出版的极具权威性的布莱克法律辞典对商即作了极为详细的解释,其第一项解释即为:商是指货物,生产品或任何种类财物的交换.可见,中外对商的理解是一致的.经济学上
6、所理解的商是指以营利为目的的各种商品交换行为,即以营利为目的,直接媒介财货交易的行为.法学上的商也称为商事,其概念是在对商事习惯和不同时期商事实践的法律概括基础上逐步形成的.随着现代社会经济的高速发展,商事的范围和种类正愈衍愈广,愈衍愈繁,形成所谓无业不商之局面,使商业范围得到空前的拓展【5.基于此,在法律用语中,以营利为目的,从事媒介交易的行为,皆可成为法律意义上的商.根据商事经营的范围,商分为四种.第一种为高事审判的理性思雏一枣庄市中级人民法院高峰/杭春圆一14铟固有商或绝对商,指的是直接媒介财货交易的行为,亦称第一种商.第二种为辅助商,指的是间接媒介财货交易的行为,或者说使固有商得以实现
7、其目的的某种辅助行为,如货物运输,仓储保管,居问,行纪,商事代理,包装,装御等.也称第二种商.虽非直接或间接以媒介财货交易为目的的行为,但其行为或为便利资金的融通,如银行,信托业务等或从事与商品交易媒介行为密切相关的活动,如承揽运送,制造加工,出版,印刷,摄影等,也被归入商的范畴6,即第三种商.与直接或间接媒介财货并无任何关联,只是直接或间,接为商事活动提供服务的广告传播,财产保险,旅馆,饭店,摄影,浴室及各种娱乐业,法律上也认为属于商的范畴,即第四种商.作为一个法律术语,商一词也是不断发展变化的概念,其内涵与外延都随着历史的发展而不断丰富.三,商法的起源(探源,缘起):从发展的视角所作考察(
8、一)商法的源流考察商事活动由商法来调整.商法起源于中世纪的商人法,它是指11至16世纪在欧洲,特别是在地中海,亚得里亚海,北海和波罗的海沿岸,由于商业的复兴,在一些城邦中普遍发展起来的商人法.商法并不是严格的法律概念,人们对它有不同的理解.有的从法律形式上下定义,认为作为一个法律部门的商法,是以商法典为中心的有关法律部门的总称;也有人从实质意义上界定,认为商法是企业关系上特有的法律的总称.在法国,一般从商行为本位出发,认为商法是关于商行为的特别法;在德国,则从商人本位出发,认为商法是适用于商人的特别私法.依我国中国大百科全书?法学卷的解释,商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法.即是调
9、整市场经济关系中商人,商业组织和商业活动法律规范的总称.拉丁语中有一句格言:哪里有贸易,哪里就有法律.如果把简单商品的买卖活动看成是贸易的初级形态,古罗马人的这一经验之词则一点也不过实.无论商品经济在该社会的发达程度怎样,无论统治者对待贸易活动的观念怎样,只要有经济活动就有贸易,只在有贸易就有统治者为调整贸易活动所采用的法律.贸易的繁荣,同时导致了一系列调整贸易活动的法律规范的产生,这些法律规范对后来商法的起源有着重要影响.从商法的发展进程及其在当今世界的地位可以看到,与商品经济结伴而生的固然是民法,而与现代工业社会市场经济同步前进的却是商品;如果说民法是西方古代文明的产儿,那么商法则是西方现
10、代文明的硕果.着眼于这一视角.对商法的源流予以考察可以给我们更多启示.(二)商法产生的历史基础1.社会层面.商法的自主发展有着历史的必然,这是一个自然的历史过程.我国学者一般认为,中世纪是欧洲商法的起源之时.考察当时的经济发展状况及导源于此的商法萌芽,能给我们诸多有关商法本质和意义的启迪.所谓中世纪商法更具体说是当时地中海沿岸诸城市的商事习惯法.11世纪到12世纪,农业生产迅速扩展.农村有了大量用于交换的剩余产品并出现了大量的剩余人口,许多农民脱离庄园涌入城市或正在形成中的商阜,成为工匠或商人,商业开始复兴,于是出现了一个新的商人阶层,他们在城市及乡村从事商业交易【8.为了满足新的商人阶层的需
11、要,才形成一种新的法律体系商法.为同一目的和保护自身权益的需要,商人们组成行会,制定规章,行规,整理商法惯例,推选行会首脑或商人代表组成商事法庭,对商人们之间的纠纷进行裁决.商人行会的规章与商事法庭的裁决成为商法最重要的渊源,商法独立于当时的封建法,庄园法,教会法,是商人自身创造并专门调整商人阶层的法律.这一时期的商法所调整的主体范围限于具有商人身份的自然人,或称商人,因此这一时期的商法又称为商人法.2.制度层面.受罗马法形式理性影响而形成的法典化的传统立法,这是一个理性的选择.在进入近代社会以后,商法步入了第二个发展阶段,以法,德等为代表的近代欧洲大陆资本主义国家通过国家立法的形式制定商法典
12、,实行民商分立的二元立法体制确立商法体系.如果说欧洲中世纪商事法律的萌芽和发展是当时商品经济发展的必然结果,那么十九世纪欧洲广泛出现的商事法典化现象则是近代西方自由商品经济事变发展的又一历史产物.事实上,就私法而言,十九世纪前后欧洲的法典编纂运动是以民法典和商法典的同时进行,并驾齐驱为特征的.以法国为例,拿破仑在1800年8月任命四名法律家组成民法典起草委员会,紧接着在次年即任命七名法律家和实业家组成商法典起草委员会,1804年法国民法典施行,1808年法国商法典施行.继法国开创民商分立体制后,德国的德意志帝国商法典于1897年5月颁布,1900年1月1日与德国民法典同时施行9.当欧洲大陆各国
13、普遍开展商法法典化运动的时候,英美诸国的立法情况又是怎样的呢只是英美国家的成文法运动不象欧洲大陆那样以法典化为特征,而是表现为大量的单行立法和判例法.如英国,相继制定了1882年的票据法,1889年的经纪法,1890年的合伙法,1893年的货物买卖法,1894年商船法和破产法,1906年的海上保险法,1907年的有限合伙法,1924年的海上货物运输法,1948年的公司法等.美国为统一各州商事立法,先后制定了1896年的统一流通证券法,1906年的统一买卖法,1909年的统一载货证券法和统一股份让与法,1912年问世的美国统一商法典,1922年的统一信托收据法,1928年的统一商事公司法及195
14、2年的统一商法典等圳.综上,无论是大陆法系国家还是英美法国家,十九世纪都是其商品经济发展的一个崭新阶段.一方面,经过数百年的积累,资本主义经济得到了充分的发展,在十九世纪前叶进入自由竞争阶段;另一方面,十九世纪后叶又是资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段的过渡时期.正是这一特殊历史背景,促成了西方国家商事立法的成文法和商法之于民法的独立.换言之,商品经济的高度发展和商事关系的日益丰富是商法得以形成的社会前提.是法制文明史的必经阶段和必由之路.四,商法的价值取向:从经济学(市场)的视角予以考察(一)商法特有价值.因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围,而价值取向的不同则会决定
15、不同法律立法的最终追求目的.在民法的诸项价值目标中,最基本的价值取向是公平,即公平优先,兼顾效益与其他,离开了公平就没有民法和民事法律制度.而在商事立法中最高的价值取向则是效益,在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益优先,兼顾公平与其他.因此,商法主要反映和体现商主体对商事交易顺利,可靠,安全的要求以及与此相关的各种特殊权利的制度安排.具体价值从以下基本功能上予以体现.1.交易效率价值商人从事商事交易要追求的最终目的是经济效益,即营利.经济效益的好坏,营利的多少取决于交易的简便和迅捷,取决于交易成本的降低和利润率的提高.具体包括以下内容.(1)保护营利.商人追求营利的最大化,是
16、天经地义的事.商法从它诞生那天起就烙上了谋利,求赢,趋财的印痕,天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往,就是对商人趋利行为的真实写照.(2)交易简便.商法为交易简便,除了强调意思自治外,还设置三种基本手段提供选择.交易方式定型,交易客体定型及契约定型.(3)交易迅捷.现代市场交易信息传递快,交易的节奏也加快,圆一l5一圈市场机会瞬息万变,如果交易者不能迅速决策,必然坐失良机,影响营利.2.交易安全价值商事交易过程中,由于存在信息获取,自然灾害,人为破坏,交易者的道德,政府政策变化等众多不确定因素或风险因素,时常会导致商人的利益受损.(1)公示主义.所谓公示主义是指商人在依照商法规定从事商事交易
17、时,应当公开交易中公众所应知的重要事项,以增强市场的透明度.(2)要式主义(或称强制主义).要式主义是指国家通过公法手段对于商事关系施以强制性影响和控制.(3)严格责任.严格责任是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任.3.维护市场正常运行,交易公平价值商品经济发展到今天,要求实现高度组织化,市场化和法制化.建立市场经济体制,运用市场机制来促进经济繁荣已经成为我们的选择.但市场经济的运转,离开法律手段也是不可想象的.(1)市场准人.参与市场活动需要有准人证.凡进人市场的主体必须按照法定的条件,选择法定的形式,履行法定的手续.(2)风险分散.现代市场客观存在着经营风险,为了使投资创办公司
18、的人的风险降低到最低限度,法律确立了有限责任制度.(二)商法社会价值.商法是在近现代商品经济,市场经济充分发展前提下产生和发展的,除最高价值取向外,还具有社会价值,它对促进社会发展与进步具有极大推动作用.着名法学家梅因在古代法一书中指出,人类社会的运动是从身份到契约的转变,也可以理解是从民法向商法的运动.商法的社会价值表现为三个方面:(1)促进社会经济发展.在近代历史上,资本主义的兴起,首先靠的是商业资本的原始积累.世界上凡经济发达国家,无一不是商品经济发达的国家.我国要想富国兴民,也必须要大力发展商品经济,走市场经济之路.(2)促进社会文明进步.取得财物历来有巧取与豪夺两种方式,即暴力和商品
19、交换.商业精神与暴力势不两立的,它信奉和崇尚的是公平,等价,有偿,以诚信为本.孟德斯鸠说:贸易的法律使风俗纯良,贸易的自然结果是和平.哪里有商业,哪里就有文明.我们要建设社会主义精神文明,构建社会主义和谐社会,必须依靠和发挥商法的作用.(3)促进人的全面发展.社会的发展归根到底是人的发展,只有在高度发达的商品经济社会中人自身才能得到全面充分的发展.人的理性,智慧,刚毅和冒险,实践精神都来自商品经济的熏陶,来自市场经济的锤炼,为什么我们形象的说经商是下海,就不难理解其中含义了.五,民商事审判应定位商事审判自从我国法院实行大民事审判格局后,审判实务实现了民事诉讼制度高度,空前的统一,但我们不能否认
20、,也没有理由否认同级人民法院各个民庭之间在所审理案件的特点和适用实体法方面客观存在的差异,更不能否认民事审判与商事审判有质的区别.如何在大民事审判格局框架下体现各民庭工作特点,工作性质,案件正确分类,是民,商事审判发展的关键.只有明确了工作特点,工作性质,才能给民二庭工作以正确定位,才能牢牢把握发展方向.对于民二庭的工作性质,自2000年至今仍然定位于民事审判或民商事审判,笔者不敢完全苟同.民事审判或民商审判的称谓的结论存在三方面的问题:一是忽视了民事审判与商事审判各词条例以存在的国家,文化,历史和法律背景,也就忽视了各词条例以存在独特语境,而将其置于事先设定的同一语境下进行分析和比较,从而使
21、这种分析,比较得出的结论失去现实意义;二是将民事审判或日商事审判这一法律概念置于静止和封闭的体系之中,忽视了其自我演进性和与时俱进的发展性;三是大民事审判格局是从国外的法律移植而来,其存立只能置于特定的语境中,将其产生于不同语境中的上述语词概念置于我国民商不分之语境中考察,当然得出桔生淮南而为桔,生于淮北而为枳的结论.实质上,大民事审判格局(语词)的意义不在于抽象的意义,而在于可以观察到的语境.这种语境一方面随着时间的推移而变化,另一方面又有一脉相承的延续性.将不同语境下存在的语词人为地放在同一语境下使用,是没有意义的.因此,对于可以被译为中文大民事审判格局及含义相近语词(民事审判或El民商事
22、审判)的语义进行考察使用时,一定要考察语词赖以存在的独特语境.笔者认为,随着我国对外开放和WTO的加人及市场经济的建构,立法机关制定的各种商事法律,法规层出不穷,根据民二庭审理的案件性质和适用法律上的特点,我们应当旗帜鲜明地树起商事审判的大旗,将民二庭的工作理性定位于商事审判.理由如下:第一,民二庭是以审理商事纠纷为主的审判庭.根据最高人民法院的管辖分工规定,民二庭审理的案件类型与民一庭和民三庭,民四庭显着的区别是,民二庭以审理借款,公司,保险,证券,期货,票据,破产,担保纠纷和企业之间的合同纠纷为主,这些纠纷所涉及的法律关系都是传统商法调整的范畴,可以统称为商事纠纷【.商事纠纷是平等主体的商
23、品生产者,经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷.商人固有效益的追求和商行为固有的个性决定了商事纠纷与一般民事纠纷的区别滴事纠纷独有特点):首先,主体不同.商事纠纷是发生在商人之间的纠纷.具备民事主体资格是成为商事主体的前提,但并非所有的民事主体都能成为商事主体.只有具备法定条件的被法律允许从事商事活动并办理了相关核准登记手续的民事主体,才能成为商主体.在我国包括商个人,商法人和商事合伙三种,商主体主要是商人.其次,类型不同.主要是商事主体在从事商行为过程中发生的纠纷以及商事主体因设立,变更,终止而发生的纠纷.商行为具有效益性和营业性等特点.即商行为是以营利为目的而实施的行为,
24、且行为人以营利性经营活动为业.再次,适用的法律不同.法不同则审判必有所别,商法不同于民法,商法是一个独立的法律部门,商事审判也不同于民事审判,商事审判是人民法院审判工作中重要一部分.在处理商事纠纷时,因商法为特别法,所以商法的适用先于民法,在商法没有规定的情况下,适用民法的有关规定.近年来,金融案件,保险,证券,票据,期货,企业改制,破产和公司诉讼等案件,在民商事案件中所占比重大幅增长,这些案件政策性强,案件性质复杂,法律适用难,审理难度较大.将民二庭的工作定位于商事审判,有利于我们通过认真分析商事纠纷的特点,探索和研究商事审判的规律,更好服务市场经济秩序.第二,商法规范越来越多地在审判实践中
25、得到适用.我国的立法体制虽然是民商合一的国家,但这只是指没有在民法典之外单独的制定商法典,并不是我国不存在商法,公认的属于商法范畴的法律,如公司法,破产法,担保法,证券法,票据法,保险法,海商法等我国举不胜举.近年来随着市场经济体制的逐步建立和完善,主张商法独立性及商事审判独立于民事审判的学者不停地在呐喊,商法作为民法的特别法,已经形成共识,以至于民法与商法被合称为民商法1.从事实上说,普通民事行为与商事行为的区别,一般民事关系与商事关系的差异也是客观存在的,因此决定了商法的一些特有的原则和制度与普通民法并不完全相容.正如我国台湾学者张国键先生所指出的:商事法与民事法虽同为规定关于国民?徊经济
26、生活之规律,有共同之原理,论其性质,两者颇不相同,盖商事法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益.商法具有自己的特点,价值取向.商法以规定商事主体和商事行为为己任,与民法侧重于保护社会公众的一般利益不同,商法侧重于保护商事主体的营利,交易快速和安全是商事主体达到营利目的的必要条件,因而商事立法以保障交易的快捷和安全为基本宗旨,以获取利益为最高价值目标.所以现代商法的调整对象为商事活动及该活动项下的商事法律关系,所产生的纠纷应定位于商事纠纷,与之相对应的审判应界定为商事审判.虽然民二庭审理案件在实体法适用上并不限于商法,但商法主要是在民二庭办案中适用且
27、审判中的适用频率越来越高,也是不争的事实.将民二庭的工作定位于商事审判,有利于我们通过认真研究商法的特点和基本原则,正确适用法律,有利于我们准确界定商事审判的职能和管辖范围,逐渐理顺商事审判与其他民事审判工作的分工和范围;有利于我们确定正确的审判工作思路,准确把握商事审判规律,充分发挥商事审判的职能作用.第三,商法意识与民法意识理性上存在明显的差异.正确确定商事纠纷案件审理的意识定位,是商事纠纷案件审理的一个基本着力点.因为商事主体之间所订立的合同以及其他商行为的发生,其价值取向和制度设计确有与传统民事合同以及其他民事制度不同的地方,如果简单地以传统民法的思维考虑商事纠纷案件中的一些问题,那么
28、就可能违背商事立法的精神,或者无法找到适当的解决方案.我国现实生活中,由于民法观念根深蒂固,人们往往忽视商法固有的特点,商人固有的追求和商行为固有的个性,十分欠缺商法意识.因此应注意抓好对商事审判理念的培训和引导,宣传工作,根据商事审判工作的自身特点和规律,确立符合现代法治精神和市场经济体制要求的先进司法理念,以突出商法意识为核心,不断强化大局观念,公正与效率观念,平等保护观念,法制统一观念,服务观念,打造公正司法平台,彰显公正与效率主题.在2006年山东省十届人大会上,省高院尹忠显院长首次以商事案件审判的称谓用之于法院工作报告【1.在这种语境下,民商事案件审判的称谓随着市场经济的发展及诚信有
29、序的交易秩序的建构,持续了五年,在摇摇晃晃之中,寿终正寝,被淹没于浩瀚的历史陈迹之中.商事审判性质的定位在省内外产生了一定影响,商事审判尽管只是名称的变更或简单去掉一个定语民字,内涵,本质却发生了质的飞跃,人的认识从感性上升到理性,用发展和前瞻性的眼光来审视商事审判这一法律现象,从不同的视角将民事案件与商事案件进行了界定,树立了商事审判价值观念,深入系统地解读了当代中国民事与商事的真谛,从而使我们对商,商法,商事审判及民事审判的认识,建立在坚定的理论基础和实证这上.以下案例或许能说明一点问题.某中级人民法院曾审理过这样一个案件:一孩童的父母到一人寿保险公司为该孩童投平安险.保险公司提供的格式条
30、款中规定,被保险人身体体检合格是合同的生效要件之一.投保人对条款没有异议,自认为孩童身体健康,在没有体检的情况下,在合同上签了字,并依照合同向保险公司交了保险费.在带孩童去医院体检的路上发生了交通事故,该孩童被车撞死.投保人向保险公司索赔.法院在审理该案件时,有观点认为保险公司应当赔偿.主要理由是投保人已经在合同上签字并交付了保险费,被保险人的死亡和合同中要求的体检身体无关,世界上不可能存在身体强壮得都不会被汽车撞死的人.从实质正义出发,保险公司应赔.另一种意见认为,保险公司不应当赔偿,主要理由是合同未生效,在本案中应慎用公平,正义这种民法中的基本原则.因为保险公司是商人,追求营利目标,保险合
31、同中的许多内容包括要求被保险人体检都是在不违反法律规定的情况下,将自己的风险降低到最小的一种安排.除非法庭认定合同中要求被保险人进行体检的规定属于不公正条款,否则,该合同尚未生效,保险公司无需赔偿.以上事例显明,第一种意见倾向于民法观念,而后一种意见倾向于商法观念.上述现象说明,没有商法典不可怕,但是如果没有商法意识就很危险,现实呼唤商法意识.现实呼唤商法调整范围不应由民法调整,因属商法调整范围产生的纠纷,应定性于商事审判,而不应定性于民事审判.将民二庭的工作定位于商事审判,有利于我们克服把商事纠纷简单等同于民事纠纷的习惯做法,树立正确的商事审判理念,在具体案件的审理中强化商法意识,更好地体现
32、商事立法的精神,保障市场交易的快捷安全,充分发挥市场在资源配置中的基础性作用.第五,商事纠纷案件最贴近经济生活,与生产力的发展联系最为密切,审理商事纠纷是人民法院各项审判工作中最直接服务于经济建设的审判活动之一.将民二庭的工作定位于商事审判,有利于克服民商事审判的模糊称谓给民二庭系统带来的负面影响,激发商事审判人员的自豪感和使命感,荣誉感,振奋精神,鼓舞士气,发挥商事审判庭应有的职能作用.六,结语民商事审判改为商事审判绝不仅是概念或名称的改变,商事审判是一种新的司法理念,也是一种新的工作思路,还是一种新的办案方法.它不仅符合商事审判的本质属性,也符合当前法院工作的实际,更为重要的是,它适应了我
33、国社会主义市场经济对商品经济的时代需求,顺应了时代呼唤商法复兴的要求.时代呼唤独立的商法和独立的商事审判.由于历史,传统,计划因素的影响,制约,我国商法以及民商审判视野下的商事审判无论在观念层面还是制度层面,立法层面均处于萧条,低谷之基点,制度供给与现实需求之间一直处在紧张矛盾中,现实呼唤商法制度的勃兴,现实呐喊应将民商事审判定位于商事审判.商法制度的构建及商事审判的重新定位,对于培育市场主体商人气质,商法意识具有重大启迪意义;对于维护商事主体合法权益,繁荣市场经济必将起着催化剂的作用.注:1集韵.阳韵.2说文.内部.3汉书.食货志(下)4HenryCampbellBlack,M.A.Blac
34、kSLawDictionary,WestPublishingCo,1979,FifthEdition,P.2445赵万一主编:商法学,17页,北京,法律出版社,2001.6日田中耕太郎:商法总则概论,31页,转引自覃有土主编;商法学,2页,北京:中国政法大学出版社,1999.7德海曼(HeymennKommentar):商法典评纂,第二卷,53页,1989.8伯尔曼着,驾卫方等译法律与革命第407页,中国大百科全书出版社1993年版.9徐学鹿:商事立法刍议,栽于改革开放中的商法理论与实践,中国法制出版社1991年版.1O前引徐学鹿,第7页.11雷兴虎:略论我国商法的基本原则,栽于中外法学1999年第4期.12这里所说的商事纠纷,并不等于传统意义上的商事纠纷,其中包含了部分民事纠纷,一般的合同纠纷,但民二庭所审理的合同纠纷是界定为企业之间的合同纠纷,与传统的合同纠纷并不完全一样.13范健,王建文着:商法论,高等教育出版社,2003年版,第2页.14参见:山东法制报,第四版,2006年1月27日.圆一i7一圈
