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1、贺卫方教授上财谈中国司法改革讲座要点（上）1、近两年的司法改革戛然而止、无疾而终 过去十多年间，中国的司法改革在诸多方面成绩斐然，但就在最近两年左右，戛然而止、无疾而终。上峰已经发话，任何进一步的改革都不能采取地方的尝试性发起的形式，而必须在中央政法委的统一领导下进行，尤其要防止别有用心的人借推动司法改革贩卖西方资本主义制度那套黑货。 政法委一位最高领导不久前在求是杂志撰写了一篇定调子性质的重磅文章，实际上也不点名地对我多年来倡导的一些观点进行了驳斥和批判，由于其级别实在太高，我也无法与他商榷，即便想商榷恐怕也无法公开发表，就此作罢。 在这位政法委最高领导定调之后，实际上最高法的一些同志们转入
2、“消极抗战”，这从最高法的许多领导的公开讲话中可以品出，采取多一事不如少一事的态度，做一天和尚装一天钟，搁浅进一步的改革尝试。 所以归根结底这是一个政治体制改革的问题，政治体制改革不进，其他任何领域搞得再风风火火，最终都将遭遇瓶颈，而实质上所有的变化就都可能成为幻影。 2、司法不独立，复辟毛主席 广东的番禺事件、四川的汉源事件以及早年的仁寿事件等等，都是缺乏法治有效监督和保障下的市场化过程中，农民合法权益遭到公权力大举侵犯而引发的农民群体性事件。 北京有些人认为上访是对国家的一种威胁，是有损国家颜面的一件可耻行为，而个别地方政府也持同样的态度围追堵截。 四级法院这样的覆盖各个区域和层面的法制体
3、系也不能把正义的阳光输送到每一个公民的家门口，很多事情必须捅到最高层、捅到北京才能得到解决，建国五十余年，这种情况没有彻底改观，是悲哀。 我们的总理是一个好总理，这可以从他的表情看出，他经常流眼泪，还亲自为一个农民工讨薪，但这也从侧面映射出中国司法力量之孱弱，是耻辱。 司法不独立，人们就不会有一个长远的预期，握有正义的一方也仍然会心有所惧，他不知道最终的结果，因为最终的结果并不基于正义，而是存在某些“不可抗力”。 和基层的法院的法官、律师们交谈中，时常会发现他们竖起大拇指无奈地往上一举，“我也没办法，这是上边的意思”。上海最近也遭遇到一起比较复杂的大案。这个案子当然是表面上看来都是公开审判的，
4、但实际上刻意安排在一个空间很狭小的法庭，在此基础上再人为地撤掉几排椅子，就可以对外称不能容纳更多的记者了。社保基金案的审理需要在社会的公开监督下进行，而不能仅仅依据“上边的意思”搞小动作。 由于司法的不独立，中国基层许多老百姓已经开始产生了浓厚的“回到过去”的向往，在毛主席的家乡湖南，老百姓们交口称赞毛主席那时候多么多么好，毛主席那时候贪官贪了一万就枪毙了，毛主席那时候夜不闭户，毛主席那时候大锅饭人人平均没有差距，毛主席自己也艰苦朴素啊，“三年自然灾害”期间毛主席就不吃肉了。当然，后来我在查到了一点资料，有人写了一篇怀念毛主席的文章，把他在三年自然灾害期间的菜谱贴出来了，我发现他老人家虽然不吃
5、肉了，但是改吃海鲜了。 政治体制改革的停滞、司法的不独立，使得法律的尊严黯然无光，人们就只好求诸强人政治、政治强人。 3、小侃北大清华 政治强人、强人政治的思路不改，对短暂性的人事更替而不是长远的制度建构的关注就会成为全社会的焦点，成为一幅有趣的政治循环图。 马上九月份要开一个重要会议，各地媒体也禁不住喧嚣起来，最近南方周末用了好大一个版面渲染北大毕业的政治人物。 中国政治领导人的构成比较有趣，五年前ZG十六大刚刚结束之后看中央委员的组成，大部分是理工科出身的，确切地说，理科也不是很多，大部分就是工科出身的，所以我看应该叫做第十六届中国工程师大会。而九常委中，清华出身的有四个，所以某种程度上常
6、委会又类似一个清华校友会。 这很是勾起了北大一些老师和学生的北大情结。编了好多有趣的笑话，清华的bbs讨论“清华距离世界一流大学有多远”，有人就说“清华西门出去往南300米就是”。有些人甚至于做了详细的统计，说从年龄上和数量上，现在北大毕业生已经占有完全的优势了，再过五年，很多老清华们就退出政治舞台了，届时就是北大翻身之日。我们法学院好多老师已经开始为我们的某位李姓校友祝福了，祝福他一路走好。 4、民主社会主义之论争 我们北大还有一位不为大多数人所知的老校友，他是胡风先生的朋友和助手，在反右和文革中遭到了迫害，这位老先生叫谢韬。他在今年年初在炎黄春秋上发表了一篇民主社会主义模式与中国前途，提出
7、只有民主社会主义才能救中国。 一些老先生和一些年轻的朋友愤怒了，有人称谢韬为“搞和平演变运动的集大成者”，有人称他为“全盘否定四项基本原则的反动派”，有人称他为“死不悔改的老右派”。据我所知，全国性的比较大的学术批判会就开了三次，其中有一次也是在贵校召开。而小打小闹的胡扯也有，比如有一则新闻就是“毛泽东旗帜武汉网友与工农之声网友在东湖之滨联合举行座谈会批判谢韬反动言论”。 我看了主要的批判会的材料，看了每个人的发言，基本上都是一个调子，“千万不要忘记阶级斗争”、“阶级敌人人还在，心不死”之类云云，不禁让我又想起了四十年前的“美好”时光。 5、从文学中发现法律，在法律中寻找文学 中国司法体制改革
8、可以从多方面来观察和分析，比如，我们就可以从修辞、审美的角度来解读。把法律与修辞结合起来不是我的首创。古希腊苏格拉底的申辩就是一典型。 苏格拉底成为民主制度第一个殉道者。他是一个专家治国的支持者，理发要找最好的理发师，买衣服要找最好的裁缝，类似地，一个国家应该由专业人士来治理。苏格拉底认为民主应该为雅典的衰落负责。 在审判苏格拉底的500多个人的法庭上，他面临着教唆青年和渎神这两项指控。苏格拉底处于这样一种尴尬的境地：他如果通过自己的法庭表现和语言表达成功地说服了这500个人，最终得以免罪，则说明他所致力于批判的民主制度是宽容的、成功的，竟然能够容忍他这样的民主制度的批评者；但如果他用语言激怒
9、这些人做出错误的判决来证明民主的耻辱，则自己要付出死亡的代价。他选择了后者。苏格拉底的论辩术就是法律与修辞的一种美妙结合。 在中世纪漫长的欧洲历史上，有法律的专业写作和法律文书的固定格式。在17世纪的德国，当事人在辩护之前先要读一段冗长的赞美法官的词句。而在晚近的美国，兴起了一场法律文学运动。 这个法律文学运动的要义有二：一是从文学中发现法律。比如狄更斯的小说中体现的英国司法程序，莎士比亚与法律，在我们中国则是红楼梦里显示的清代民事诉讼程序，包公案与宋代司法制度的关联等等。二是在法律中寻找文学。比如法律文本、司法判决、立法文件都有着一定的文学风格。 6、法官老的好，律师少的俏 在我翻译的一些法
10、律论著中，我比较喜欢用文学化的方式翻译一些谚语，比如“法官老的好，律师少的俏”。 我前年去美国联邦最高法院听审，感慨很大。9个联邦大法官，平均年龄72岁，须发皆白，稳如泰山坐在上面，给人一种神圣感和信任感。 必须承认，许多领域都不乏少年天才，在很早就显示出某一方面的特殊天赋。比如中国科大少年班，比如15岁考入大学的伟大的诗人海子。比如韩寒，那种调侃而又不乏睿智的文笔是不可复制的。再比如音乐神童莫扎特，据说贝多芬五十多岁的时候说自己刚刚到达莫扎特8岁时的境界。 但是法律这个职业有其特殊性，它必须排除这种少年天才，它要求一种对人情练达、人生历练、人世阅历的更深沉、更持久的经验。因为经验和阅历可以帮
11、助法官洞察各种案件所涉及的人情世故，法官需要有大量的时间总结前人、阅读社会、审视自我，一个须发皆白的大法官，显然比一个“嘴上没毛”的小年轻儿更具智慧和优势。法官的工作是对各种纠纷作出具有说服力的解释和解决，法官只具有法律专业知识显然是远远不够的。 在美国，法官必须从最优秀的律师中选任，担任地方法院的法官(不包括治安法官)，必须有不少于7年的出庭律师的经历；担任高等法院法官职业者，必须具有10年以上的出庭律师的经历。法官最初时的平均年龄为47岁，高级法院的法官年龄一般都在60岁以上。美国联邦最高法院的9个大法官，年龄最小的是55岁，最大的已经是80多岁了。 因而美国的律师在法庭上不敢小瞧这些看上
12、去坐在上面眯缝着眼睛似乎摇摇欲坠进入梦乡的老家伙们，他们可不是老糊涂，美国的年轻律师们在这些老家伙面前来不得半点马虎。因为他们深知，这些老家伙们在年轻的时候做律师时见过的世面要比他们多得多，是作律师作得成了精才坐到现在这个法官的位置上的。此外，不同于中国的是，你要贿赂这些老家伙们，几乎不可能，成本趋近于天价，他们不会像我国某些年轻的没有多少经济基础和名誉积累的法官那样，至少不会见到一点小钱就眼开心动。寻租的可能性大大减少。 当然，我们中国也有其特殊的国情，现在的这批五六十岁的法官们，正是没有接受过正规科班教育、来源极其多样的一批人，因而中国首先要完成法官的职业化过程，加速这个新陈代谢之后再考虑
13、“法官老的好，律师少的俏”。 7、律师的职业道德和信誉基础 从最优秀的律师中选取法官也有助于建立律师与法官的职业共同体。法官从律师中来，会更加理解律师的思维方式，会分享共同的职业伦理和价值判断。 我们现在的体制则是实质上让法官和检察官捆绑在一个战车上，公检法三方共同与犯罪分子作斗争，未审之前，早已有了一个先入为主的公论摆在台下，法庭的辩论也就成为一场儿戏。因而我们看到一些法官当庭殴打律师、检察官走出法院就当场逮捕律师这类的怪现状也就见怪不怪了。 1995年制定的法官法第30条和检察官法第32条中都有这样一个说法，有下列表现之一的应当给予奖励，其中有一款就是“勇于同犯罪行为做斗争”，这就是让法官
14、必须有一个超脱于其职业身份之外的先在的价值主张。 而刑法第306条还专门为辩护人、诉讼代理人安排了一条律师伪证罪。 著名的律师田文昌到北大去讲座，期间一个学生动情地站起来对他提问，说“田老师我一直很敬重你，但这次你居然为刘涌这样一个流氓辩护，你在我心目中的形象彻底倒掉了，你走吧你”，我很难理解一个接受了法学专业训练的学生竟然如此地不理解律师的职业道德。 律师要保障他与客户之间交流的信息永远不被国家取证，正如牧师要保障他与信徒之间的交流信息不被取证一样。律师职业的光荣和信誉奠基于此，动摇了这种基础，则律师的价值和尊严就不复存在。 对这种职业伦理的破坏，文革时期最为严重。鼓励老子揭发儿子，儿子揭发老子，夫妻之间划清界限，互打小报告，我最为不齿的是某些领导人的秘书在这位领导人倒台之后撰写文章炮打、批判自己的领导，无论这个领导是对是错，这个秘书的这种做派本身就严重损害了秘书作为一种职业的伦理道德和信誉基础。
