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1、英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示【摘 要】过失是医疗损害责任认定中最为重要的条件，如何确定过失是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题。我国在该问题上的研究及实践均存有欠缺之处，而英美国家在过失判定原则中，其注意义务标准的设定和认定具有一定的合理之处，对我国医疗过失理论研究和司法实践均有借鉴作用。【关键词】医疗过失；判定原则；启示【中图分类号】d913【文献标识码】a【文章编号】10079297(2007)01005207enlightenment from medical negligence determination rules in the co
2、nlllloll lawya0 miaoshanghai university oftraditian d chinese medicine，200032【abstract】medical negligence，from social perspective，will cause many problems in our country，which requireslegislatures and courts to perform logical analysis the common law has accumulated rich experience to deal with this
3、problemin which the tort law is the dominant legal theorythe legal concept“negligence”governs the professional liability of medical practitioners how to determine the “negligence is still a dificult and essential problem challenginglawyers and courts this essay will introduce the rules of determ ina
4、tion of medical negligence in the common la w andhopes give us fresh ideas to deal with the same problem in our legal circumstance【key words】determination，medical negligence，enlightenment医疗过程中患者受到损害，医方要承担责任，无论依照民法的侵权责任，还是依照医疗事故处理条例，均以医方具有过失为要件。因此，在医疗损害责任的确定与承担上确定某医疗行为是否具有“过失”至关重要。那么如何判断某医疗行为是否具有“过失”
5、呢?英美国家在处理这个问题上积累了丰富的经验，对我们或许会有借鉴的意义。本文试图在这里做一些介绍。医疗不当造成患者损害在英美法上被纳人侵权法(torts)的范畴，属于侵权法中的一大类“过失”(negligence)。医疗过失被称之为medicalnegligence。英美侵权法上的过失是指对法定的注意义务的违反(a breach of duty to take care)。美国侵权法重述(restatement of torts)第282条对过失(negligence)的定义为：过失是指低于法定行为标准的行为，该行为标准是法律为保护他人免受不合作者简介姚苗(1965一)，男，汉族，浙江，硕士，
6、助理研究员，民商法。email：ympkuhotmailtom。 在医疗损害的侵权责任的归责的原则问题上，我国学界有过争论。有学者主张过错责任(如梁华仁：医疗事故的认定与法律处理，法律出版社，1998年版，第192页；王汉亮、佟强：医疗事故处理办法讲话，法律出版社，1989年出版，第3846页。)，也有主张对医疗损害责任采用无过错责任(如周立胜，朱玉明：论我国医疗损害民事责任的归责原则，载河北法学)2ooo年第1期。)，也有主张采用过错推定责任(如周梅：再论医疗民事责任的构成要件及举证责任，载齐齐哈尔大学学报)1999年第1期，第1315页；刘劲松著：医疗事故的民事责任，北京医科大学出版社，2
7、000年版，第106页。)。随着最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的出台，医疗损害的侵权责任被确定为过错推定。本文认为过错推定只是过错责任的一种特殊形式，因为在责任构成上，过错推定也将过错作为一个要件，只不过这个要件事先被推定，在举证责任上采用了责任倒置的法律设置 医疗事故处理条例第2条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”第49条：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(三)医疗事故损害后果
8、与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”可见，过失是构成医疗事故的要件，而根据条例的规定，医疗事故是医方承担赔偿责任的前提。( charlesworth percy on negligenceat p23法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)理伤害的危险而设定的。在这里。过失是一种行为。并不是指心不在焉、粗心大意等心理状态。正如一位美国法学家所言：“如果一个人造成了他人不合理的伤害危险，他就被认为具有过失，尽管他实际上是非常关注他人的安全的。”因此。过失是行为人对一定的行为标准的违反，如行为人应为而不为，或者不应为而为之，或者行为人履行义务不合乎标准。于是
9、就构成对义务的违反，即过失。据此。评判某行为是否过失，关键在于确定行为标准。在英美侵权行为法上，这个行为标准是一个虚拟的行为模式。以这个虚拟的行为模式比较对照具体行为人的行为。来设置具体行为人应当作为或不作为的义务。以及履行义务的标准。行为人应为而不为。或者不应为而为之，或者，行为人履行义务不合乎标准，就是对义务的违反，从而构成过失。对这一虚拟的行为模式。英美法通常称为“一般理智之人(the reasonable person)”行为标准。在医疗过失认定的标准上。“一般理智之人”被“一般理智医师(thereasonable physician)”所代替。即采用的是“一般理智医师”的行为模式(标
10、准)。医师的行为如果违反了该行为模式(标准)，或者，达不到该行为模式所要求的行为标准。即被认为具有过失。医师对患者的义务，在英美侵权法上，被称为合理注意义务(theduty of reasonable care or due care)。只有首先确定医师的注意义务的标准，才能将具体的医疗行为与之比较，得出是否存在过失的结论。因此。确定医师的注意义务的标准是判断医疗行为是否具有过失的前提和关键所在。那么，如何确定医师的注意义务的标准?这是判断是否过失中最关键的问题。一、英国法确定医师注意义务标准的原则 53 在英国法，医师注意义务标准的规则是通过许多判例来确立的。其中最著名的判例为1957年的b
11、olam vfrien hospital management committee 。mcnair法官在该案中引导陪审团时的一段话被认为对医生注意义务标准的经典表述。检验医生的行为是否具有过失的方法被称为“bolam test”。在英美法。一个规则往往要通过一系列的判例而形成。而且。规则并不是一成不变，它会在以后的判例中不断地发展变化。医生注意义务标准思想。除了在bolam案中得到表述外。在bolam案以前的其他的许多案件中也已经有所表述。在bolam案以后的许多案件中，这种思想不仅得到广泛的接受，被广泛遵循，并且。随着社会、时代的变迁。这种思想在随后的判例中也与时俱进。不断得到充实与发展。b
12、olam test的精神可以归纳为以下几点内容：1医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般的技术、知识和一般的注意水准。并不是该领域中最有经验、最有技术、或最有资格的医生所具有的技术水准，也不是该领域中最没有经验的医生所具有的技术水准。mcnair法官在庭审中这样引导陪审团：“(确定注意义务的标准的)方法是相关技术领域中普通技术人员(the ordinary skilled man)从业时具有的(注意)水平。一个人不必具备某技术领域中最高(水平)的专业技能。只要他履行了一个有资格的普通从业人员的一般技术(the ordinary skill of an ordinar
13、ycompetent man)，在法律上他就足够(合法)了。”在bolam案以前。上述mcnair法官的思想已经在其他的许多判例中得到表述。例如，在1862年的rich vhooper一案中，eriecj指出：不能因为其他一些具有很多的经验和很高的技能的医生在从业中使用了高超的技能和较高的注意，就让被告负(过失)责任。 美国侵权法重述(restatement oftorts)第282条的原文：“negligence is conduct which falls below the standard established bylaw for the protection of others a
14、gainst unreasonable risk of harm 爱德华j柯恩卡著：侵权法(edwar jkionkatorts)，法律出版社，1999年版，第48页。 这种合理注意义务是指医生对患者应尽的勤勉、注意和谨慎的义务。正如lord hewart cj法官在r-vbatemen案中所阐述的：如果一个人声称自己具有某种特别的技术或者知识，并以这种技术或者知识为他人(患者)提供服务，从患者的利益出发，他就负有义务对患者尽合理的注意进行治疗。如果他接受对某患者进行治疗，该患者也遵从他的指导或者治疗，那么，他在治疗时有义务对患者尽其勤勉、注意、智慧、技术和谨慎。不论他与患者是否存在合同关系，
15、也不论他的服务是否有报酬。参见(1925)94 ljkb791at p794转引自malcolm khan & michelle robson medical negligence，1997，p23 195712 all england law reports1 18-122 这句话的原文是：“the test is the standard of the ordinary skilled man exercised and professing to have that special skill aman need not possess the ighest expert ski
16、ll；it is well established that it is sufficient if he exercises the ordinary skill of an ordinarycompetent man exercising that articular art (1862)3f&f35转引白jackson&powell on professional negligence 1997，p610 54 又如，在1925年的rvbateman一案中，lordhewart cj认为：陪审团不必要求最高的或者很高的(注意、技术)水准，也不是很低的水准。法律所要求的是一
17、个公正、合理的注意和技能水准。再如，在1955年的hunter vhanley一案中。clyde法官认为：“对于医生在诊断和治疗领域中，判断构成过失的真正方法是，一名医生的失误是任何一名具有一般技术的医生在给予一般注意的情况下都不会出现的失误。”在bolam案以后，上述mcnair法官的思想在许多判例中得到继承。例如，在1981年的whitehouse vjordan一案中，上诉法院指出：检验一个外科医生是否存在过失的方法是根据该医生的行为是否达到一个普通的具有该外科技术的医生的行为标准。又如，在1988年的gold vharingey health authority一案中，法官认为：对医生
18、的注意义务标准如同其他任何需要专业技术、知识和经验的职业一样，其标准是对一个普通的职业者(the ordinary skilledmember)所要求的水准。2在医疗领域中，往往存在着多种医生同行所普遍接受的医疗实践或观点，某医生的行为符合其中一种医疗实践或医疗观点往往是没有过失的强有力的证据；相反，如果某医生的行为不符合其中任何一种医疗实践或医疗观点，那么，他就很可能被证明为具有过失。如果有一部分职业者认为被告(某医生)的行为是错误的，而另外有一部分职业者赞同该被告的行为，就不能证明被告具有过失。mcnair法官在庭审中这样引导陪审团：“⋯ ⋯ 请你们(指陪审团)记住
19、，实际中可能存在几种都合理的标准。如果一名医务工作者(的医疗行为)符合了其中任何一种标准，那么，他就不能被认为是有过失的。如果一名医师的所作所为符合这样的(医疗)实践，而这样的实践被一群在该医疗技术领域有责任心的医疗人员(a responsible bodyof medical men)认为是适当的，那么，该医师就不法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)具有过失，即使该领域中有另外一群医师持相反的意见。⋯ ⋯ ”mcnair法官的这种思想同样在bolam案前后的许多判例中得到体现。在hunter vhanley一案中。clyde法官认为：“在诊断和治疗领域，在很大的
20、范围内存在着观点的差异。一个人显然不能仅仅因为他的结论不同于其他的从业者：也不因为他所使用的技术或知识不如其他医生，就被认为存在过失。对于医生在诊断和治疗领域中，判断构成过失的真正方法是，一名医生的失误是任何一名具有一般技术的医生在给予一般注意的情况下都不会出现的失误。”在maynard vmidlands regional health authoritv一案中，scarman法官认为：仅仅凭借一群有资格的执业者的观点认为他们(指被告)的决定是错误的，如果同时存在一群同样有资格的执业者的观点认为他们(指被告)的决定在当时的情况下是合理的，这尚不足以证明被告有过失。如同其他职业一样，在医疗领域
21、，往往有不同的观点和实践(同时)存在。对于该领域中的问题，很少有一种答案(观点或实践)能够完全排除其他答案(观点或实践)。scarman法官在sidaway vbethlem royal hspital governors一案中指出：“bolam原理应表述这样的规则，如果一名医生的(医疗)行为被一种负责任的医学观点承认为在当时(的情况下)是正确的，即使其他的医生采取与该医生不同的(医疗)行为，那么，该医生的(医疗)行为就不具有过失。简言之，法律规定了注意义务：但是注意的标准是一个医学判断问题。”3医生的行为符合一种被同行广泛接受的医疗实践或医疗观点，只是没有过失的有力证据，但并不是结论性(决定
22、性)的，即不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致，就可以决定被告无过失。因为，法庭可以审查这种医疗实践或医疗观点，并且可以确定其本身就具有过失的。这时法官就会介入，并谴责这种医疗实践或医疗观点，符合这种医 1925194ljkb791，794转引自jacksonpowell on professional negligence 1997，p610 f1955sc200，204205转引自jackson powell on professional negligence 1997，p61 1、 198111 a1l er 267转引自david pittawayalastair hamm
23、erton professional negligence case 1998，p536【1988qb481转引自david pittawayalastair hammerton professional negligence case 1998，p536 f195712 a1l england law repoas118，121，122 f1955sc200，204205转引自jacksonpowell on professional negligence 1997，p61 1(2) 【198411 wlr 634袋引自david pittawayalastair hammerton pro
24、fessional negligence case 1998，p536 【198511 a1l er 643，hl转引自david pittawayalastair hammerton professional negligence case 1998，p537法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)疗实践或医疗观点的被告的行为就会被判定为具有过失。在hunter vhanley一案中clyde的表述与mcnair在bolam vfrien hospital management committee一案中的表述有所不同。前者的标准基础是“普通的技术人(the ordinary skilled
25、 doctor)”，后者的标准基础是“合理的有(技术)能力的人(the reasonablycompetent man)”。前者强调的重点是在实际中所采用的或者说已经存在的标准(在实际中一般医生所采取的观点或方法)。后者强调的重点是在当时的情况下“应当”采取什么样的诊疗行为，这是借助于假设的“合理的医生(the reasonable doctor)”来衡量。bolam test没有对两者做出明确的区分，这在以后的一些案件中导致了一些混乱。在大多数的案件中，这种区分并不显得有什么特别意义，在法庭审判的过程中往往被忽略。但是，在面对这样的一个问题时，这种区别就显得很有意义。即符合“通常职业做法(c
26、ommon professional practice)”的行为是否可以判定为过失?过去的一般做法是，医生注意义务标准的问题是一个医学判断问题。法官一般不介入对该标准合理性的审查。例如。上面提到的maynard vmid1ands regional health authority一案中，scarman法官的观点。又如。1958年的chapman vrix一案，romer lj声称：“我意识到没有这样的判例。即当一名医生的同行中的优秀成员对该医生的做法表示赞同时。该医生被判为具有过失。”这种观点被称为“strict bolam”。类似的判例还有gold v haringeyha 198712a
27、ll er888和blyth v bloomsbury ha199314 medica1lr151。但是。近几年的判例显示法官已经主动介入对医疗标准的合理性的审查。法官将基于假设的合理的医生(the hypothetical reasonable doctor)的标准，对一种被广泛遵循的做法(这种做法在一般情况下被作为医生行为的标准)进行合理性审查。如果这种被广泛遵循的做法是所假设的合理的医生(thehypothetical reasonable doctor)不会采取的做法，那 55 么，法官将谴责这种被广泛遵循的做法本身就是有过失的。例如，在1882年的fvr 一案中。kingcj法官认为
28、：从业者有可能采取一些不合理的做法。许多做法的产生、发展并不是因为它们服务于患者的利益。而是因为它们保护了从业者的利益或便利。法官有义务去仔细审查这些职业的(习惯)做法，以确使它们与法律所要求的合理标准(the standard reasonableness)相一致。近几年采取这种立场的判例已有很多。关于这个问题的最近最著名的判例为1997年的bolitho vcity and hackney healthauthority一案。该判例被认为对bolam test具有重大影响的判例。法庭对本案作了如下具有重大意义的分析：“法院不能因为被告从医学专家那里取得支持他的证据而立即开脱被告的责任。法院
29、还必须考察这些专家观点赖以建立的基础的合理性。法官在形成他的结论时应当充分考虑：专家们在得出他们经得起推敲的结论时是否已经考虑了某种医疗行为相对的风险和裨益。必须指出，作为法官推论基础的专家观点应当是合理的和负责任的。在大多数案件中同一领域中的专家观点往往不一定都一致，一般各个观点都具有合理性；在少数案件中。如果某专家观点经不起逻辑上的分析(即经不起合理性的考量)，法官有权认为这种观点是不合理的(unreasonable)或者是不负责任的。”二、美国法上确定医师注意义务标准的原则由于英美法的特殊的渊源。美国法上的一般规则与英国法大同小异两者的内在精神和法律处理技术是完全一致的只是在表述上有所不
30、同。1可接受的做法(the accepted practice)还是习惯做法(the customary practice)。在美国法，确定医生的职业标准(professional standard)或者说医生的注意义务标准(standard of care)以“可接受的做法”(accepted practice)为准还是以“习惯做法”(the customary practice)为准?一直有着不同的观点。现在占支配地位的观点是：医生职业标准(pro michael ajones medical negligence 1991，p59 【1958the time，10 november转引自
31、ray hodgin professional liability：law and insurance，1999p686 【1958the time，10 november转引自jean mehale health care law：test，case，material 1997p687 principles of medical law edited by lan kennedy&andrew grubb 1998，p343 【19974 all er 771，转引自david pittaway&alastair hammerton professional negligen
32、ce case 1998，p540，541 【19974 all er 771，转引自david pittaway&alastair hammerton professional negligence case 1998，p540，541 56 fessional standard)或者说医生的注意义务标准以“可接受的做法”(accepted practice)为准。这种“可接受的做法”(accepted practice)是该职业中合理的、有资格的执业者(a reasonably competent member)所期望的做法。它并不是该职业历史上已经存在的独一无二的做法，也不是该职
33、业中的从业者的习惯做法或者他们习惯遵循的做法。正如blair veblen一案中的法官所指出的：一名内科医师有义务履行这种程度的注意和技术 这种的程度的注意和技术是该医生同一个阶层(class)中的合理的、有资格的从业者(a reasonably competent practice)在相同的情况下所期望的在历史上，医生职业标准(professional standard)曾被表述为该职业的从业者的“习惯做法”(the customary practice)或通常做法(usual practice)，强调从业者的典型行为(typical conduct)。这种观点在近几年遭到了强烈的批评。现代
34、法学观点之所以拒绝以习惯做法(the customary practice)为标准，取而代之以“可接受的做法”(accepted practice)为标准，基于以下的考虑：第一， 担心地方的习惯标准可以缩小和规避法律对医疗行为的审查监管；第二，如果以习惯的做法为标准，将会使医生过于保守，丧失采取更好的医疗手段的动机。2职业标准(professional standard)对确定被告过错的作用。职业标准(professional standard)或者习惯做法(the customary practice)就是被告的合理注意的标准(standard of care)，或者仅仅是构成这种合理注意标
35、准的证据?这是一个极具争议和非常棘手的问题它涉及医学职业者在决定职业过失时的基础作用。在美国对这个问题一直存在着不同的意见。在一般的过失案件中被告的行为符合习惯的做法(customary practice)只是证明其不具有过失的初步证据，而不能直接决定其不具有过失。有一个学者认为，在医疗过失的案件中美国的大多数法院认为这种职业标准(professional standard)具有决定性，即如果被告的行为符合这个标准，被告就不具有法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)过失。只有少数的法院否认这种标准具有决定性，认为被告的行为符合这种标准，仅仅是证明被告不具有过失的初步证据。这些否认职业标准具
36、有决定性的学者认为： 如果让职业标准(professionalstandard)具有决定性，使它等同于合理的注意义务标准，那么，那些危险的、没有效果的、为金钱而不惜做坏事的医疗习惯行为将可能逃避法律的审查。3尊重少数派学者观点的规则(“respectableminority”rule)。医学领域问题往往是错综复杂和不可以量来估计，因此，在一个特定的临床情况下，对什么是合适的诊疗方案或方法往往很少有一个完全一致的观点，或者一个独一无二的观点。法官们已经认识到，他们在决定各个互相冲突的观点孰优孰劣时，他们无能为力；并且认识到，对一个遵循被少数值得尊敬的从业者所赞同的医疗行为的医生，往往不z日q 2
37、,判定为存在过失。针对医疗领域中存在的各种不同的观点，法官们发展并形成了尊重少数派学者观点的规则(“respectable minority”rule)。在downer vveilleux一案中法官认为：“一名医生不能因为在几种被认可的治疗方案中选择了一种方案而负(过失)责任。”在chumbler vmcclure一案中，法庭认为：“检验是否有过失不适用像公民投票那样的(多数决)的方法。对一种特定的疾病的适当的治疗方法，存在着两派或多派不同的做法，每一种做法都有负责任的(responsible)医学专家支持。在一个特定的城市中，不能认为占少数的做法就是有过失的。”三、几点启示(一)解决医疗过失
38、问题时应将确定医疗行为标准问题作为首要问题对医疗行为做出过失判断首先必须对医疗行为的标准做出判断，然后以此标准来衡量某一具体的医疗行为，方能得出该行为是否具有过失的结论。因此，如何确定行为标准比得出是否具有过失的结论更为重要。然而，我国法律对于如何确定行为标准没有任何规定，实践中也没有给予应有的重视，只是很笼统 461 sw2d 370，373转引自joseph hking the law of medical malpractice 1977p42 joseph hking the law of medical malpractice 1977p44 joseph hking the law
39、 of medical malpractice 1977p49 322 a2d 82，87(me1974)转引自joseph hking the law of medical malpractice 1977p5758 505 f2d 489，492(6th cir1974) 1自joseph hking the law of medical malpractice 1977，p58法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)地将确定是否具有过失的问题交给鉴定人至于鉴定人如何确定行为标准。那完全是鉴定人的事，法官在审判时只是对鉴定结论依照证据规则作形式上的审查。法律的这样安排仿佛让人觉得。鉴定过
40、程是将一堆鉴定材料装进一个“黑匣子”，然后输出鉴定结论过程。至于这个“黑匣子”是如何得出鉴定结论的，外人概莫能知，因为这是个“科学”问题，只有“专家”才能知道。这样，一个本应该经过诉辩双方充分辩论阐述、经过司法程序充分公开展示方能决定的问题在“黑匣子”中被“忽悠”了过去。自然，这样的鉴定结论以及依据该结论做出的判决是很难让纠纷双方及社会公众信服的。如何确定行为标准以及如何得出鉴定结论，这本身就是医疗纠纷和诉讼中最为关键的问题，也是诉辩双方争议的焦点，应当有一个正式的司法程序予以保障。在这个程序中，诉辩双方对争讼的问题充分阐明自己的观点、理由和依据。得出结论的过程被充分展示出来。只有这样得出的结
41、论，才能使诉辩双方和社会公众信服，才能真正确立法律的威望，才能真正做到“定纷止争”。英美国家在解决医疗过失问题时，将确定医疗行为标准问题作为首要问题，并且，行为标准的确定经由司法程序让双方的观点予以充分地阐述，并将这个过程充分展示。这就抓住了解决医疗过失问题中最为关键的问题，使得以后做出的是否具有过失的结论以及最终判决有了坚实的基础。当然，英美国家的这种做法还得益于其诉讼当事人主义制度下的鉴定制度。这些做法很值得我们借鉴。(二)医疗行为标准不应该是死板的规定关于医疗行为标准，我国只在医疗事故处理条例第31条关于医疗鉴定中有所提及，由此我们推知，判断医疗行为是否存在过失的依据(即标准)，首先为“
42、医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章”；其次为“诊疗护理规范、常规”。违反“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章”，固然是过失，这自不待言。至于“诊疗护理规范、常规”作为判断过失的标准，实在是值得检讨的问题。何为“诊疗护理规范、常规”?顾名思义，“诊疗护理规范”应指诊疗护理中应当遵守的有关技术操作 5。7 规定。例如“消毒规范”、“病例书写规范”等等；“常规”应指诊疗护理中一般的做法。例如对某种疾病在诊断时一般作哪些检查、作哪些鉴别诊断，治疗时一般会采用哪些治疗手段、方法和药物。等等。我国医疗事故鉴定中以“常规”为圭臬，违反这些常规即有过失。那么如何确定常规?实践中往往是这样一种做法。在医疗事
43、故处理条例出台以后，我国各个省市纷纷出台了各科诊疗护理常规，并在医疗护理实践中严格遵照诊疗护理常规中规定的常规，以防止违反这些常规而构成“医疗事故”。这种做法，其弊端是显而易见的：1阻碍了医疗科学技术的发展。过失的判断以诊疗护理常规中规定的常规为标准，那么，诊疗护理常规没有规定的诊疗方法均不得使用，否则，将构成过失。这样，医学领域以及其他科学领域中还没有被编人诊疗护理常规的新的科学成果、科学技术都不能在医疗实践中得以运用，这将严重阻碍诊疗技术的提高和发展。同时，那些现有的医疗技术和方法，不管它们多么有效，如果没有被编人诊疗护理常规之中，那么，这些诊疗护理技术和方法就被排除于临床实践之外。使用这
44、些编外的技术和方法，将可能被判断为过失。这也是对现代医疗技术水平的一大损害。以编著诊疗护理常规来获得一个普适的评判过失的标准企图简化过失判断的过程，一劳永逸，将严重禁锢医学的发展。2使得对患者的诊疗形式化、教条化。无论是我国传统的中医，还是现代的“西医”，在临床诊疗中都很重视个体的差异，因人而异，因人施治。同样的疾病于不同人会有不同的表现，同样的疾病在不同阶段也会有不同表现，同样的疾病于不同人需要不同的治疗方法。将诊疗护理常规作为评判医疗过失的标准，将使得临床医护人员不敢根据患者的具体情况采用诊疗护理常规以外的诊疗护理方法。这使得临床的诊疗护理形式化、教条化，不能根据个体的差异，具体问题具体分
45、析对患者诊疗护理极为不利。3这样的常规未必都是正确的。常规只是大部分医生的观点和做法，不能代表整个医学的水平和发展方向，也不能排除常规也有错误。同时，现代科最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的说明；(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。” 58 学及医学的迅猛发展，诊疗护理方法和技术日新月异一些常规的方法和技术不免被证明为是错误的和不够完善的。以常规作为过失
46、评判的标准，将使那些符合常规但被证明为错误的和不够完善的诊疗护理方法，可以逃避法律的审查，而变为合法。医疗技术是不断发展的，临床的病情是错综复杂的，患者的个体是千差万别的，因此，以一个死板教条的常规来涵盖这千变万化的临床诊疗护理方法，并以此为行为标准，这无异于缘木求鱼，是不能解决好问题的。临床诊疗护理常规，应当是一个变化发展、具体情况具体处理的临床诊疗护理方法，在具体的临床实践中应具体的病情变化而变化的医疗行为。如果将其作为判断医疗行为过失的标准，那么这个标准也应是一个变化发展、应具体情况不同而不同的标准在具体的案件中如何确定这变化多端的标准英美国家的“bolam test”规则，不以死板的教
47、条作为行为标准，而是针对具体的案件情况，确定针对具体医疗行为的标准。这无疑对我们具有启示意义。(三)医疗鉴定不应以多数决来确定医疗事故处理条例第31条：“专家鉴定组应法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。”医疗问题是科学问题，不是议会或者股东会，不是民主选举，更不是行使公共权利决定公共事务。科学问题，不是多数人观点就正确，少数人的观点就错误，真理往往就在少数人手中。因此，不能因为某医疗行为在鉴定委员会成员仅仅被少数鉴定人认可，就判断为过失。如果以多数人的观点为医疗行为之标准，那么，医疗上少数人的观点、做法将被判断具有过失。少数医生、科学家、专家的观点、做法将被扼杀。这不仅严重阻碍医学、医疗技术的发展，也使得广大患者丧失接受更多的科学方法、技术进行诊断治疗的可能。英美国家的“尊重少数派学者观点的规则(“respectable minority”rule)”做法值得我们思考。(收稿：20061017；修回：200703-09)
