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1、道德法律化不应成为当代的有效立法模式文章来源 毕业论文网 欢迎浏览yjbys求职网小编为您收集整理的一篇法学毕业论文，这是一篇关于道德法律化不应成为当代的有效立法模式的范文，希望可以帮助到您！ 【摘 要】从理论上讲，道德法律化是不存在，也是不可能存在的。法律标准已经过多的干涉了道德领域，法律标准甚至已经替代了道德逻辑，这与其说是法治的人性化，不如说是法治的一种潜在危害。道德法律化不应成为当代的有效立法模式。 【关键词】道德法律化；性骚扰；法律标准 一、实践表明道德法律化不可行 道 德与法律在内容表现、约束主体和举证等方面存在着很多的不同点，这些不同说明
2、了道德法律化在理论逻辑方面是不可行的。下面我将从现实的角度，透过中国社会道德法律化的实践，来论证道德法律化在现实中的不可行性。 （一）我国的历史决定了不能实行“道德法律化” 中国道德的发展经历了几千年的进程，形成了深厚的传统。它是中华民族集体智慧的结晶，是传统文化中我们应当继承和发扬的部分。但是，另一方面，当时的封建统治者为了维护其统治地位，将“三纲五常”等伦理规范强制规定在封建社会中最具代表性、最富影响力、最系统、最严密的法典唐律及其疏议中，成为禁锢国人思想长达几千年的法律工具。这样，法律和道德之间的界限不复存在，不仅没有推
3、动社会的进步，反而成为社会发展的桎梏。 （二）对“性骚扰”立法的质疑 上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法首次以立法形式，对构成性骚扰的5种具体形式作出界定。它们分别是语言、文字、图像、电子信息、肢体行为。笔者对上海市将“性骚扰”纳入法律规范的做法在以下几方面存有疑虑： 1.如何界定“性骚扰”的构成和程度？ 上海市立法将“性骚扰”的形式分为以下几种：语言骚扰，即打电话或两人当面独处时故意谈论有关性的话题，询问个人的性隐私、性生活；文字骚扰，即将骚扰性语言
4、化为文字，投递赤裸裸的淫秽文字；图像骚扰，两人独处时故意给对方观看黄色图像或限制级录影带等；电子信息，即用手机短信或电子邮件的形式，故意发送黄色文字、黄色图像或黄色笑；肢体行为，即主要为公共场合身体上的骚扰，如在公共汽车上，故意紧贴对方的身体，在街道上故意接近他人，产生身体上的接触或碰撞等。笔者认为这种对于“性骚扰”范围的界定是存在问题的。作为法律概念的“性骚扰”，它的范围和内容必须是明确、肯定的，才会具有普遍的约束力。“性骚扰”的范围、规定是否明确、肯定呢？显然不是。比如说关于“肢体行为”的规定，
5、怎么区分“故意”还是“非故意”呢？公交车本来就是人口密集的场所，人与人之间身体的相互接触是在所难免的，这种关于“故意”的规定没有任何现实的意义。所以我认为从“性骚扰”程度和范围的界定方面来看，“性骚扰”更应该交由道德规范来约束。 道德的法律化一旦不设防地渗透到社会生活，将会使人们的生活机械化，造成公权过多干预私权，那社会势必停滞不前。我们国家对道德的要求相对比较严格，男女授受不亲的古训早已有之，如果把其作为法律来调整人们的行为，其社会效果截然不同。 2.如
6、何举证？ 性骚扰的案件目前在全国已经审理不少，判决结果也是输赢参半。在这些案件司法审理的过程中，出现的最大问题就是举证方面的困难，这也在很大程度上损害了受害者的利益。如果按照上海市的做法，规定以语言、文字、图象、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰将受到法律制裁，那么对这些行为如何举证？从侵害方式的特点来说，发生偶发性的性骚扰行为，受害人不可能随时携带摄影机或录音器材，这就为今后的司法诉讼设置了难题。 综上所述，我认为“性骚扰”是属于道德规范的范畴，应该由“道德”来调整和规范，上海市将“性骚扰”写入
7、上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法无疑是道德法律化的表现。我国现行法律对“性骚扰”的规定一般仅仅在于严重的性犯罪，因此过多地对还没涉及严重性犯罪的道德问题进行规范意义是不大的。当出现诸如发黄段子、发黄色图片、肢体接触等有关性干扰的行为时，根据刑法关于强奸罪、猥亵妇女儿童罪中有具体规定；危害较轻微的，进行治安处罚就可以了，至于情节更轻微危害不大的行为，从法律的制定上就没必要再重新界定这个问题。所以我认为，现在还不是将“性骚扰”立法的时机，现在它只能由道德来调整才符合社会公平原则。 从理论上讲，道德法律化是不存在，也是不可能存在的。
8、以上可以看出法律标准已经过多的干涉了道德领域，法律标准甚至已经替代了道德逻辑，这与其说是法治的人性化，不如说是法治的一种潜在危害。所以道德法律化不应成为当代的有效立法模式。 二、我们应该怎么来避免道德法律化呢？ 道德的本意是自律的，过分的法律化只会危害法律和道德自身，所以我们应该采取一些措施避免道德法律化。 首先，在立法活动之外，必须限制或排除道德对司法、执法活动的干扰。司法、执法活动中的裁判标准只能是法律而不能是道德。在执法、司法环节，必须严格依法办事，不给道德留下作用空间。这是因为，在立法阶段，伦理道德的基本要求 已经由价值形态进入了法律，法律本身已经包含了道
9、德要求。有理论认为，在执法、司法环节，道德的灵活性可以补充法律的迟滞性。毫无疑问，法律在立法程序结束后，有可能与社会生活脱节。但是，直接将道德引入执法、司法，将会导致道德规范取代法律规范，任意取代规则，法律的权威受到挑战，最终的结果不是法律的迟滞性得到弥补，而是法律的名存实亡。这种严守法律的“僵死教条”对个案可能是不公正的，但它是以个别的不公正换取普遍的公正。 其次，我们应该是遵循法律而不是听命于道德，把握法律的要求而不是道德的内涵。“以德入法”也许会换得一时的赞叹，却会动摇法治的根基，最终使法治消于无形。因为法律就是最基本的道德，只有
10、首先维护好法律才能最终维护好道德。如果连已经有条文的法律都不遵守，还去奢谈什么道德，这样的道德又有什么意义呢？又要置法律于何方呢？ 再次，立法过程中法律应该淡化价值取向的判断。在现代社会中，公民的个人价值呈现多元化趋势，这些价值之间存在着相互的摩擦和冲突。个人解放与权利本位已经成为现代法治国家的基本原则，公民比以往更加有权利要求自我选择的权利与自由，而不是强制性的规定价值取向。所以笔者觉得合法的法律应该是淡化价值取向的判断，更注重保卫程序和基本秩序，而不是确定目标。所谓“淡化价值取向”是指法律不应该是将那些包含更多个人价值观的行为纳入其中，比如说见义勇为。在如
11、今复杂的社会中，对见义勇为行为存在着诸多争议。如果将这些饱含不同价值观、世界观的行为纳入法律，那就说明这样的法律也是饱含争议的，所以法律在实施过程中，将会遭遇很大的阻力。 在我国建设法治国家的现阶段，法律的独立地位和价值还有待于提高，在司法上应当严格依法办事，绝不容许以道德的名义曲解法律，甚至枉法；即便在法律无明确规定时，可以借助法律原则、法理等进行裁判，不能以道德代替法律。我们正在为建设法治国家而努力，我们社会缺少的不是形式意义上的法制，而是实质意义上的法治。司法实践的标准只能是法律。 【参考文献】 1邹立军. 良好秩序观的构建：郎·富勒法律理论的研究M.法律出版社，2007. 2美郎·富勒. 法律的道德性M.郑戈译.商务印书馆，2005. 3张文显.法理学M.北京大学出版社，高等教育出版社，2007.
