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1、T1-1国际私法上自然人住所制度及其借鉴意义颜林(南京师范大学法学院,南京210046 )摘要:住所是国际私法中确定涉外民商事案件的管辖权和法律适用的一个重要的连接因素。英美法系和大陆法系在住所制度上的规定各不相同,但已逐渐呈融合之势,这表现在住所的定义、内容和住所适用的领域方面。和大陆法系及英美法系的国家相比较,我国的住所制度在很多方面都存在缺陷,这主要集中于这三个方面:缺少住所的定义、未规定外国人、多国籍人和无国籍人住所的确定方法和缺少对住所进行识别所应适用的准据法的规定。因此,我国应在将来的民法典立法和国际私法立法中予以弥补和纠正。关键词:住所;英美法系;大陆法系中图分类号:D997文献
2、标识码:A文章编号: 1009 - 7961 (2007) 04 - 0031 - 06On the Rules of the Dom ic ile of Na tura l Person in the Two System s ofLaw ofWestern Countr ies and The ir Enlightenment on theCorrespond ing Rules in ChinaYAN Lin( School of Laws, Nanjing Normal University, Nanjing 210046, China)Abstract: The domicile o
3、f natural person is an important connection factor in the p rocess of ascertaining the ju2risdiction and the app lication of law in the international civil and commercial cases. Although there are quitedifferent rules in the civil law system and the common law system, they have been inosculating in
4、some degree.The inosculation has been shown in different aspects, such as the definition, contents and the app lication of it.Compared with the countries that belong to the civil law system or the common law system, there exists someweakness in the system of the domicile of natural person in China,
5、which is embodied in three aspects: no defi2nition of the domicile of natural person in Chinas law system, no rules on the means to ascertain the domiciles offoreigners, multinational persons and stateless persons. Whatsmore, in the law system of China, there is alsolack of rules on ascertaining the
6、 law to govern the characterization of the domicile of natural person. So all theseweaknesses should be made up and rectified in the coming p rocess of legislations on the civil code and the Inter2national Private Law in China.Key words: domicile; the civil law system; the common law system收稿日期: 200
7、7 - 06 - 01作者简介:颜林(1979 - ) ,江苏淮安人,法学硕士,讲师,复旦大学法学院博士研究生,主要从事国际私法研究。自然人的住所长久以来一直是国际私法上的一个重要的连结因素和管辖根据。它被认为是一种为特定目的而使某人附属于特定地点所采用的“法律工具”( legal tool) 。早在法则区别说时代,巴托鲁斯就认为,关于人的法则应该适用在“施行这个法律的国家内有原籍或者有住所的那些人的法律上身份”。从而确立了当事人属人法问题上的住所地法主义。直到今天,英美法系国家决定当事人的身份关系、家庭关系以及家庭财产关系的准据法仍然以住所地法为主。而在大陆法系国家的国际私法制度中,虽然由于
8、受到孟西尼思想的影响,许多国家以国籍国的法作为当事人的属人法,但同样有许多冲突规范以住所为连结因素。因此,不论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,第16卷第4期淮阴工学院学报Vol. 16 No. 42007年8月Journal of Huaiyin Institute of TechnologyAug. 2007住所制度都是该国国际私法中的一个重要制度。在我国的国际私法立法中,住所制度也同样具有重要地位。自然人的住所不仅是确定涉外的侵权、继承、收养、监护等涉外民商事法律关系准据法的重要连结因素,也是确立我国对涉外民商事案件管辖权的重要依据。但我国现行国际私法立法中关于住所制度的规定有很多缺陷
9、和不足。因此,研究和分析西方两大法系住所制度及其发展趋势,将对我国在立法上更好地确立自己的住所制度产生积极的作用。1西方两大法系国际私法上的自然人住所制度在各国的立法中,一般而言,国内法意义上的住所和国际私法意义上的住所具有同一性, 换言之,国际私法意义上的住所仅仅是国内法意义上的住所制度在涉外民商事领域的适用而已,两者并无本质区别。因此,研究西方两大法系国际私法上的住所制度,不能不从它们国内法意义上的住所制度入手。1. 1英美法系的自然人住所制度英美法系一般把自然人的住所理解为是其永久的家( permanent home) 。这个概念起源于克兰沃斯勋爵(Lord Cranworth ) 在1
10、858 年审理的Whicker V. Hume一案,他在该案中明确指出,住所指的就是家,永久的家。但这一定义被一些学者认为过于粗糙和浅陋,并不能说明问题的本质。晚近以来,英美法系国家对住所的认识有所深化,他们开始将住所理解为一个自然人居住、家庭生活、社会和民事生活的中心地,这一理解在立法上也得到了支持和确认。英美法系还进一步将住所划分为三种类型,即原始住所(Domicile of origin) 、选择住所(Domicile of choice)和依附住所(Domi2cile of dependence) 。所谓原始住所,是指自然人因出生而获得的住所,一般是以其出生时父亲的住所为其原始住所,出
11、生时父亲已经死亡和非婚生子女的原始住所是其生母的住所,弃儿的原始住所是他被发现的地方。所谓选择住所,是指有相应的行为能力的当事人根据其居住的事实和久居的意图所确立的住所。但英美法同样强调,在确定当事人的选择住所时,这两个要素虽然缺一不可,但并不要求两者必须在同一时间具备,而且实际居住时间的长短也不是重要因素。所谓依附住所,又称从属住所或法定住所( Statute of Domi2cile) ,一般是儿童及精神病人等“受抚养者”的住所,他们不能通过自己的行为获得一个选择住所,因此,他们的住所与其在法律上所依靠的人的住所相同,且随之一起改变。另外,英、美、加、澳等英美法系各国以前曾规定妇女结婚后取
12、得依附住所,即随其丈夫的住所,但现在各国都通过立法予以废除,并规定已婚妇女的住所必须独立予以确定。因此,已婚妇女在英美法上不再拥有依附住所。英美法系在住所制度上的基本原则是:第一、每个人都必须有一个住所,其住所即按上文所述之原始住所、选择住所、从属住所等制度来加以判定; 第二、任何人不能同时有两个以上的住所;第三、推定现行住所延续到能证明已获得新的住所为止;第四,就冲突规则而言,住所指本国法意义上的住所。这是英美法系各国在住所制度立法中所普遍接受和认可的。他们之间的分歧主要集中在当事人放弃选择住所后其住所的确定问题上。英国法规定,当事人放弃选择住所,则自动恢复其原始住所,即所谓的“恢复理论”(
13、 the Doctrine ofRevival) ; 而美国法规定当事人放弃择住所,并不自动恢复其原始住所,在新的选定住所建立前,原来的选定住所继续被视为是当事人的住所。从实践来看,恢复理论受到很多学者的批评,现已逐步被放弃。此外,美国法还规定,当一个有能力获得选择住所的当事人拥有两个以上的居住地方时,他的住所应被确定为其最初居住的地方,除非第二个居住的地方是其主要的家。而英国法则无此规定。住所作为英美法系国际私法中的一个重要制度,其作用主要表现为以下两点: 一、确定当事人的住所的目的是为了将他和一定地区的法律联系起来,当事人在该国拥有住所是其行使管辖权的重要依据。例如,美国冲突法把把管辖权分
14、为对人的管辖权、对物的管辖权和对身份的管辖权,在对人的管辖和对身份的管辖中,把当事人在一州有住所作为该州享有管辖权的依据。二、如前所述,英美法系一直以当事人的住所地法作为当事人的属人法,用来解决当事人的身份、结婚能力、离婚和无效婚姻、夫妻之间、父母和子女之间、监护人和被监护人之间相互的权利义务、婚生地位、准正和收养、婚姻对丈夫和妻子财产权利方面的效力以及动产继承等问题。1. 2大陆法系的自然人住所制度在对住所的定义及住所地的确定上,大陆法32淮阴工学院学报2007年系各国一般都继承了罗马法的观念,即将住所视为其生产和生活的业务中心和活动中心。如日本民法典(1947年修正法)第21条规定,各人生
15、活的本据所在地为其住所; 1942年意大利民法典第43条规定,民事上的住所为各人营利及其他业务上的中心地;法国民法典第102条规定:任何法国人,就行使其民事权利而言,其住所在其主要定居地;德国民法典第7条规定,自然人的住所是其持续居住一地的处所。考察上述各主要大陆法系国家的规定,可见各国都是将当事人持续性或主导性居住作为成立住所的主要构成要件,而不论其主观意图。英国国际私法学家马丁沃尔夫就曾指出,在欧洲大陆,能力和惯常的居住(居所)已足够建立一个住所,而永久的意思是不必要的。如前所述,英美法系国家在成立住所问题上并不强调久居的事实,但却要求有久居的意愿;而大陆法系对住所的理解却完全相反,他们并
16、不要求有久居的意愿,却要求有久居的事实。因此,英国著名的国际私法学家诺斯认为,英美法系的“住所”(Domicile)一词在大陆法系其实是指“惯常居所”(Habitual Residence) 。大陆法系各国在住所制度上还有很多其他相同或相似之处。这一点主要表现在以下三个方面:一、各国多规定以其父母的住所为未成年人的住所,如法国民法典第108 - 2 条、德国民法典第11 条、意大利民法典第45 条的规定。二、对于需要设立监护的成年人或父母丧失监护权的儿童,法国民法典第108 - 2条、德国民法典第11条、意大利民法典第45条都规定以对其进行监护或照顾的人的住所为其住所。三、多数大陆法系国家均奉
17、行一个住所的原则。如瑞士联邦国际私法第20条第2款、法国民法典第103条均规定一个人只能有一个住所。大陆法系内部在住所制度上的分歧主要集中在四个方面:一、住所变更的条件不同,法国民法典第103条规定,住所的变更,当事人在客观上有改变居住的事实,主观上有改变住所的意图,而根据德国民法典第7条第3款,只要有改变住所的意思表示,其住所即被废止。而日本民法典则根本没有这方面的规定、二、法国法中还有一种准住所制度(Quasi - domizil)制度,或称就特定事项的商定住所,如法国民法典第111条的规定合同的当事人可以为履行合同而在当事人的住所之外商定住所。而大陆法系的其他主要国家则未见类似规定。三、
18、德国法中有关于军人住所的规定,而法国法中虽然没有类似规定,却较为详细地规定了公务员、配偶、受雇佣并与雇主一起居住的成年人的住所的确定方法,而上述事项在日本民法典和意大利民法典中均未作规定。四、意大利民法典第44 条还规定了住所变更的宣告制度,在其他大陆法系各国则没有此类规定。自然人的住所在大陆法系各国国际私法中的作用主要体现为两个方面:一方面它是确立法院管辖权的依据,如意大利国际私法制度改革法第3条第1款规定,如果被告的住所在意大利,意大利法院将享有管辖权。瑞士联邦国际私法第46条规定,配偶一方有住所地或习惯居所地的瑞士法院对有关婚姻效力的诉讼行使管辖权,并可采取必要的措施,另外,德国、瑞士、
19、荷兰、日本、比利时等大陆法系国家也都把被告人的住所作为基本的管辖根据;另一方面,大陆法系各国一般都把当事人国籍国法的为其属人法,但在无法适用国籍原则的情况下,许多大陆国家在也把住所地法为当事人的属人法以确定其身份和能力。立法例如法国民法典国际私法法规第2290条第2款:无国籍人和难民的身份和能力适用住所地法。意大利国际私法制度改革法第19条规定,如果本法指定某人的本国法,而该人为无国籍人或难民,则应适用该人住所地国家的法律。2两大法系国际私法上自然人住所制度的融合趋势相对于英美法系,大陆法系国家的住所制度总体上比较简单粗陋。比如,很多国家都在立法中明确了住所地的确定方法,却很少有国家在立法中对
20、住所予以明确的定义,此外,大陆法系各国对住所的丧失、遗腹子和非婚生子的住所、住所变更后新住所获得前其住所的确定等方面也很少涉及。这种情况主要是由于绝大部分大陆法系国家以国籍为连结点来确定当事人的属人法,住所在其国际私法中的作用相对有限的缘故。但随着时代的发展,两大法系在自然人住所这一问题上有逐步融合的趋势。这一点体现在以下三个方面。(1)住所的定义趋同。有学者认为,随着时代的发展,大陆法系和英美法系对于住所的概念本身趋于相同,例如大陆法系也认为住所的获得应当以实际居住和定居的意思表示为前提,而英美第4期颜林:国际私法上自然人住所制度及其借鉴意义33法系对“永久居住”的理解和大陆法系“定居”的没
21、有本质区别。这一点主要体现在晚近以来大陆法系一些国家在立法上逐渐接受了英美法系对住所的定义。如1987年瑞士联邦国际私法第20条规定,自然人在其居住并有定居意图的国家有其住所。1996年列支敦士登关于国际私法的立法第9条规定,自然人的住所是其有久居意思而居留之地。1979年匈牙利国际私法第十二条规定,住所是各人永久居住地或以久永久居住的意思居住的地方。(2)两大法系对住所制度内容的规定基本相同。在当事人可拥有之住所的数量上,大陆法系和英美法系各国一般都认为一个人只能有一个住所。在住所变更的要件上,大陆法系一般认为,住所改变的要件是有选择能力的当事人在客观上要有实际居住的行为,在主观上要有在新地
22、点久居的意思, 这一点和英美法系对“选择住所的”确定是一致的。在对未成年人、需要设立监护的成年人或父母丧失监护权的儿童之住所的确定问题上,大陆法系和英美法系一般都是以其父母、监护人、对其予以照顾的人的住所作为他们的住所。(3)住所适用的领域趋同。大陆法系各国在婚姻、夫妻关系、夫妻财产制、父母子女关系、收养、监护、继承、民事权利能力和民事行为能力等关于人的身份和能力的领域一般都是适用当事人的属人法,即其国籍国的法。但是随着二战结束后,大批外国移民到欧洲大陆各国定居和工作,以国籍为连接因素来确定上述事项的准据法显然会带来很多麻烦,所以各国也越来越多地以住所为连接因素作为当事人的属人法。这一点一方面
23、体现在上文所述的当事人为无国籍人或多国籍人等无法确定其国籍的领域,另一方面也有很多传统的大陆法系的国家和地区直接以当事人的住所地的法作为其属人法。如传统瑞士一直以本国法支配自然人的身份关系,修改后的瑞士国际私法已经将住所作为收养、监护、继承、亲子关系、夫妻财产制等法律关系的连结点。1991 年魁北克民法典第3083条也规定,自然人的身份和能力由其住所地法支配。1998 年委内瑞拉国际私法第16条、1974年阿根廷国际私法(草案) 第7条都规定人的身份和能力适用其住所地法。更有学者从法国1967年颁布的法国民法典国际私法法规(第三草案) 和我国的国际私法示范法的立法中所体现出的住所在与人身、家庭
24、相关法律关系适用中的地位日渐突出的现实,指出在大陆法系已经出现了以住所地法作为当事人的属人法的趋势。3我国国际私法上自然人住所制度的缺陷及其完善3. 1我国国际私法现行的自然人住所制度及其缺陷在我国国际私法立法中,住所制度的作用主要体现在管辖权和连接因素这两个方面,这一点和西方两大法系的规定基本相同。例如,根据我国的民事诉讼法第21条,如果作为被告的外国人或无国籍人在我国境内有住所,我国法院就拥有管辖权;根据第23条第1款规定,对不在我国境内居住的人提起有关身份关系的诉讼,原告住所地或经常居住地法院有管辖权,因此在涉外婚姻、父母子女关系等案件中,如果被告不在我国境内居住而原告在我国境内有住所,
25、则原告住所地法院有管辖权。在法律适用中, 我国民法通则第146、149 条、最高院的民通解释第181、183、183、185、189、190 条规定了涉外的侵权、继承、监护、抚养、以及无国籍人的民事行为能力等方面可以适用当事人的住所地法。由于我国现行立法是把国际私法制度作为民事立法的一个部分而存在,因此,在自然人的住所问题上,我国国际私法意义上的住所与国内法意义上的住所毫无二致。但由于在很多方面,我国国内法上的住所又与西方两大法系国家的住所制度有很大的不同,从而使得我国国际私法上自然人的住所制度实际上并不符合世界各国对住所的通常理解。究其根源,是由于我国当前自然人住所制度立法中存在着三个方面的
26、缺陷和不足:(1)没有规定住所的定义。民法通则第15条规定公民以他的户籍所在地的居住地为住所。这一条仅规定了当事人住所所在地的确定方法,并没有给出住所的定义,因为住所与住所所在地是两个不同的概念。这一规定的缺陷在于,如果没有对住所的明确的法律定义,一旦出现对户籍的登记错误或漏登记的情况,司法实践将失去确定当事人住所的法律依据。而且,以户籍登记地为当事人的住所地是罗马法遗留下来的传统, 随着时代地发展,户籍所在地和当事人生活中心地常常会发生分离,单纯以当事人的户籍所在地确定其住所地并不能反映其实际的居住状况。所以这一制度现已经为世界上绝大部分国家所抛弃。34淮阴工学院学报2007年我国为了顺应这
27、种变化,在民法通则第15条又规定当事人的经常居住地和住所不一致的,经常居住地视为住所。但这仍然与当代英美法系和大陆法系对于住所的普遍理解不符,因为两大法系对于当事人住所的确定基本是两个要素,其一是实际的居住,其二是久居的意思表示,而经常居住地仅满足实际居住的要素,当事人并不一定有久居的意思表示,因此,把经常居住地视为住所与国际通行的住所制度不符。(2)未规定外国人、拥有多重国籍的人或无国籍人在我国的住所的确定方法。民法通则第8条第2款规定:本法关于公民的规定,适用与在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。根据这一条款,结合民法通则第15条的规定,我们自然会得出这样一条推论
28、:在我国境内的外国人和无国籍人,其住所地是其户籍所在地。但根据1958中华人民共和国户口登记条例、1985年中华人民共和国外国人入境出境管理法及其实施细则、2004年外国人在中国永久居留审批管理办法,外国人和无国籍人一般是通过向公安机关申请临时居留证、居留证和永久居留证的办法获得在我国的居留权,并不需申请获得所谓的“户籍”。由于他们不能拥有我国国内法意义上的户籍,那么我们可以得出一个错误的推论:外国人和无国籍人在我国无法获得住所。但事实上,我国在司法实践中是把该外国人或无国籍人在我国拥有的上述三类证件中写明的定居地视为他们在我国的住所,只是在立法中从未对此做法予以明文确定。这一变通性做法虽然暂
29、时性地解决了我国相关法律制度不完善的缺漏,但也带来一些不足。比如,根据中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则第16条规定,外国人居留证,发给在中国居留1年以上的人员;外国人临时居留证,发给在中国居留不满1年的人员,而按照大陆法系和英美法系的普遍观点,当事人拥有某一处住所是以该当事人有在该处实际居住的行为和长期居住的意思表示为要件,如果拥有外国人居留证和外国人临时居留证的外方当事人并不愿意在我国长期居住,则我国不应认定其在我国境内有住所。(3)未规定涉外民商事法系关系中对当事人住所的识别依据。在这一方面,很多国家都有明确的规定。如英国法规定,自然人住所的概念应该根据英国法而不是其他国家的法律
30、进行识别。美国法也规定,法院在适用自己的冲突规则时,依自己的标准确定住所。大陆法系的瑞士在瑞士联邦国际私法的20条第1款规定,按本法的意义,自然人在其居住并有定居意图的国家有其住所。1998年委内瑞拉国籍私法第15条规定,只要本法涉及自然人的住所,以及通常情况下若该住所构成确定准据法或法院判决权的依据,则适用本章规定。此外,还有很多国家在其国际私法规范中统一规定依据本国法识别相关的法律概念。3. 2我国国际私法上自然人住所制度的完善根据我国民法典草案第五十七条的规定,我国未来的民法典立法仍然规定以户籍所在地为自然人的住所地,草案和现行立法的差异仅局限于两处,其一,规定“自然人由其户籍所在地迁出
31、后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以原户籍所在地为住所”;其二规定了自然人户籍所在地不明,同时无法确定其经常居住地的,与产生纠纷的民事法律关系有最密切联系的居所视为住所。我国的民法典草案第九编“涉外民事关系法律适用法”中没有涉外民商事案件的管辖权问题的规定,在该编中自然人的住所主要适用于下列领域:涉外民商事关系中涉外因素的确定(第1条) 、自然人国籍的积极冲突和消极冲突的解决(第17条) 、自然人的能力(第20条、第21条) 、宣告失踪和宣告死亡(第22条) 、自然人的人格权、身份权和隐私权(第27、28、29条) 、夫妻的人身和财产关系(第64条、第65条) 、父母子女的人身和财产关系(
32、第65条、第66条) 、非婚生子女的认领(第67条) 、收养(第68条) 、扶养(第69条) 、监护(第70条) 、继承(第71条) 、侵权(第79条、第80条) 、产品责任(第86 条) 、诽谤侵权(第91 条) 。上述领域的规定和中国国际私法示范法的规定基本相同。应该说,这些制度性规定既顺应了人类跨国交往的扩大的历史潮流,也与世界各国国际私法的立法趋势相一致,还结合了随着我国随着港澳的回归成为多法域国家的现实状况,总体而言是值得肯定的。但民法典草案对我国住所制度的规定仍然存在着许多缺陷,首先,在草案中仍然没有规定住所的定义、没有对外国人或无国籍人住所的确定规则,只是对现行立法中未规定涉外民
33、商事法系关系中当事人住所之识别依据的缺陷作了弥第4期颜林:国际私法上自然人住所制度及其借鉴意义35补。其次,以住所为依据确定不同性质的涉外民事法律关系的管辖权是大多数多国家在国际私法立法中的通常做法,民法典草案第九编中为避免与我国民事诉讼法及相关法规相冲突而没有对涉外民商事案件管辖权做出规定。但是,在我国民事诉讼立法对管辖权制度的规定并不完善的情况下,民法典草案第九编若对此不予以弥补,必将给我国涉外民商事案件的管辖权制度带来重大缺陷。在笔者看来,在涉外民事案件的管辖权方面,我国未来的国际私法立法除了现行立法的规定外,还应该将当事人的住所(而不仅仅是被告的住所)作为重要的连接因素广泛适用于对涉外
34、的宣告失踪、宣告死亡、产品责任、收养、继承等案件的管辖权,在这一点上,中国国际私法示范法已经做了许多有益的尝试,可以予以参考。在住所的定义和外国人住所的确定方面,我国应在立法中明确规定:自然人以其有久居意愿的居住地为住所;在我国境内的外国人或不能确定其国籍的多国籍人和无国籍人,以其居留登记处的住址为住所;如果仅有实际的居住而无久居或不定期居住的意愿,该外国人在我国不拥有住所;对自然人的住所的认定应适用我国法律。参考文献: 1 韩德培,韩健. 美国国际私法(冲突法)导论M .北京:法律出版社, 1994. 2 英马丁沃尔夫. 国际私法. M . 北京:法律出版社, 1988. 3 英J. H.
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37、rworths , 1987.(责任编辑:毛善成)36 2007.07论解决自然人国籍冲突的方法和主张 梁倩（华中师范大学政法学院湖北武汉430079）摘要自然人作为国际私法中最主要的权利主体，自然人的国籍问题是国际私法中基本的问题。国籍冲突，是指由于各国关于自然人取得、丧失或者恢复国籍所采取的原则或者所实行的主义不同，使得一个自然人同时具有两个或者两个以上的国籍，或者没有任何一国的国籍的情况。国籍冲突有积极冲突和消极冲突两类，解决方法也应分类规定，本文试作探讨。关键字国际私法国家国籍冲突自然人中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2007）-038-02一、有关自
38、然人国籍含义的学理之争（一）国籍是各国国民在国际交往中受本国外交保护的依据，也是国家对某些国际私法案件行使司法管辖权的根据。为了处理涉外民事法律问题往往需要首先认定当事人的国籍，而解决国籍的法律冲突成为处理涉外民事法律问题的先决条件。国内外学者对此形成了几种主张：1.英国学者认为，国籍是一个人对国家的忠诚义务。2.德国学者认为，国籍是人民对国家的绝对服从。3.法国学者认为，国籍是个人与国家之间的契约关系。国家与个人双方都负有各自的权利和义务，并可像契约一样随时解除这种关系。4.我国学者李浩培认为，国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。（二）我认为，国籍作为个人与国
39、家之间稳固的联系，是应该采用最后一种主张的。二、国籍冲突的概念和种类（一）国籍冲突的概念国籍冲突，是指由于各国关于自然人取得、丧失或者恢复国籍所采取的原则或者所实行的主义不同，使得一个自然人同时具有两个或者两个以上的国籍，或者没有任何一国的国籍的情况。（二）国籍冲突的种类国籍冲突有积极冲突和消极冲突两类。1.国籍的积极冲突：是指由于各国关于自然人取得、丧失或者恢复国籍所采取的原则或者所实行的主义不同，使得一个自然人同时具有两个或者两个以上的国籍的情况。2.国籍的消极冲突：是指由于各国关于自然人取得、丧失或者恢复国籍所采取的原则或者所实行的主义不同，使得一个自然人没有任何一国的国籍的情况。三、解
40、决自然人国籍冲突的方法和主张（一）解决自然人国籍积极冲突的方法和主张国籍积极冲突的解决，分两种情况处理：1.自然人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍，其余是外国国籍时，解决办法由以下几种：（1）以内国国籍优先，以内国法作为当事人的属人法。如1930 年订于海牙的关于国籍法冲突若干问题的公约第3 条规定：“除本公约另有规定外，凡具有两个以上国籍的人，得被他所具有的国籍的每一个国家视为各该国家的国民。”（2）尊重当事人的意思自治，即由案件的当事人自己选择适用哪个国家的法律作为其人身关系的准据法。（3）以当事人的住所地所在国国籍优先，并以该国法作为其属人法。（4）以与案件或者当事人有最密
41、切联系的国家的国籍优先，并以该国法作为当事人的属人法。2当事人所具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，又因要考虑当事人是同时取得还是异时取得外国国籍的情况，其解决方法稍许复杂，基本主张如下：（1）当事人同时取得两个或两个以上的外国国籍时，解决办法如下：以当事人根据血统主义取得的国籍优先，并以该国法作为人身关系的准据法，一些大陆法系国家和地区通常采用此种主张。以根据出生地主义取得的国籍优先，并以该国法作为其属人法，一些英美法系国家和地区通常采取此种主张。以当事人的住所或居所所在地的那个国家的国籍优先，并以该国法作为其属人法，普通法系国家的司法实践通常采用此种主张。以与内国国籍法所规定的取得国
42、籍的原则或所实行的主义相同或相似的那个国家的国籍优先，并以该国法作为其人身关系的准据法。采用多种程序依法解决国籍积极冲突的办法。（2）当事人异时取得两个或两个以上的外国国籍时，解决办法如下：以先取得的国籍优先，并以该国法作为其人身关系的准据法。其理由是，首先，当事人对取得在先的国籍是一种既得权，而既得权在国际社会应当受到尊重；其次，在通常情况下，当事人取得在先的国籍比较确定也比较容易查找；再次，毕竟绝大多数人国籍的最初取得是因为父母的原因，所以通常不存在法律规避问题；最后，先取得的国籍优先符合中国人传统理念“先来优于后到”。以后取得的国籍优先，并以该国法作为其属人法。主要理由是，第一，当事人享
43、有变更国籍的自由，当事人既然已经重新选择2007.07了国籍，自然就不能再以以前的国籍国法作为其属人法；第二，在通常情况下，后取得的国籍应该是当事人更满意的国籍，以该国法作为其属人法，更有利于法院判决和仲裁裁决的执行；第三，在大多数情况下，当事人后取得的国籍国往往与当事人的住所或居住所在地更相一致；最后，在当事人实际上早已经远离其先取得的国籍同时，也只有以后取得的国籍优先并以该国法作为其属人法。一当事人的住所或者惯常居所所在地国的国籍优先，并以该国法作为其本国法。已与当事人有最密切联系的国籍优先，以该国法律为其本国法。由受案法院的法官裁定。（二）解决自然人国籍消极冲突的方法和主张1.当前各国的
44、立法和实践的主张当事人无国籍时，以其住所所在国的国籍作为其国籍；无住所时，则以其居所所在国的国籍作为其国籍；无居所时，则径自适用法院地法。如我国解决国籍的消极冲突，采用国籍与住所相一致的原则。2.高宏贵教授认为，如果本人原来具有国籍的，则以其原来的国籍作为其国籍，并以该国法作为其本国法；如果本人原来没有国籍的，则以其父亲的国籍作为其国籍，并以该国法作为其本国法；若其父亲无国籍的，则以其母亲的国籍作为其国籍，并以该国法作为其本国法；若其母亲没有国籍，则以本人住所所在国的国籍作为其国籍，并以该国法作为其本国法；若本人没有住所的，则以其父亲的住所所在国的国籍作为其国籍，并以该国法作为其本国法；若其父亲没有住所的，则以其母亲住所所在国的国籍作为其国籍，并以该国法作为其本国法；若其母亲没有住所的，则以本人居所所在国的国籍作为其国籍，并以该国法作为其本国法；若本人没有居所的，则以其父亲居所所在国的国籍作为其国籍，并以该国法作为其本国法；若其父亲没有居所的，则以其母亲的居所所在国的国籍作为其国籍，并以该国法作为其本国法；若其母亲无居所的，则以本人的惯常居所所在国的国籍作为其国籍，并以该国法作为其本国法；若本人无惯常居所，则以其父亲的惯常居所所在国的国籍作为其国籍，并以该国法作为其本国法；若其父亲无惯常居所，则以其母亲的惯常居所所在国的
