《司法判例在国际私法中的作用文献综述.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法判例在国际私法中的作用文献综述.doc（2页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、司法判例在国际私法中的作用文献综述文章来源 毕业论文网 司法判例在国际私法中的作用文献综述二、研究现状与趋势（一）普通法系与成文法制度想要很好弄清楚普通法系与成文法制度的关系就得和大陆法系国家相比较才能更好的得出结论。在普通法系，判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解，是其法律的主要立法渊源。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。王利明先生认为两者的主要区别在于：英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解，认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调二者的联结性。而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用
2、旨在正确解释法律，而并不是强调事实与规则之间的联结性。法典法是大陆法系的最主要法律渊源，它起源于罗马法后期查士丁尼的国法大全，是立法机关明文制定并公布实施某一法律部门抽象化，系统化的法律文件。判例法是普通法系的最主要渊源，是由英国历史上威斯敏斯特法院发展起来的能被赋予一般规范性质的，就具体案件所作的司法判决而成为普通法特有的法律体系。高鸿钧，贺卫方，译，比较法总论中提到两者的存在各自存在优缺点，前者，长期以来存在着体系完整无缺性的观念；而后者，则是从判决到判决处进行摸索。前者有一种对科学体系的偏爱；而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理，常常带着危险蠕蠕独行；而后者则进行
3、形象化的直观，如此等等。笔者认为就两者不存在谁好谁坏的区别，只不过是因历史发展，法律的形成、制定等不同的原因造成了两者在不同背景上的生存与发展。但这不表示判例法与成文法就互相抵触。就两者的关系而言，应是相互补充、有机协调、优势互补的。事实上，普通法系国家法律体制随着社会经济大发展而发生变化，逐渐重视起成文法制度了。举例如下：就普通法鼻祖，英国而言。英国自19世纪中叶起，各种制定法如雨后春笋般地出现，与判例法相辅相成，如公司法由制定法加以规定，制定了贸易公司法、公司法、票据法、和合伙法等。同时，也制定了一系列单行法，如侵犯人身法。而移植了英国的判例传统的美国，除了以判例法为主要法律渊源外，同时也
4、包含大量的制定法。美国大部分州就有其成文法典，美国国会逐年在各个特定的领域内统一制定调整特定领域的单行法规，而且，于1926年，在美国联邦国会众议院的监督指导下，对这些历年颁行的单行法规进行整理，以美国法典的形式颁布。有人戏称美国的颁布的成文法总量不亚于任一个成文法国家。通过上面的举例可以很明显的看出，即使是典型的普通法系国家也逐渐重视了成文法的制定，且所涉内容之广，所以当前，建立成文法制度不仅将本国重视国际私法法典化的进程的体现，而且也是完全符合当今世界各国法律发展的趋向。（二）大陆法系与判例法制度全球化的影响下，国际私法内容的趋同化、集中化也表现出来。就大陆法系而言，必须面临经济全球化这一
5、客观现实，全球化这一趋势促进了国际民商事的发展，作为调整国际民商事的国际私法也会相应的得到发展，促使大陆法系国家的成文法不能再孤单奋战，必须得兴起新的法律体系来弥补增添。大陆法系中虽然有些国家与地区如德国，法国，日本、台湾等，不承认判例法为法律渊源，但判例在事实上一般都具有约束力。例如在我国的台湾，台湾的最高法院判例虽无法律上的约束力，但事实上多为下级法院所遵从，王泽鉴先生分析其原因有三：1.最高法院法院历经三审，学识经验丰富，法律见解自较稳妥，下级法院无坚强的自信，实际上总会以判例作为准据。2.判例变更不易，台湾最高法院自1927年公布“判例要旨”以来，仅作数次变更判
6、例。3.判例的尊重，乃是基于法律安定性的要求。而在大陆法系国家的日本，二战以后，受美国法律制度影响，开始借鉴判例法，并采纳了遵循先例原则。日本裁判所构成法规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。依据该法的规定，如果要做出与先例不同的判决时，“就同一法律问题，有与先前一个或二个以上的庭所为判决相反的意见时，该庭应向大审院长报告，大审院长因该报告，依事件之性质，命联合民事总庭、刑事总庭或民事及刑事总庭再予审问及裁判”。在日本，最高法院的判例实际上具有严格的拘束力。 法学家霍尔姆曾言，法律的生命在于经验，而不是逻辑。在我国，虽然判例不是法源，
7、但各级法院出于对上级法院的尊重，判例实际上也具有约束力。在两大法系融合的今天，应该使我们判例法从幕后出来走向前台，成为真正具有约束力的法源。我们可以从上面的论述得知两大法系正走向融合的趋势，我国作为大陆法系的一分子，必须正视现状，积极融入这个潮流。中国自古开始就对判例制度具有悠久的历史。张晋潘教授认为，中国历史上用判例来实施法律经历了这样几个阶段：汉以前是简单的援引阶段。由汉迄唐，是判例适用的成熟阶段；至明清，判例的发展阶段。尽管历代十分重视成文法，且在清末变法以后中国继受了大陆法的体系，但成文法的局限与漏洞决定了在司法实践中判例历来都发挥着重要的作用。在我国，事实上大多数下级法院和法官都有遵
8、循上级法院判决的倾向，根据一些学者的考证，直接上级法院的判决较间接上级法院的判决对下级法院具有更强的影响，梁慧星是这样认为“在直接上级法院的判决中又有一审判决和二审判决的区别，二审判决中还有对本院的二审判决和对他院的二审判决。在这三类判决中对本院原审的二审判决了解最清楚，影响最直接，感觉最强烈，所以直接上级法院对本院原审的二审判决具有很强的说服力和影响力”。所以当前，建立判例制度不仅将我国中华法学重视判例的传统得以保持和发展，而且也是完全符合当今世界各国法律发展的趋向。三、个人观点及建议法律是通过文字来表述的，而文字的不确定造成了法律的局限。中国是成文法国家，现实中的法律条文并非总是那么清楚，一些条文装载着不确定的法律概念，并且有些条文只以概括的方法表达普遍与抽象的理念，所以需要通过有解释权者对法律进行解释。但是，同时我们又面临这样的一个问题，我们的立法机关不可能费劲工夫去针对各案进行法条的解释，因此，正确司法解释的做法应当是法官在针对具体案件时，以候补立法者的身份对不清楚、不确定、概括性的法律条文进行解释，作到对案件的合理的判决。因此法律解释最终归宿点应该以判例这样的载体出现，判例是司法解释的归属点，说得相对过分点，没有判例就不应该存在司法解释。基于此，最高法院已经开始有选择地通过不同的渠道公布具有典型意义的案件。判例为弥补成文法的局限，功不可没。
