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1、与土地权益有关的纠纷芦利霞与新乡市开发区东杨村村民委员会土地补偿款纠纷上诉案问题提示：如何认定集体经济组织成员的资格？【要点提示】村民具有的集体经济组织成员的资格和享有的获得征地补偿费用的权利，不是村民会议民主议定的范围和问题，村委会不得以村民会议民主表决为由剥夺其成员的正当、合法权益；村民具有的集体经济组织成员的资格和待遇是特定的，不因出具放弃保证而取消。【案例索引】一审：河南省新乡市红旗区人民法院（2006）红民一初字第838号（2007年9月12日）二审：河南省新乡市中级人民法院（2008）新中民一终字第545号（2008年5月9日）【案情】原告：芦利霞被告：新乡市开发区东杨村村民委员会
2、原告芦利霞是东杨村村民，1996年12月23日原告芦利霞与延津县榆林乡大杨村郭树法登记结婚，婚后一直在朱召村居住。其户籍仍保留在东杨村，婚后芦利霞未在开发区人口和计划生育委员会参加孕检。1999年11月19日芦利霞出具保证书，保证其和儿子的户口为空头户口，今后不参与东杨村的分配，不划宅基地，不分耕地。后东杨村多次分配土地补偿款时，未给原告芦利霞分配。为此原告提起诉讼，要求判令被告支付土地补偿款4311245元。被告辩称：不分给原告土地补偿款是由村民会议表决决定的，村委会必须执行。在2002年秋后调整土地时，专门为出嫁女户口未迁出的留出一部分口粮田，并规定不得参与村里的任何分配。既然申请分得了口
3、粮田，那么就说明同意了村里“不得参与村里的任何分配”的规定，现再起诉显然不妥。况且原告并未履行村民义务，计划生育等也未纳人村里管理，婚后也一直在婆家居住。原告已写过保证，放弃了村民待遇。【审判】新乡市红旗区人民法院经审理认为，土地补偿费是因国家征用土地对土地所有者的农村集体经济组织或原土地使用人对土地的投入和收益造成的损失的补偿，芦利霞虽具备东杨村户籍，但其未在该村居住，且原告芦利霞于1999年11月19日出具保证书，保证其和儿子的户口为空头户口，今后不参与东杨村的分配，不划宅基地，不分耕地。该保证书系原告的真实意思表示，视为其自愿放弃其自身权利，故原告芦利霞无权再要求参加分配征地补偿款，对原
4、告要求被告东杨村村委会支付土地补偿款的诉讼请求，不予支持。原告芦利霞称其出具的保证书系在被威逼之下所写，没有相关证据予以证实，理由不充分，不予采信。根据中华人民共和国民法通则第四条、第五十七条的规定，判决：驳回芦利霞的诉讼请求。本案受理费1735元，由原告负担。一审宣判后，芦利霞不服向新乡市中级人民法院提出上诉称：其1976年11月26日在东杨村出生，在东杨村长大，虽然于1996年12月23日与郭树法登记结婚，但婚后户口并未迁出，应当认定为东杨村的村民，具备集体经济组织成员资格。1999年11月19日上诉人签字的保证书没有法律效力，并不能代表上诉人放弃分配土地补偿款权利。保证书是被上诉人以不给
5、上诉人刚出生的孩子上户口作为胁迫，迫使上诉人在村委会事先写好的保证书上签字。上诉人为给孩子登记上户口，被迫签的字。上诉人的孩子在东杨村出生，依法可以随母亲下户，村委会强迫上诉人在书写有“不参与东杨村的分配、不划宅基地、不分耕地”等违法内容的保证书上签字的行为本身即是违法的，签字行为并非上诉人所自愿，也非上诉人的真实意思表示。村委会无权剥夺公民的基本权利。一审法院认定所谓的保证书是上诉人的真实意思表示，认定其合法有效，是明显的适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。东杨村村民委员会辩称：上诉人的保证是其真实意思表示，并且是1999年书写，其从没有对该保证提出过异议
6、，故该保证合法有效。上诉人没有在东杨村居住，没有尽到村民义务，故要求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。除一审法院查明的事实外，新乡市中级人民法院另查明：自2002年7月3日至2005年10月27日，东杨村同新乡市开发区土地部门和有关单位共签订了7份征地补偿安置方案。东杨村自2002年8月10日至2005年11月20日每人共分配土地补偿费4241245元。河南省新乡市中级人民法院认为，土地补偿费是因国家征用土地而对土地所有人和使用人的损失给予的补偿，在土地补偿安置方案确定时具有该集体经济组织成员资格的人，应当享有分配该笔土地补偿费的权利。上诉人芦利霞系东杨村人，于1996年12月23日同延津县
7、榆林乡大杨村郭树法结婚后，在其丈夫的村未分配有土地，户籍也未迁出东杨村，一直接受东杨村的管理。上诉人在2002年7月3日第一次制定土地补偿安置方案便具有东杨村集体经济组织成员资格，依法应当享受土地补偿款的待遇。故上诉人请求分配相应的土地补偿费的请求，本院予以支持。关于1999年11月19日上诉人签字的保证书的法律效力问题。上诉人作为被上诉人处的村民，享有参与东杨村的集体经济组织收益的分配、划分宅基地、承包耕地的权利，这也是上诉人的基本权利，被上诉人无权剥夺，被上诉人以不给刚出生的孩子上户口迫使上诉人芦利霞在村委会事先写好的保证书上签字，被上诉人的行为显系违法，被上诉人无权剥夺公民的基本权利。根
8、据中华人民共和国民法通则第五十八条第一款第五项的规定，违法的民事行为为无效行为，故对于该保证应当认定为无效。综上，原审认定事实不清，判决不当，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销新乡市红旗区人民法院（2006）红民一初字第838号民事判决；二、新乡市开发区东杨村村民委员会于本判决生效后十日内给付芦利霞土地补偿费共计4241245元。三、驳回芦利霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1735元，由新乡市开发区东杨村村民委员会承担，二
9、审案件受理费880元，由新乡市开发区东杨村村民委员会承担。【评析】本案主要涉及以下问题：（一）原告芦利霞给被告东杨村村民委员会出具保证的效力问题1996年12月23日原告芦利霞同延津县榆林乡大杨村郭树法结婚。婚后芦利霞一直在朱召村居住，但其户口并未从东杨村迁出，户籍仍保留在原出生地东杨村。1999年12月19日芦利霞给被告东杨村村民委员会出具保证书，保证其和儿子的户口为空头户口，今后不参与东杨村的分配，不划宅基地，不分耕地。后东杨村多次给具有其集体经济组织成员资格的村民分配土地补偿款，但均未给芦利霞分配。为此，芦利霞提起诉讼向东杨村村民委员会主张自己的权利，要求东杨村村民委员会支付其相应的土地
10、补偿费份额。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予经济补偿。征地补偿费是由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补助费组成。它是在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中，支付给被征地村和被征地农民的补偿性和安置性费用。土地被征用，就意味着村民永久失去了对该被征土地的使用权，从而一次性受领的征地补偿费，它是村民基本和重要的生活来源。对被征地农民给予经济补偿，是我国宪法以及土地管理法、物权法等相关法律明确规定了的被征地村民应当享有的基本权利。东杨村村民委员会作为被征地单位对土地补偿费进行分配，具备其集体经济组织成员资格的人，都享有相应的份额。但东杨村村民委员会却在
11、其多次进行的土地补偿款分配过程中，以芦利霞给其出具有保证书，保证不参与东杨村的分配为由均未给芦利霞分配土地补偿款。东杨村村民委员会让芦利霞给其出具保证书，即保证其和儿子的户口为空头户口，不参与东杨村的分配，不划宅基地，不分耕地的这一约定行为，无论就形式还是内容都是违法的。从形式上看，芦利霞声称其是在受东杨村村民委员会以不给其刚出生的孩子上户口为胁迫，迫使自己在村委会事先写好的保证书上签字。自己为给孩子登记上户口而被迫签的字。尽管芦利霞对其受胁迫这一事实没有从形式上予以举证证明，且东杨村村民委员会对此又予以否认，但从保证约定的内容可以推断，由于出具这一保证本身，即严重损害和剥夺了芦利霞作为一个村
12、民乃至公民应当享有的基本权利和经济利益，显然不是其自愿所为。所以这一约定在形式上不具有合法性。从内容上看，宪法、土地管理法、物权法都对作为征地补偿对象的权利人享有获得征地补偿费用的权利作了明确规定，这是作为公民应当享有的一项基本权利，也是作为土地被征对象享有获得相应经济补偿的法定利益，是任何组织和个人都不得非法侵害和剥夺的。而东杨村村民委员会却以让芦利霞出具保证的这一约定的形式，非法剥夺芦利霞应当享有的基本权利，是严重违反宪法和法律的行为，应属无效民事行为。作为集体经济组织成员的自身的资格和待遇是特定的，不存在约定的问题，它不因出具放弃保证而取消。（二）本案芦利霞的集体经济组织成员的资格认定问
13、题农民依附于土地的各项权利，是基于农村土地家庭承包经营这一基本政策而产生的，其法律依据是中华人民共和国农村土地承包法。农村土地家庭承包，是以家庭为单位的人人有份的承包。农村土地承包法第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”同时，土地管理法第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营”这就表明，农户只有在本集体经济组织内享有基本的土地的家庭承包经营的权利，在其外部则不享有此权利。换句话说，如果集体经济组织不论以何种理由和借口剥夺和非法限制其成员所享有的土地的家庭承包
14、经营的权利，那么，该成员就会成为一个无地可种而失去基本生产资料的“农民”。目前我国农村尚未建立社会保障制度，每个农户通过家庭承包取得的承包地，是其自身家庭生产和生活的基本保障手段，在某种意义上具有社会保障和福利的性质。因此，农民的土地家庭承包经营权利是受法律绝对保护的。农村土地家庭承包，一般说来是本村人承包本村地。土地家庭承包的农户一般是指，在按照国家规定统一组织承包时户口在本集体经济组织的农户。也就是说，确定本集体经济组织成员主要是依照户籍为标准，特别是自然取得的本村户籍。但是合法迁入的也可以根据其是否在其他地方已取得有承包地来判定其是否能作为本集体经济组织成员承包土地。农户家庭承包土地的面
15、积与家庭人口数量等情况密切相关，比较普遍的做法是按照每个农户家庭的人口、劳动力数量等因素计算承包地面积。但承包合同一旦签订后，在有效期限内非因法定原因不能随着人口的增减而变动面积，否则，就难以保障农村土地承包经营权的长期稳定和有效。显然，农村土地家庭承包经营的承包地的“原始取得”对于集体经济组织成员的自身利益至关重要。但同时也表明，农户的家庭成员错过统一组织承包时分配承包地机会的，会在一定期限内难以获得承包地。但这并不意味着其农村土地承包经营权的丧失，其仍享有和具有农村土地承包经营的权利。农村集体经济组织成员所享有的土地被征用获得土地补偿费用的权利，即是依附于这种农村土地家庭承包经营权之上的。
16、本案芦利霞户籍在东杨村，而且是自然取得的本村户籍，毫无疑问其具有东杨村集体经济组织成员的资格。尽管其因婚嫁而未再在东杨村居住生活，但这只是居住形式的问题，其户口并未从东杨村迁出，户籍仍保留在东杨村；况且芦利霞在其丈夫所在村亦并未分配有承包地，芦利霞仍属东杨村集体经济组织的成员，其仍享有承包东杨村集体经济组织土地的权利。最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的
17、，应予支持。”这就规定了，已经具有本集体经济组织成员资格的人，不论有无承包地，均有权参与分配已经收到的土地补偿费的相应份额。所以，芦利霞向东杨村村民委员会主张分配并支付其相应的土地补偿费份额的请求自然应当得到支持。本案一审判决驳回芦利霞的诉讼请求是错误的，二审依法改判支持了芦利霞的诉讼请求是正确的。（三）农村土地承包过程中妇女权益的保护问题本案是一起典型的歧视妇女、侵害妇女合法权益的案件。尽管农民的土地家庭承包经营权受到法律的全面保护，但在农村土地承包实施过程中，土地承包经营权受侵害的事件依然时有发生，其中尤以出嫁妇女的承包经营权受侵害最为严重。主要表现为，妇女出嫁后集体经济组织要求收回其承包
18、地、妇女出嫁后其在原居住和生活地即户籍所在地应当享有的权利和利益被剥夺、妇女离婚时承包经营权得不到保障等。这与重男轻女的传统观念以及农村基层组织法律意识淡薄有关。宪法规定妇女在政治、经济、文化、社会和家庭各个方面享有与男子同等的权利。农村土地承包法第六条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”。妇女权益保护法第三十二条规定：“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。”该法第三十三条规定：“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、
19、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。”由此可见，在农村土地的实际承包中，侵害妇女土地承包经营权的行为是一种严重的侵权行为，必须得到有效制止和坚决纠正。在征地补偿费的分配问题上，妇女与男子享有平等的权利，任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，剥夺、侵害其依法应当享有的土地补偿权益。农村集体经济组织可以召开村民会议通过民主议定程序就征地补偿费如何分配进行民主表决，但村民所在其村的集体经济组织成员的资格和其享有的获得土地补偿费用的权利，不是村民会议民主议定的范围和问题。那种以土地补偿费分配是经村民会议民主表决村委会必须执行，从而剥夺妇女正当、合法权益的理由是不能
20、成立的，这是一个必须明晰和应当澄清的原则问题。广大妇女应当不断增强权利意识，自觉运用法律手段维护自身合法权益。从而真正把法律上规定的男女平等转变为事实上的平等，把法律上规定的妇女承包土地的权利以及与之相关的各项权利转变成事实上的权利，以促进全社会的公平和正义。此案的审理也正是这种精神和理念的体现。（一审合议庭成员：傅朝晖王国明原培宏二审合议庭成员：郝邵刘强平孙峰编写人：河南省新乡市中级人民法院张西孙峰王文信责任编辑：黄斌）张禾泉诉厦门市人民政府土地行政批复案【要点提示】政府以批复的形式违法将国有土地划拨为酒店建设用地，第三人依据该批复取得拆迁许可，并已完成了大部分拆迁安置工作，撤销该批复，将会
21、给国家利益造成重大损失，法院适用确认违法判决，是符合最高人民法院相关司法解释规定的。【案例索引】一审：厦门市中级人民法院（2007）厦行初字第4号（2008年3月30日）（未上诉）【案情】原告：张禾泉。被告：厦门市人民政府。第三人：厦门市文安旧城改造有限公司（简称以下文安公司）。2005年7月26日，厦门市人民政府在专题会议纪要（2005） 108号关于全市重点旅游项目建设工作会议纪要中，确定了和平里大酒店为重点酒店建设项目，并要求厦门市思明区人民政府和厦门市行政执法局负责做好酒店二期的用地征地拆迁。2006年1月22日，厦门市思明区人民政府行文给第三人文安公司，决定授权文安公司具体负责实施和
22、平里酒店二期用地范围内的拆迁安置事宜。2006年2月10日，福建省人民政府关于进一步规范房地产开发用地管理的通知（闽政2006 4号）在第二条加强房地产用地供应管理中，要求进一步完善土地收购储备制度，严格执行经营性用地招拍挂制度，对有地上物拆迁安置的房地产开发用地，要实行净地出让，以确保按时交地。2006年2月13日，厦门市人民政府作出厦门市人民政府关于和平里酒店二期拆迁用地的批复（厦府2006地57号）（以下简称57号批复），内容为：文安公司，经研究，同意在鹭江道北侧划拨国有土地8987767平方米，作为和平里酒店二期的拆迁用地，用地红线及四至坐标详见附图。涉及地上物拆迁安置等问题，请联系国
23、土资源与房产管理局按照有关规定办理。本批文仅用于该项目的征地拆迁等前期工作，有效期两年。另查明，2006年10月30日，张禾泉、方汉中、王乐天三人起诉厦门市国土资源与房产管理局（以下简称厦门市土房局），要求撤销厦门市土房局颁发的和平里酒店二期的拆迁行政许可证，该案由厦门市思明区人民法院受理。审理中，厦门市土房局将57号批复作为颁发拆迁许可证中应提供的国有土地使用权批准文件使用，并作为该案的证据提交。该案已经厦门市思明区人民法院一审判决维持厦门市土房局颁发的拆迁许可证。张禾泉等人上诉至本院，现该案已中止。张禾泉在拿到57号批复后，认为厦门市人民政府将酒店用地以划拨的形式批复给文安公司，不符合法律
24、规定，造成国有土地流失以及原告的土地使用权被剥夺和房屋将被拆除，遂起诉至本院，要求撤销57号批复。还查明，2006年7月28日厦门市土房局颁发了拆许字2006第55号房屋拆迁许可证，同意文安公司进行房屋拆迁工作。文安公司也着手进行了拆迁安置补偿工作，并与大部分住户签订了拆迁补偿协议。原告张禾泉诉称：其在不服厦门市国土资源与房产管理局颁发拆迁许可证的诉讼案中，于2006年11月22日领取相关证据时，获知57号批复。被告颁发的57号批复涉及其土地使用权和将住宅用的国有土地划拨给开发商作为和平里酒店二期拆迁用地，违反中华人民共和国土地管理法第五十四条。国土资源部划拨用地目录和招标拍卖挂牌出让国有土地
25、使用权规定第四条的规定，造成国有土地流失，也造成原告土地使用权被剥夺和房屋被拆除，侵犯其合法权益，根据行政诉讼法第五十四条的规定，请求撤销57号批复。被告厦门市人民政府辩称：（1）57号批复系针对国有土地出让前的拆迁工作拟制的文件，该批复并非厦门市人民政府出让国有土地使用权的批文，不存在原告所称的违反相关规定的情形，原告错将拆迁文件理解为国有土地使用权出让文件，该诉求没有事实和法律依据；（2）57号批复是根据中华人民共和国土地管理法第五十八条、城市房屋拆迁管理条例第五条、厦门市城市房屋拆迁管理规定第七条的规定以及厦门市人民政府关于全市重点旅游项目建设工作会议纪要（2005 108号）精神而实施
26、征地拆迁的行政行为，是合法有效的。请求判决维持57号批复。第三人文安公司述称：（1）根据行政诉讼法的规定，应由人民法院判决撤销不合法的具体行政行为。原告诉求判定被告撤销用地批复的诉讼请求不符合行政诉讼法的规定；（2）被告的57号批复颁发给第三人，用途系作为征地拆迁等前期工作，有效期两年。被告的批复系用于拆迁用地，并非建设用地的批复，所以不违法；（3）讼争土地上的拆迁工作截止至2007年1月份，拆迁范围内的188户住户已有134户签订补偿协议，拆迁工作已完成70以上，大多数住户已搬出拆迁地块，且搬出住户的房屋也基本拆除。综上，被告的批复符合法律规定，且讼争的地块拆迁工作也在顺利进行，从目前的现状
27、考虑，也应当维持被告的用地批复，否则对已搬迁的住户将造成更大的损失，故恳请法院维持被告的用地批复，驳回原告的诉讼请求。【审判】厦门市中级人民法院经审理认为，国务院对于土地工作的深化改革与严格管理工作已作出了明确的决定，构建公开透明、规范有序的房地产市场秩序，促进房地产业的持续健康稳定发展，优化用地结构，加强用地管理，是政府的工作重点。同时，严格执行经营性用地制度，实行净地出让，确保按时交地，也是政府的工作规范。各个单位、各个部门在深化改革和开展工作的同时，均应予以支持与配合。我国土地管理法第五十四条规定：建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，但是，下列建设用地，经县级以上人民政府
28、依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。从57号批复的内容看，被告将国有土地划拨给文安公司，不符合上述法律的规定。国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定第四条规定：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。从本案57号批复的字面上看，政府拟将国有土地用作和平里酒店二期建设，而按照上述规定，酒店建设属于商业经营性质，经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌的方式出让。故57号批复将国有土地作为和平里酒店二期的拆迁用地
29、，违反上述规定。鉴于本案被诉的57号批复存在上述违法问题，原告请求撤销57号批复的诉求，理应支持，但由于本案系被拆迁人诉拆迁许可证所引发的另一诉讼，被拆迁地块的大部分拆迁安置工作已完成，大部分拆迁人与被拆迁人已签订了补偿协议，撤销57号批复，将会给国家利益、公共利益造成重大损失，因此，行政机关应对该行政行为进行补救。据此，依照中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第2目以及最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第五十八条的规定，判决如下：一、确认厦门市人民政府2006年2月13日作出的厦府2006地57号厦门市人民政府关于和平里酒店二期拆迁用地的批复违法；二、责令厦门
30、市人民政府采取相应的补救措施。一审宣判后，各方当事人均未提起上诉。【评析】本案争议的主要问题是：（1）酒店用地能否以划拨方式取得；（2）本案应采用何种判决方式更为妥当。1按照我国城市房地产管理法第二十二条的规定，土地使用权的划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。该法条同时还规定，以划拨方式取得土地使用权，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。根据这一法律规定，土地使用权划拨应具备的法律特征包括了划拨的主体是特定的；土地使用者无需支付土地使用权出让金；划拨的土地使用权没有使用期限的限制
31、；所划拨的土地使用权的物权属性具有非独立性，未经批准不得将土地使用权转让、出租和抵押。我国土地管理法第五十四条亦明确规定了可以划拨方式取得土地使用权的，只有：国家机关与军事用地；城市基础设施与公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地。国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定第四条规定了经营性用地需要通过招标、拍卖、挂牌的方式出让。本案的用地已明确作为酒店建设，而作为酒店建设的用地，具有商业经营的性质，依法不能以划拨方式出让。故厦门市人民政府关于和平里酒店二期拆迁用地的批复内容违反了相关法规的规定。2我国行政诉讼法规定的行政诉讼案件的判决形式
32、主要有维持判决、撤销判决、变更判决以及课以义务的判决，最高人民法院在司法解释中增加了确认判决。根据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第五十八条的规定，确认判决，是指法院通过对被诉具体行政行为的审查，确认具体行政行为是否合法或者原、被告之间是否存在行政法律关系的判决。确认判决包括一般的确认判决和变通判决。变通判决则附属于撤销判决、课以义务判决的形式之上。做确认判决必须具备三个条件：一是被诉具体行政行为依法应予撤销；二是撤销被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益造成损失；三是法院根据具体情况进行裁量，对损失是否重大作出具有合理性的判断。同时，法院在作出确认判决后，应当责令
33、行政机关采取相应的补救措施，如果造成当事人损害的，应赔偿当事人的损失。确认判决作为一种变通判决，旨在体现法律效果与社会效果的平衡，为维护法律的权威性与严肃性，应从严把握此种判决方式的适用。本案采用确认判决主要基于以下理由：一是被诉具体行政行为作出后，已得到执行，即拆迁主管部门已经据此颁发了拆迁许可，拆迁安置补偿工作已经进行，拆迁人与大部分被拆迁人已经达成拆迁补偿安置协议，被拆迁房屋在达成拆迁补偿安置协议后已被拆除；二是本案讼争的用地系酒店建设的二期，是作为酒店配套设施的建设用地，与经合法审批的酒店一期建设相配套，是一整体；三是政府将该酒店的建设作为重点旅游项目建设，是城市建设的需要，持支持与扶
34、持的态度。由于被诉具体行政行为确实存在违反法律规定的情况，从合法性审查的角度出发，应予撤销，但撤销该批复，会使国家利益、公共利益遭受重大损失，故法院采用了确认判决的方式，并责令行政机关采取补救措施，法院的判决既符合法律规定，又兼顾了法律效果与社会效果的统一。该案判决后，各方当事人均未提出上诉。【编后补评】对确认违法判决，最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称若干解释）第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依
35、法判决承担赔偿责任。可见，被诉具体行政行为违法且具有可撤销内容时，法院是适用撤销判决还是适用确认违法判决，主要看：是否存在撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的情况，即：法官要对撤销该具体行政行为，给国家利益或者公共利益造成的损失进行衡量，如果损失重大，则不能撤销，只能适用确认违法判决。本案中，被告厦门市人民政府以批复的形式，将国有土地划拨为和平里酒店二期的拆迁用地（相关建设为市政府确定的重点酒店建设项目），违反了我国土地管理法、国土资源部招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定的相关规定。但是，第三人文安公司依据该批复，取得了房屋拆迁许可证，并着手进行了拆迁安置补偿工作，已完成
36、了70以上的拆迁工作，且搬出住户的房屋也已基本拆除，故撤销厦门市人民政府的该批复，必然导致文安公司已完成的70以上的拆迁工作全部推倒重来，不仅造成已投入的拆迁安置费血本无归，后续还要继续投入拆迁安置费，被告将对其违法批复造成的损害支付巨额的国家赔偿费用，无疑会使国家利益遭受重大损失。所以，法院依照若干解释第五十八条的规定，对本案作出确认违法的判决，并责令被告采取相应的补救措施，避免了国家利益遭受重大损失，该判决是正确的。（一审合议庭成员：林琼弘孙仲陈雅灿编写人：福建省厦门市中级人民法院林琼弘责任编辑：彭杨）沙六妹、沙三元诉沙安、沙波等返还征地补偿款案【要点提示】在家庭联产承包责任制下，土地的承
37、包权益对农村成员至关重要，外嫁女也不例外。按照土地承包法第三十条之规定，外嫁女的户口已经迁出，但是在新的居住地没有取得土地承包权，承包期内，发包方不得收回其原承包地。因此外嫁女仍可参加分配原村的土地征用补偿款。应切实关注农村中普遍存在的妇女结婚或离婚后，其应当取得的承包地、宅基地等合法财产权益以及与土地相关的其他财产权益的保护问题。【案例索引】一审：广东省阳江市江城区人民法院（2007）城法民一初字第18号（2007年7月20日）二审：广东省阳江市中级人民法院（2007）阳中法民一终字第234号（2007年11月28日）【案情】原告（被上诉人）：沙三元。原告（被上诉人）：沙六妹。被告（上诉人）
38、：沙安。被告（上诉人）：沙波。被告：阳江市江城区岗列街坪郊村沙屋下村民小组。负责人：沙金友，村长。第三人：沙业光，两原告之父亲。第三人：邱丽娟，两原告之母亲。第三人：沙据，两原告之弟。第三人：沙雪，两原告之姐。广东省阳江市江城区人民法院经审理查明：第三人沙业光和邱丽娟是夫妻关系，生育有七个子女：大儿子沙安、二儿子沙波、三儿子沙据，大女儿沙许兰（已婚）、二女儿沙雪（已婚）、三女儿沙三元（已婚）、四女儿沙六妹（已婚）。两原告原是被告阳江市江城区岗列街坪郊村沙屋下村村民小组（以下简称沙屋下村）的村民。1984年沙屋下村分田到户时，以第三人沙业光为户主的一家共分得八份责任田，其中，三个儿子每人一份，三
39、个女儿每人一份，沙业光和邱丽娟夫妻两人每人一份，大女儿沙许兰没有分到田地。2005年，因开发建设需要，阳江市高新技术开发区再次征收沙屋下村的土地，并根据征收土地补偿标准将征地款支付给了沙屋下村。对于该征地补偿款，沙屋下村经民主议定，按如下分配方案进行分配：按两类分配：一部分（占45%）是人口款；另一部分（占55%）是田价款，每份田份款为26820元。此前的2005年1月21日第三人沙业光与被告沙安、沙波及第三人沙据自行达成的协议：原以沙业光为户主的八份田地征地补偿款平均分成四份，沙业光、沙安、沙波、沙据各得二份，其中，沙安、沙波、沙据各要一次性给15000元沙业光的女儿分成，以后分配不关女儿的
40、份。但两原告没有在协议上签名确认。对于本次征地所得的补偿款，被告沙屋下村已分给沙业光等人，其中田份款（每份田分得26820元，沙业光等人共八份田价款）也已分给沙业光等人，再由其父（母）子（女）之间作分配。沙业光等人对该田份款，作了如下处理：沙业光、邱丽娟夫妇领取了两份，沙据领取了一份，沙雪领取了一份（通过沙据取款后再支付给沙雪），被告沙安、沙波则每人领取了两份。两原告认为，其两人各应得到的一份田份款已被被告沙安、沙波侵占，遂以此为由诉至本院，请求如诉称。另查明，原告沙三元于1994年3月3日与阳江市江城区岗列街道办事处那格村委会洛西村梁敬相结婚，婚后，沙三元已迁移到洛西村登记入户。原告沙六妹于
41、1999年1月18日与阳江市江城区埠场镇端逢村委会罗屋村罗铁语结婚，婚后，沙六妹已迁移到罗屋村登记入户。2005年5月，沙三元、沙六妹及沙雪（本案的第三人）为此前的2003年的征地补偿款中（非本案征地补偿款）的田份款分配问题（每份田份款为13860元）提起诉讼，请求沙波、沙安及沙据（本案的第三人）各自返还田份款13860元。本院经审理后，于2005年9月20日作出2007城法民一初字第437、 438、 439号民事判决书，该判决支持原告的诉讼请求，判令沙安、沙波、沙据将其各自多收取的田份款13860元返还给沙三元、沙六妹及沙雪。上述判决已生效，该判决认定，原告沙三元结婚后，其夫家所在的农村集
42、体经济组织（洛西村）没有分配土地给其经营使用；原告沙六妹结婚后，其夫家所在的农村集体经济组织（罗屋村）没有分配土地给其经营使用。原告沙六妹、沙三元诉称：1984年，沙屋下村分田到户，以沙业光为户主的原、被告一家共分得八份田，其中，三个儿子每人一份，三个女儿每人一份，沙业光和邱丽娟每人一份，大女儿沙许兰没有分到田地。原告沙三元于1994年3月结婚，户籍已迁移到那格村委会洛西村，但婚后那格村委会洛西村没有分配土地给原告沙三元经营使用。原告沙六妹于1999年1月结婚，户籍已迁移到端逢村委会罗屋村，但婚后端逢村委会罗屋村没有分配土地给原告沙六妹经营使用。沙屋下村对征地补偿款按两类分配：一类是人口款，另
43、一类是田份款，田份款按1984年分田时的人口数分。2006年再次（第二次）征地每份田份分得26820元。但两被告和沙屋下村却没有把征地补偿费分给两原告。经多次协商，三被告都不肯支付征地补偿款给两原告。2006年，发放征地补偿款时，每份田份分有26820元补偿费，沙据已把沙雪应得征地款分给沙雪，但沙安、沙波和沙屋下村民小组就是不把两原告应得的田份征地款分给两原告。为此请求法院：（1）判令三被告共同支付征地补偿款53640元给两原告（原告每人各占26820元）；（2）本案诉讼费由三被告承担。被告沙安、沙波辩称：（1）沙屋下村已收回两原告的土地分配给答辩人承包耕种。（2）原告结婚后原承包的土地至今已
44、超承包期。两原告承包的土地于1999年承包期满既无法签订延长土地承包期合同，又无实际耕种该地，其主张仍拥有该地的承包权不当。（3）两原告客观默认同意沙屋下村收回其原承包的土地分给两被告承包。两原告对上述沙屋下村收回土地分给被告承包的行为并未提出异议，一直以来客观默认沙屋下村收回土地分配给答辩人承包的行为。所以两原告无权获得土地补偿款。（4）沙屋下村收回两原告的原承包的土地是否合法是属另一法律关系，与被告无关。两原告把答辩人列为本案被告不当。（5）原告沙六妹在端逢村委会罗屋村、沙三元在那格村委会洛西村领有责任田，并且在征地过程中领取征地补偿款及征地预留宅居地，所以原告依法不应保留承包土地经营权。
45、因此，两原告主张没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。被告沙屋下村辩称：同意被告沙安、沙波的答辩意见。第三人沙业光述称：本案讼争的土地原来都是我做的，除了大女儿没有份儿外，其他六个子女与第三人夫妇共有八份儿田，有份儿的都应该分得征地款。第三人邱丽娟、沙据、沙雪没有提供陈述。【审判】广东省阳江市江城区人民法院经审理认为，本案中，原告沙六妹、沙三元在结婚后没有在新居住地分得承包地，这一事实应予确认。虽然被告沙屋下村于2007年1月5日出具了内容为1998年原承包田承包期满后，沙屋下村根据文件精神和政策，决定原由沙三元、沙六妹名义承包的田份不再由沙三元、沙六妹承包，而是调整给已实际耕作的沙安、
46、沙波来承包的证明，但被告未能提供其他诸如调整土地分配的会议记录、决议等材料予以佐证，且原告不予认可，故对该证明内容，应不予采信。根据中华人民共和国农村土地承包法第三十条承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包土地的，发包方不得收回原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地的规定，沙六妹、沙三元仍享有在沙屋下村的土地承包经营权；根据中华人民共和国农村土地承包法第十六条承包方享有下列权利第（二）项承包土地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿的规定，原告享有被征土地补偿款的权利。被告沙安、沙波已收取的征地补偿款（田份款）
47、中，包括有应属于原告的田份款26820元，现原告请求被告沙安、沙波返还属其本人应得的26820元，理由充分，应予支持。洛西村村委会主任梁成龙于2005年8月1日开具的证明与其后来在接受本院调查时的陈述相矛盾，虽然梁成龙称以其现在所说为准，但从前后所述（其开具的证明其实也相当于其所陈述）完全相反这一事实来看，其所述具有相当的随意性。因此，在本案中没有相关土地承包协议、承包经营权属证书等材料予以确认2002年洛西村经调整后承包农户的承包地的相关情况，当事人也未能提供洛西村经民主议定程序而作出的有关调整土地承包方面的决定以及民主议定时的会议记录等材料予以佐证的情况下，不应光凭梁成龙个人的陈述来认定沙
48、三元已在洛西村分得承包地-梁成龙的个人陈述不足以推翻本院生效判决所确认的事实。因而，还是应认定沙三元结婚后在新居住地并未取得承包地，其仍享有在沙屋下村的土地承包经营权，与沙六妹一样，其享有被征土地补偿款的权利。被告沙安、沙波已收取的征地补偿款（田份款）中，包括有应属于原告沙三元、沙六妹的田份款26820元，现原告请求被告沙安、沙波返还属其本人应得的26820元，理由充分，亦应予支持。被告沙屋下村经民主议定程序后，将包括田份款在内的征地补偿款分到各户，其中已将以沙业光为承包户主的八份田的田份款分给沙业光等人，与日常生活经验、习惯习俗等并不相悖，也未违反法律法规规定。因此，原告请求沙屋下村共同支付征地补偿款，缺乏依据，应不予支持。第三人邱丽娟、沙据、沙雪经本院传票传唤，无正
