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1、浅谈口头形式约定试用期的法律效力问题一、问题的提出 小张自2008年5月6日起在某销售公司工作，双方签订了劳动合同，同时口头约定小张任销售经理，试用期为2个月，试用期间每月工资为2500元，转正后每月工资标准为4000元。销售公司按每月2500元标准支付了小张工资。小张也在“试用期职工工资发放册”上签名领取。208年7月5日，销售公司因业务调整而与小张解除劳动关系，未向其支付经济补偿金。小张认为销售公司应按正式职工标准向自己足额支付工资并应支付经济补偿金，于是向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 在案件的处理过程中，对销售公司是否应当按正式职工的标准补发小张的工资，有两种不同意见：第一种意见认为：
2、销售公司虽然与小张口头约定了试用期及其工资标准，但未按法律规定采用书面合同，因此该约定属于无效合同。销售公司应按正式职工标准向小张支付工资。因此应补发小张工资。第二种意见认为：销售公司与小张口头约定了试用期及其工资标准，并按约定以试用期的标准足额支付了工资。因此不应再补发小张工资。 应不应该按照正式职工标准补发小张工资呢？关键要看口头约定的试用期是否具有法律效力。若口头约定的试用期有效，则不应再补发小张工资；相反，若口头约定的试用期无效，则视为没有约定试用期，应按照正式职工标准补发小张工资。那么，以口头形式约定的试用期是否具有法律效力呢？亦即，试用期合同是要式合同还是不要式合同的问题。 二、要
3、式合同说 要式合同说认为，虽然我国劳动法和劳动合同法没有明确规定试用期之约定必须采用书面形式，但试用期之约定也必须以书面形式为之，否则，不产生法律之效力。即认为，试用期合同当为要式合同。其理由主要有二： 1.试用期包含在劳动合同期限内 根据劳动合同法第19条第4款的规定，试用期应包含在劳动合同期限内。而根据我国劳动合同法第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。同时，我国劳动法第19条也规定，劳动合同应当以书面形式订立。要式合同说认为，既然试用期包含在劳动合同期限内，且法律又明确规定劳动合同应当采用书面形式，则可得出试用期之约定也应当采用书面形式。 2.出于倾斜对劳动者权益的保护 要式
4、合同说认为，口头形式约定试用期，会加剧用人单位利用试用期条款侵犯劳动者合法权益的可能性。因为，试用期间用人单位和劳动者双方享有平等的解除劳动合同的权利，而用人单位基于其强势地位，在劳动者行使解除权时，可能会否认试用期约定的存在，而劳动者则要承担相应的举证责任，这不利于劳动者权益的保护2。所以，试用期的约定不应采用口头形式。 基于对劳动法和劳动合同法相关法条的理解和推断，并出于对劳动者的同情和保护，导致人们对试用期约定形式的认识走入误区，并无论在理论界抑或实务界，均形成统一的看法，即试用期必须以书面的形式约定。要式合同说由此而形成。 殊不知，这种在理论上的片面理解和错误认识，导致了在实践中很多情
5、况下本来很容易解决的纠纷变得复杂化。不但在客观上给当事人带来不应有的损失，而且在主观上也违背了当事人的意愿，有悖于意思自治原则。笔者不赞成要式合同说之观点。笔者认为，试用期协议应为不要式合同。 三、不要式合同说 笔者之所以持此观点，其理由有四： 1.劳动法律并没有明确规定口头形式约定的试用期无效 根据合同法第10条关于“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，除法律、行政法规规定采用书面形式的合同外，均可采用口头形式订立合同或协议。我国劳动法只规定劳动合同应当采用书面形式，而对于试用期协议，并没有必须采用书面形式的明确规定，仅仅是规定了试用期包含在劳动合同期限内。但“试用期包含
6、在劳动合同期限内”并不能推断得出试用期也必然应为书面形式的结论。如果认为劳动合同为书面形式则试用期的约定也必然为书面形式的话，是不是可以得出这样的结论：只有以书面形式约定的试用期才能够被包含在劳动合同期限内，而以口头形式约定的试用期则无法被包含在劳动合同期限内。而实际上，单从“试用期包含在劳动合同期限内”这句话来看，是看不出口头约定的试用期不能被包含的意思。难道说石头放入水中，则石头也必然是液体吗？显然，推断是不成立的。仅从文字表述上想当然地解释法律，往往是对法律的曲解。 2.以口头形式约定试用期将加剧用人单位侵害劳动者权益的可能性很低 用人单位之所以能够对劳动者权益构成侵害，其并非由于试用期
7、约定的形式，关键在于劳资双方力量的严重失衡。即使是书面形式，也未必能够阻止用人单位设置试用期陷阱。如实践中，基于用人单位的强势，而出现的约定超长试用期、单方延长试用期、先试用后签订劳动合同或者只约定试用期不签订劳动合同等侵害劳动者权益的情形，大多采用书面形式，很少采用口头形式。因为口头约定的试用期，一旦发生纠纷，不仅劳动者面临举证的困难，用人单位也同样面临举证的困难。假若，在试用期内，劳动者想解除劳动合同，用人单位可能会否认试用期的存在。那么，在试用期内，用人单位要想解除劳动合同，劳动者就不可能会否认试用期的存在吗？我们没有理由认为只有用人单位会这样做，而劳动者不会这样做。由此看来，以口头形式
8、约定试用期给当事人可能带来的不利影响是机会均等的。用人单位不会做如此损人不利己的事情。因此，笔者认为，对以口头形式约定试用期可能会加剧用人单位侵害劳动者权益的担心是多余的，实际上是对用人单位的一种偏见。 3.并非没有任何证据可证明口头形式约定的试用期的存在 不赞成以口头形式约定试用期者，担心口头协议仅仅是当事人以谈话、电话等形式对协议内容达成一致，而无任何书面的或其他有形载体来表现协议内容，一旦发生纠纷，便给举证带来困难。而事实上，口头约定的试用期并非没有任何证据能够证明。如试用期约定时的谈话录音、其他劳动者的证明、考察记录等均可证明试用期的存在。这就如同并非只有劳动合同才能够证明劳动关系的存
9、在一样。我们知道，劳动法一方面明确规定建立劳动关系必须签订劳动合同，但同时，其也对没有签订劳动合同而形成的事实劳动关系的法律效力予以承认。那么，如何证明存在事实劳动关系呢？根据劳社部发200512号关于确立劳动关系有关事项的通知第2条规定，可以通过工资支付凭证、考勤记录、招用记录或者其他劳动者的证言等进行证明或认定。对事实劳动关系的认定可以采取如此办法，对口头约定试用期的证明为何不能这样做呢？ 4.概认定口头形式约定的试用期无效，则可能会导致劳动合同法规定的自相矛盾 假如有这样一种情况：某公司招聘了新员工小李，约定用工期限1年，但未签订劳动合同，并口头约定了20天的试用期，公司为小李放了工作证
10、。在小李上岗满1个月的前一天，公司与小李签订了书面劳动合同。但公司提出再次约定试用期，小李不同意，因此发生争议。对此类纠纷分析可得出：首先，根据劳动合同法第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。自小李上岗开始，公司与小李之间的劳动关系已经建立。其次，按照劳动合同法第10条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。公司在劳动关系建立后的1个月内与小李签订了书面的劳动合同的行为，符合法律的规定，该劳动合同是有效的。那么，基于上述两点来看，书面劳动合同能否再次约定试用期，关键要看先前口头约定的试用期
11、是否有效。如果承认其无效，则书面劳动合同可以约定试用期。但若此，将会面临两个问题：一是如何对于先前已经履行的口头试用期间内劳动者的待遇进行补救？二是如何确定书面劳动合同试用期的开始时间？是从劳动关系建立时开始起算，还是从劳动合同签订时开始起算？若从劳动关系建立时开始起算，则无异于承认了先前口头约定试用期的效力。若从劳动合同签订时开始起算，则会出现在劳动关系进行过程中间插入一个试用期的情形。此种情形不符合在劳动关系建立之初约定试用期的一般要求。 因此，笔者认为，试用期之约定可以采取书面形式而将其置于劳动合同条款之中，也可以采取口头形式而确立于劳动合同订立之后。 四、完善试用期形式立法的建议 既然
12、是由于劳动法律没有明确规定试用期的形式而导致人们理解上的误区，那么，就有必要通过完善立法对试用期的形式进一步明确化。笔者认为，可在劳动合同法第19条中，增加一款为：“约定试用期，一般采用书面形式，采用口头形式约定的，必须有其它证据证明。” 此规定好处有二：其一，明确书面形式是约定试用期的主要形式。此情况下，试用期之约定条款仍应为劳动合同内容的组成部分；其二，口头约定试用期只有在有证据能够证明的情况下，才具有法律效力，这样既可以尽可能地减少无证据的“君子协议”所带来的试用期纠纷，又能够在实践中保护那些有充足证据证明的口头形式的试用期约定，可以更加公平合理地解决试用期纠纷。 据此，在上述案例中，虽然销售公司与小张未签订书面试用期协议，但通过“试用期职工工资发放册”上的签名以及其他职工的证明，足以证明公司与小张在平等自愿基础上约定了试用期。因此，该口头约定的试用期应认定为有效，公司不应该再向小张补发工资。 （作者单位：郑州航空工业管理学院）
