法学毕业论文论借款合同中的无权代理.doc

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1、论借款合同中的无权代理西南民族大学 法学专业 *级 *论文提纲 一、借款合同及无权代理的概述（一） 借款合同的概述（二） 无权代理的概述二、 借款合同中无权代理的构成要件（一） 借款合同的代理人不具有代理资格 (二)代理人以本人的名义与金融机构为借款行为（三）金融机构无权代理人须为善意且无过失 (四)代理人与金融机构所为的借款行为不是违法行为三、 无权代理在借款合同中的认定四、借款合同中无权代理的法律效果论借款合同中的无权代理西南民族大学 法学专业 *级 * 【摘要】借贷是商品生产和货币流通的必然产物，它体现了货币所有者与商品生产者，消费者之间的信用关系。自罗马法以来各国民法典均对其进行了规定

2、。在现实经济生活中，借款合同不仅可以满足借款人的资金需要，帮助其扩大生产与消费规模，促进社会经济的发展，同时亦是自然人之间相互帮助的一种手段，这对于稳定人民生活，促进社会安定，扩大消费，促进生产都有着十分重要的意义。代理是一种民事法律行为，也是一项法律制度。我国民法通则对代理作了相关规定。所谓代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义同第三人实施的由被代理人承担法律后果的的民事法律行为。在现代市场经济条件下，代理行为已普遍适用于人们的日常生活中，并给人们的生活带来了许多的便利。然而，在代理行为给人们带来便利的同时，其弊端也随之呈现于世，如无权代理行为。无权代理是指没有代理权而以他人的名义与第

3、三人进行民事活动。无权代理行为给社会秩序带来了很多的不稳定因素，借款合同中的无权代理行为尤为明显，其造成了国家财产流失，公民个人财产损失的严重后果。我国民法通则对代理制度，尤其是借款合同中的无权代理制度的规定还不尽完善，有待于进一步研究，在此，笔者将对借款合同中的无权代理制度浅谈几点，希望对我国无权代理制度的进一步发展与完善有所贡献。关键词：借款合同 无权代理 无权代理人的责任 对无权代理的规制 一、借款合同及无权代理的概述（一） 借款合同的概述 1.借款合同的概念和特征 借款合同是借款人项贷款人借款到期返还借款并支付利息的合同。其中，借出钱款的一方为贷款人，借人贷款的一方为借款人。 借款合同

4、依据合同主体可分为金融机构为贷款人的商业借款合同和以自然人为贷款人的民间借款合同。 借款合同具有如下特征： （1）商业借款合同为有偿借款合同，而自然人之间的借款合同原则上为无偿合同。金融机构是经批准依法可办理贷款业务的营业组织，金融机构发放贷款，目的在于获取一定的营业利润即利息，利息是借款人使用金融机构贷款所应支付的对价，所以，金融机构借款合同均为有偿合同。而自然人之间的借款合同与此不同，我国合同法第211条规定，自然人的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息 。依次规定可见，自然人之间的借款合同原则上为无偿合同，借款人使用借款不需支付任何对价。只有明确约定利息的情况下，自

5、然人之间的借款合同才为有偿合同。此时，借款人应按约定向贷款人支付利息，但借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。在现代市场经济条件下，自然人之间的借款已不仅仅限于亲戚朋友之间的互相帮助，更多的借款人签订借款合同是为了追求比在银行存款更高的经济利益，而不仅仅是简单的无偿借给他人使用，或者存入金融机构吃固定的利息了。所以，笔者认为自然人之间的借款合同有向有偿合同发展的趋势。 （2）商业借款合同为诺成性合同，而自然人之间的借款合同为实践性合同，在传统民法上，借款合同为实践性合同，仅有当事人双方的合意，还不能使合同成立，只有贷款合同将款项交付给借款人，合同才能成立。将借款合同一概作为实践性合同，

6、不利于保护双方的利益，使借款人的资金运营计划随时被打乱，不能根据借款合同所可取得的款项组织生产，已远不能适应现代社会的要求。因此，现代社会中以银行等金融机构为贷款人出借货币的借款合同已成为诺成性合同。我国自1985年国务院发布的借款合同条例就规定商业借款合同为诺成性合同。但在合同法颁布之前，对自然人之间的借款合同究竟为何种性质，学者中多有争议，直到合同法颁布，才明确了之间的借款合同的性质，合同法第201条明确规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供贷款时有效。依此规定自然人之间的借款合同为实践性合同，必须由贷款人将款项交付于借款人，合同才能成立生效；在此之前，虽然双方已协商一致，但合同并未成立生

7、效，借款人不交付款项，不构成违约行为，不承担违约责任，但可构成缔约过失行为而承担缔约过失责任。 （3）商业借款合同为双务合同，而自然人之间的借款合同为单务合同。商业借款合同，自双方达成合意时合同即成立生效。贷款人负有按合同约定向贷款人交付款项的义务，借款人负有按期偿还借款和利息的义务。因此，商业借款合同为双务合同。而自然人之间的借款合同为实践性合同，只有贷款人将借款交付给借款人时，合同才成立生效，在此之后贷款人不再负担义务，而仅有借款人一方负担返还借款的义务，在有明确约定时，还负有支付利息的义务。所以，自然人之间的借款合同为单务合同。 （4）商业借款合同为要式合同，而自然人之间的借款合同为不要

8、式合同。商业借款合同一般借款的金额较大，周期较长，采用书面形式有利于明确权利义务，减少纠纷，也便得纠纷发生后易于解决，因此应采用书面形式，可由当事人自由选择合同的形式，合同法第197条规定，借款合同采用书面的形式，但自然人之间另有约定的除外。1（二）无权代理的概述 1.无权代理的概念无权代理是指没有代理权而以他人名义实施代理行为的民事活动。笔者在此仅就狭义的无权代理作进一步讨论，根据民法通则的有关规定，无权代理的发生大致有三种情况：（1）行为人自始没有代理权而实施代理。即是指行为人既未基于授权行为取得委托代理权，也未基于人民法院或I有关单位的指定代理权或基于法律的直接规定取得法定代理权，但行为

9、人却以本人的名义与第三人实施民事行为。 (2 )行为人超越代理权而实施代理，代理人与被代理人之间虽有代里关系，但代理人的代理活动擅自超出代理权限的范围进行的代理活动，其所超出的部分即为无权代理。对于超越代理权的行为，除经本人追认的以外，其法律后果由行为人承担。(3)代理权终止后而实施代理权。在代理权终止后，行为人仍以被代理人的名义与第三人进行民事行为则属于代理权终止以后的代理，这种代理因行为人无代理权而成为无权代理。22.无权代理的特征：(1)行为人所实施的民事行为，符合代理行为的表面特征。即以本人的名义独立对第三人为意思表示，并将其行为的法律后果直接归属他人。若不具备代理行为的表面特征，则不

10、属于代理行为(2)行为人实施的行为不具有代理权.没有代理权包括未经授权,超越代理权和代理终止三种情况.(3)无权代理行为并非绝对不能产生代理的法律效果.由于无权代理的行为未必对本人或相对人不利,同时为了维护交易安全和保护善意第三人的利益,狭义的无权代理行为应属效力未定的民事行为,在经本人追认的情况下,无权代理变成有权代理,能产生代理的法律效果;表见代理发生代理的法律效果。3 二、借款合同中无权代理的构成要件 合同代理是自然人,法人,其他组织进行合同活动的一项重要法律工具,也是他们参与民事流转,实现合同目的的便利手段,在合同实践中起到了不可低估的作用.然而,这项法律制度在实施过程中经常出现的一些

11、问题,如代理人滥用代理权,甚至出现无权代理等现象,这些行为将会不同程度的扰乱正常的合同秩序.借款合同中的无权代理给社会造成的损害更是无法估计.鉴于此,法律对合同代理做了严格限制,以其使之符合被代理人的真实意图,符合合同活动需要.根据,以及有关司法解释的规定。 （一）借款合同的代理人不具有代理资格 代理资格是代订合同人实施签定合同行为的前提,它是指代理人依照法律规定的方式取得能够以被代理人的名义进行代理活动的权利.这种权利在合同代理制度中,一般通过被代理人的授权委托证明来体现.授权委托证明是代理人代订合同具备代理资格的法定形式,是代理人享有代理合同权利的凭证,也是人民法院审理合同代理纠纷案件,确

12、认代理人与被代理人之间是否存有委托代理关系的主要证据,是处理合同代理纠纷让被代理人承担代理引起的法律后果的基础.借款合同中的无权代理人便是因缺少授权委托证明而不具有代理资格，在此情况下实施的借款行为，其违背了被代理人的真是的意思表示。被代理人对该借款行为无从知晓，也根本不可能知晓，甚至只有当债权人催告其偿还借款时才知道自己的权利被侵犯，所以，借款合同中的无权代理人在实施代理借款行为时自始不具有代理资格。4 (二)代理人以本人的名义与金融机构为借款行为 代理人与金融机构订立借款合同时,虽然代理活动体现着代理人自己的独立意思表示,但却是以本人的名义与金融机构进行借款行为的。如果代理人以自己的名义与

13、金融机构进行借款行为，独立承担偿还借款的责任，而非以本人的名义进行，则不构成代理行为，也就无从构成借款合同中的无权代理。 （三）金融机构无权代理人须为善意且无过失这是借款合同中无权代理成立的主观要件，也就是说金融机构无从知道无权代理人没有代理权，而且这种不知情并非金融机构的过失所致。如果金融机构工作人员出于恶意，即明知代理人为无权代理，仍与其实施借款行为；或者金融机构知道代理人为无权代理却因过失而不知，并与其实施借款行为。我国民法通则第66条第4款规定，第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。依此规定可见，如果

14、金融机构知道行为人即无权代理人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与无权代理人实施借款行为给被代理人造成损害的，金融机构应当与无权代理人承担连带责任。 (四)代理人与金融机构所为的借款行为不是违法行为5代理人在与金融机构进行借款行为时，是以被代理人的名义进行的。对此，我认为应该从两方面予以理解：一方面，如果代理人与金融机构进行借款行为是违法行为，那么代理人与金融机构所订立的合同就应当为无效的借款合同，因为代理人与被代理人之间的授权委托关系是内部关系，这种内部关系是金融机构无法知晓的，即是否真的存在代理关系，基于此，我国法律对善意第三人作出了相关规定。另一方面，代理人的代理行为也不是完全对

15、被代理人不利，而且还很可能对其有利益，这样，一旦代理人的行为得到被代理人的追认，那么代理人与金融机构所订立的借款合同即由效力待定合同转化为有效合同。因此，代理人与金融机构所实施的借款行为也就是合法有效的借款合同了。三、无权代理在借款合同中的认定在涉及法人或个体工商户的借款案件中，往往借款合同的经办人不是借款人的法定代表人或个体工商业主，而是他们的委托人。现在的金融机构一般会要求法人的权力机构出具同意借款的股东会决议或董事会决议、法人代表人出具的委托书，方能由经办人办理相关手续。但是在前几年，金融机构的运作不规范，给了一些不法分子可乘之机。他们偷盖单位的公章借款，还不了钱时银行就追盖公章的那个单

16、位的责任。在司法实践中，一部分法定的观点认为，尽管公章是偷盖的，但这属于单位对公章管理不善，应自行承担责任，因此还要看实际情况，应具体问题具体分析。笔者认为，认定真正的借款人应该综合以下因素考虑：1.盖的公章是否真实，经办人是否该单位的员工或者得到该单位的授权。如果单位的公章是真实的，那还要看经办人是否为该单位的员工，有没有该单位授予经办人相关代理的委托书，只有这样，才能有根据的认定经办人的行为是否为该单位的行为。才能认定谁是真正的借款人。2.借款的实际流向。这是确定谁是真正借款人的重要一步。首先要看借款是被经办人取走之后，借款有没有过法人或个体工商业主的帐户，有没有用于法人或个体工商业主的民

17、事活动中，然后才能确定真正的借款人是谁,应该由谁来承担还款责任。3.还款的情况。一般情况下，借款人就是还款人。借款人借款的目的就是把借到的款项运用到实际需要之中。谁使用了借款谁就是真正的借款人。6 综上所述，认定谁是真正的借款人在法院审理案件时是至关重要的一点。只有确定了谁是真正的借款人，才能确定向谁追回借款，才能真正维护借款人的合法利益。 四、借款合同中无权代理的法律效果(一)确定借款合同中无权代理之法律效果时的价值选择确定借款合同中无权代理的法律效果时，需要考虑两个方面的利益加以兼顾。一方面，被代理人的利益必须保护。被代理人往往为无权代理行为的受害人，要他就未授权的他人实施的借款行为承担责

18、任，是不公平的，因此，在无权代理行为造成被代理人损害的情况下，应不对其生效，而只发生无权代理人对被代理人和第三人的赔偿责任。但是，也不排除无权代理行为有利于被代理人的可能，如：被代理人正处于资金周转困难的情况下，无权代理人以被代理人的名义与第三人实施了借款行为。因为借款合同与一般的民事行为不同，它涉及到金钱利益，在被代理人完全不知情的情况下要求被代理人承担一定数目的借款，对于被代理人是很不公平的。以及无权代理之发生，被代理人负有责任的可能。在这些情况下，无权代理行为的效力处于不确定状态，发生何种法律效果，听命于被代理人的选择。另一方面，由于代理人与被代理人的关系是难以为第三人知晓的代理的内部关

19、系，第三人往往难以知晓代理人代理权授予的确定根据，而只能按一些表面现象来判断代理人有无代理权，并根据这种判断与代理人进行借款的行为，若一概确定为无权代理行为无效，则可能损害第三人的信赖利益，不利于交易安全。因此，关于代理的立法，还必须保护诚信第三人的利益及交易安全。 所以，民法对无权代理采取区别对待的方针。在一定情况下，使无权代理产生与有权代理同样的法律效力；在另一些情况下，使无权代理无效，并使有过错的当事人承担责任。基于意思自治原则，在无权代理不违反强行法的前提下，由当事人自主选择发生何种法律效果。7 （二）借款合同中无权代理的法律效力 借款合同中无权代理人以被代理人的名义实施借款行为，本不

20、应该对被代理人发生法律效力，因为代理人只有在代理权限范围内所进行的民事活动，其后果才归属于被代理人。但是，由于无权代理人以被代理人的名义实施民事借款行为，其本身并不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，且未必对被代理人或相对人不利。因而，为了维护交易的安全和保护善意相对人的利益，无权代理行为是一种效力待定的民事法律行为，一旦经被代理人追认，就能产生有权代理的法律效果。未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，应由代理人承担民事责任。当然，为了及时解决悬而未决的权利义务关系，平等的保护被代理人和善意相对人的合法权益，相对人有催告权与撤销权。我国中华人民共和国民法通则第66条第1款规定，

21、没有代理权、超越代理权、或者代理权终止的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，有行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。中华人民共和国合同法第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。不仅我国法律对本人的追认作出规定，而且，德国民法典第117条，意大利民法典第1399条，日本民法典第1

22、16条等都对本人的追认做出了相应的规定。8 1.被代理人的追人权和否认权 借款合同中的无权代理在性质上属于效力待定的行为。根据民法通则第66条的规定，无权代理行为只有经过本人追认才能使本人承担民事责任。中华人民共和国合同法第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。所谓追认，是指被代理人对无权代理行为可在事后予以承认的一种单方意思表示。其特点在于：第一，追认的意思表示应当以明示方式向金融机构知晓才能产生追认的效果。第二，追认是一种单方意思表示，无须金融机构的同意即可发生法律效力。第三，一旦作出追认

23、，在性质上视为补授代理权，从而使无权代理具有与有权代理一样的法律效果。追认具有溯及既往的效力。也就是说，一旦追认，因无权代理所订立的借款合同从成立之时开始即产生法律效力。在被代理人尚未追认之前，无权代理合同虽然已经订立，但并没有实际生效。所以，当事人双方都不应作出实际履行，尤其是金融机构如果知道对方未具有合法的授权，则不应当作出实际履行，否则构成恶意。 在法律上，被代理人是否作出追认，是被代理人所享受的一种权利。学者常常称其为“追人权”，它在性质上属于形成权的一种。追认既然是被代理人所享受的一种权利，那么被代理人有权作出追认，也有权拒绝追认。如果被代理人明确表示拒绝追认，则无权代理行为自始无效

24、，因无权代理所订立的合同不能对被代理人产生法律效力。根据民法通则第66条的规定，被代理人知道他人以被代理人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。也就是说，在无权代理人以被代理人名义订立借款合同时，若被代理人已经知道此种情况而不作否认表示，表明被代理人具有允许无权代理人以自己的名义订立借款合同的意思。同时，金融机构据此也可以相信无权代理人具有完全代理权。所以，对于被代理人明知他人以自己的名义从事借款代理行为，被代理人事后不得拒绝承认此种行为的效力。 在无权代理情况下，被代理人享有否认权是非常必要的。所谓否认权，是指拒绝承认无权代理行为的效力的权利。否认权的行使应符合以下条件： （1）否认

25、的意思必须要向金融机构明确表示或者金融机构催告以后未作表示。被代理人可以以两种方式行使否认权，在被代理人发现无权代理人以自己的名义从事无权代理行为，在金融机构催告之前，便可以直接向金融机构表示否认该无权代理行为。如果被代理人仅仅是向无权代理人作出否认的表示，还不能当然发生无权代理行为的后果。因为被代理人和无权代理人是一种内部关系，而无权代理人以被代理人名义对外从事无权代理行为，将涉及与金融机构之间的关系，因此，否认的的表示必须向金融机构作出。否则，是不能当然发生使无权代理行为无效的效果。二是，被代理人在金融机构做出催告以后，既可以向金融机构明确表示拒绝承认无权代理的效果，也可以针对金融机构的催

26、告拒绝作出答复。根据我国合同法第48条之规定，在被代理人未作表示的情况下，视为拒绝追认，但民法通则第66条规定的情况除外。法律之所以作出这种规定，根本目的就在于对被代理人的利益进行保护，因为在某些情况下，无权代理人以被代理人名义对外行为时，被代理人可能并不了解催告的内容。因此，不能及时作出答复。在此情况下，推定被代理人的意思是同意的或者被代理人已做出了追认，这将违反被代理人的意志。所以，我国合同法为了保护被代理人的利益，防止产生各种不必要的纠纷，而做出了被代理人未作表示视为拒绝追认的规定，是必要的。 （2）否认权必须在金融机构催告以前或者催告期限内形势，被代理人逾期拒绝的将不发生其预期的效力。

27、 2.金融机构的催告权和撤销权 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义实施的法律行为，金融机构有权催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人应当向金融机构作出追认或者拒绝追认的意思表示。被代理人自收到催告后一个月内未作出表示的，视为拒绝追认。日本民法典第114条对相对人的催告权作出了规定。“于前条情形，相对人可以定相当期间，催告被代理人于期间内，做出是否追认的确答。如果被代理人于该期间未作出确答，则视为拒绝追认。”在代理人与金融机构签订借款合同后，金融机构有权催告被代理人在一个月内予以追认 。被代理人应当向金融机构作出追认或者拒绝追认的意思表示。如果被代理人自收到催告后一个月

28、内仍未作出表示的，视为拒绝追认该借款行为。此外，被代理人还享有撤销权。即无代理权人实施的法律行为，相对人在被代理人追认之前，由撤销的权利。但是相对人在实施法律行为时知道或者应当知道行为人无代理权的除外。撤销应当以书面通知的方式向被代理人或者无权代理人作出。所谓相对人的撤销权，指在被代理人追认之前善意相对人依其单方意思表示撤销相对人与无权代理人实施的法律行为的权利。撤销权亦属于形成权。相对人撤销权的实质在于，通过撤销相对人自己此前向无权代理人作出的意思表示，从而消灭无权代理行为。相对人一经行使撤销权，此前已经成立的无权代理行为即归于消灭，使被代理人的追认失去追认的对象，从而导致被代理人的追人权消

29、灭。借款合同中，金融机构有权在被代理人作出追认的意思表示之前撤销该借款行为。这种撤销不包括金融机构在签订借款合同时知道或者应当知道代理人没有代理权的情况。并且，这种撤销应当以书面的方式向被代理人或者无权代理人作出。10五、借款合同中无权代理人的责任关于无权代理人的责任形式，日本民法典第117条第1款规定：“作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权，且得不到本人追认时，应以相对人的选择，或履行契约，或负担损害赔偿责任。”我认为，在借款合同中的无权代理的情况下，不能由相对人选择。这是因为，一旦相对人选择无权代理人承担合同责任，要求代理人履行合同没有合同法上的根据。代理人在与相对人订立合同时，是

30、以本人的名义进行的，代理人并不是借款合同的当事人，也不是涉他合同的权利承受人和义务承担人。而相对人一直是将本人当做合同当事人而没有将代理人当做当事人。所以，代理人在借款合同中并没有承担合同义务的前提条件。如果允许相对人要求代理人履行合同，则有违合同法的基本原理。在无权代理人实施借款行为后，如果该行为未获得本人的追认，在此情况下，该借款行为对本人不产生法律效力，无权代理人应对其无权代理行为承担赔偿责任。关于这种责任的性质，理论上存在很大的争议，主要有如下几种观点：1.侵权责任说。在19世纪中期，萨维尼等人便主张在确定狭义无权代理人责任时，可以适用关于恶意（dolus）与过失(culpa)的契约外

31、责任这一罗马法原则，换言之，即认为无权代理人对于善意相对人所为之无权代理行为，系属于侵权行为，因而对相对人应负基于侵权行为的损害赔偿责任。然而侵权行为因强调过错责任原则，行为人可以较容易地通过举证证明自己无过错而被免责，因此这一理论不能有效地保护善意第三人的利益。2.合同责任说。该说认为，无权代理可以发生合同责任的效果，即当本人拒绝追认时，由无权代理人作为合同当事人，履行合同义务或承担违约损害赔偿责任。3.缔约过失责任说。该说是由德国学者耶林提出缔约过失理论之后所发展起来的一种学说，他认为狭义无权代理行为可适用缔约过失责任，因为无权代理人在与第三人订立合同时具有某种过失。这一观点曾受到当时许多

32、学者的支持，但也有许多学者认为缔约上的过失责任要求无权代理人具有过失，容易导致其免责。4.默示担保契约说。德国学者巴赫等人逐渐发展了所谓默示的担保契约说，认为无权代理人从事代理行为时，除有明示反对的意思表示外，其与相对人间，常有担保相对人不因此而受到损害的默示契约。默示契约是从契约，而无权代理人责任乃是违反了该从契约的责任。5.法律特别责任说。该说认为，无权代理人对第三人负责的根据是由法律规定而产生的，是法律所规定的一种特别责任，我国大多数学者采纳这种观点。我国学者对无权代理人的责任讨论不多，也有学者认为民法通则第66条所提到的“由行为人承担民事责任”不仅包括了侵权责任，也包括了合同责任，所以

33、实际上出现了合同责任和侵权责任的竞合。我认为借款合同中无权代理人的责任不是侵权责任，也不是合同责任。首先，无权代理人在实施借款行为，是以本人名义与第三人订立合同的，而不是单方面实施侵权行为造成相对人的损害，所以，在这一点上，显然不符合侵权责任的构成要件;另一方面，当本人拒绝承认无权代理行为以后，无权代理人与相对人之间订立的合同将被宣告无效，在合同已被宣告无效的情况下，仍然认为无权代理人应负合同责任，根据是不充足的。我认为，对于无权代理人责任，根据缔约过失责任予以理解更为合理，其根据在于：第一，无权代理人在合同订立过程中存在过失，也就是说无权代理人知道或者应当知道其无代理权，仍然以本人名义从事代

34、理行为，显然是有过失的，因此应对其过失行为负责。第二，无权代理人在从事无权代理行为时，已违背了基本诚实信用原则所产生的忠实、诚实等附随义务，并已给相对人造成损失。第三，由于本人拒绝追认无权代理行为，使无全代理人所订立的合同被宣告无效，而此种无效也是由无权代理人在订约过程中造成的。当然，在订立合同时，无权代理人是以本人名义而不是以自己名义出现的，但是，既然本人不予追认则表明其实施的行为并不符合本人的意志和利益，而只是其自身行为，所以，他应对其过错行为负责。如果将无权代理人的责任根据确认为缔约过失责任，则相对人要求无权代理人赔偿的范围应限定在信赖利益的赔偿范围之内，也就是说，相对人在与无权代理人交

35、易时，因信赖交易行为有效而支付一定费用和代价，因为合同被宣告无效，使其蒙受了费用和代价丧失的损失，相对人可以就这些损失主张赔偿，但相对人不能够要求无权代理人赔偿合同在有效的情况所能获得的履行利益。在不适用表见代理亦无本人追认的情况下，无权代理行为自始不产生法律效力，双方所订立的合同无效；已经履行的，应当负返还财产、恢复原状的义务。如果本人与相对人均无过错，则应当由无权代理人负责赔偿相对人及本人的损失；如果无权代理人与相对人恶意串通损害本人利益，则应当承担民法通则第58条第4项的恶意串通情况下的责任。11六、我国对借款合同中无权代理的法律规制(一)金融机构应如何向借款人、担保人催收，才能保证自己

36、的合法权益贷款催收对金融机构有着重要意义。部分信贷员认为只要借款人或担保人在催收通知书上签名盖章就可以了，但这是远远不够的。我认为，金融机构在催收通知书时，应注意以下问题： 1.看借款人、担保人的签名或盖章是否真实。经办信贷员一定要亲眼目睹对方签字盖章；对只盖章而不签名的，一定要其写下签收日期；在通知书上要记录下对方经手盖章或签字的人的名字或保留对借款人的录像资料。这样做的目的，是为了防止有单位盖假公章，以后出现类似问题的，可以通过笔迹鉴定或查找录像资料找到经手的人。 2.借款人在催收通知书上签名的，可视作对债务的确认。但签收的一定要是借款人或是其授权的人。而且在催收通知书上，不能有任何否认借

37、款的意思表示。如果借款人写上“数额要核对后才能确定”等字句的，一定要在短期内与其核对让其签收正确的通知书。 3.向保证人催收时，要注意是否已经超过保证期间。如果超过保证期间的，保证人仅仅在上面签名是没有用的，要其注明“同意为该借款提供保证”。12(二)立全民诚信观念，努力创建信用城市待添加的隐藏文字内容2诚实信用是安身立业之本，是一切经济社会活动的基石，是我们中华民族的传统美德，也是现代文明的核心，我们要进一步加强信用东营建设，加大宣传教育力度，树立全民诚信观念，不断提高全民的思想道德素质和遵纪守法意识，使政府成为群众信赖满意的政府，企业成为社会公认、放心的企业，个人成为“明理守信”的公民。

38、(三)金融机构要加强内部的管理 强化金融部门内部管理，依法规范信贷活动。一要严格贷前审查，依法放贷。信贷人员在发放贷款前，要严格执行有关审批和审查制度，切实按照商业银行法和中国人民银行的规定规范贷款行为，提高贷款质量，对借款人的信用状况、还贷能力和担保人的实际担保能力及主体资格要认真加以考察，以保证贷款的安全性和按时收回；对确无还贷能力的借款人，决不能盲目采取“以贷还贷”的转贷方法解决还贷问题。二要加强贷后监督，依法管贷。金融部门发放贷款后，对贷款用途和使用情况要加强监督，防止借款移作它用或用于不正当活动，以保证贷款的使用效益；三要杜绝“三款”现象，抵制行政干预。金融部门要切实采取各种有效措施

39、，进一步加强对信贷人员的思想政治教育和法制教育，增强其法制观念和依法办事意识，从根本上杜绝“人情款、关系款、好处款”现象，对于信贷人员以贷谋私的，要依法予以惩处；同时还要坚决依法自觉抵制行政干预，对行政部门搞地方保护主义，只顾本地方、本部门一时利益，不顾贷款投向和安全性，利用行政命令形式干预金融部门放贷的应坚决予以抵制。四要增强法律意识，依法收贷。金融部门对于借款人贷款到期不还的，应尽早向法院起诉，积极依靠法律手段依法收贷。发生借款纠纷，只有及时诉诸法律，才能避免损失的扩大，同时也便于法院及时采取司法手段解决“收贷难”问题。 （四）发挥人民法院审判职能，切实维护被代理人及相对人的合法权益一要加

40、快办案节奏，认真及时审理好金融部门诉至法院的借款合同纠纷案件。对借款方主体变更的案件，要依法正确确定承担还贷义务的主体；要及时运用法律手段，帮助金融部门解决“收贷难”问题。二要加大执行力度，迎难而上，努力多办案，办好案。对此类案件的执行，既要紧紧围绕维护社会稳定这一大局，又要注重社会效益，要根据案件的具体情况，采取相应的执行措施，切实妥善解决借款合同纠纷案件“执行难”问题，以维护法律尊严，保护金融部门的合法权益。三要结合案件实际积极提出司法建议，帮助金融部门“建制堵漏”，完善信贷制度，规范信贷活动，严肃借款手续，以有效地预防和减少此类纠纷的发生。四要选择典型案件，以案示法，积极开展法制宣传，提

41、高借款人和担保人依法借款、按时还贷与依法担保的责任性和自觉性，增强“重合同守信用”意识，从根本上减少此类案件的发生。13参考文献：1 王彦.民法学 中国人民公安大学出版社 2004年8月2 王彦.民法学 中国人民公安大学出版社 2004年8月3 魏振瀛.民法学 北京大学出版社 高等教育出版社 2003年6月4 丁义军.郭华 合同法新问题研究 中国社会科学出版社 5 魏振瀛.民法学 北京大学出版社 高等教育出版社 2003年6月6 梁赤 黄桦.律师代理案件思路与实务中国检察出版社，2006年出版7 彭万林.民法学 中国政法大学出版社 2002年版8 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由总则编 法律出版社9 王利明.合同法新问题研究 中国社会科学出版社 10 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由总则编 法律出版社11 王利明.合同法新问题研究 中国社会科学出版社 12 梁赤 黄桦.律师代理案件思路与实务中国检察出版社，2006年出版13 周卫亭.借款合同纠纷案件浅析