《司法考试真题解析民法讲义.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《司法考试真题解析民法讲义.doc（25页珍藏版）》请在三一办公上搜索。
1、2011年司法考试民法试题答案及解析一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含150题，每题1分，共50分。1甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订退款协议书，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？A退款协议书虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要
2、求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金B退款协议书是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金C退款协议书的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金D退款协议书损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 【答案】C 【考点】合同的效力 【解析】根据题目交代，退款协议书属于订立合同时显失公平的合同，亦可认定为乘人之危的合同，并非购房人真实的意思表示。换一个角度看，即使退款协议书系当事人真实的意思表示，根据契约必须严守的原则，法
3、院不得为了兼顾情理，擅自对有效成立的合同予以变更。在法律对可撤销、可变更合同作出穷尽式列举的前提下，情理不得作为法院变更合同的依据。合同法第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”即在明揭此旨。故A选项错误。因胁迫订立合同的效力，合同法采用二分法：因胁迫订立的合同若损害国家利益，根据合同法第52条，合同无效；因胁迫订立的合同若未损害国家利益，根据合同法第54条，为可撤销的合同。此外，甲公司的行为并不符合民通意见第69条关于胁迫行为的定义。故B选项错误。民通意见第72条规定：“一方当事人利用优势
4、或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”据此，显失公平的构成要件有三：第一，双务合同（注意：显失公平制度仅适用于双务合同，不适用于单务合同）当事人双方的权利义务明显不对等，有违等价有偿原则；第二，显失公平发生的时间为合同成立之时；第三，显失公平发生的原因为一方利用了自己的优势或者利用了对方急迫、轻率、无经验等窘迫境况（这是一个主观要件）。按照这一标准，退款协议书属于显失公平的合同。根据合同法第54条，显失公平的合同，受损害的一方享有撤销权，可诉至法院请求撤销或变更该合同。故C选项正确。根据合同法第52条，损害社会公共利益的合同无效。所谓“公
5、共利益”，指不特定多数人的利益，学理上一般予以类型化，包括损害公共秩序与善良风俗两种。退款协议书虽侵害了乙、丙等近百人的利益，且险些引发群体性事件，但仅侵害了是特定多数人的利益，尚不构成损害公共利益。综上，D选项错误。2乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？A甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效B甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效C甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效D甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效 【答案】D 【考点】法律行为的生
6、效要件、物、尸体的法律属性 【解析】根据民法原理，人的身体不是物，不能成为民事法律关系的客体。但人体的一部分如已分离，不问其分离原因如何，均成为物（动产），由其人当然取得所有权，适用物权法的一般规定，得为抛弃或让与。人的尸体，属于物，构成遗产，为继承人共同共有。但尸体属于特殊物，仅限于埋葬、管理、祭祀目的，不得自由使用、收益及处分。随着法律的发展，上述民法理论日渐松动，表现在法律开始承认人体器官移植的合法性，承认器官捐献合同与遗嘱的有效性。移植又以人体器官的捐献为前提。人体器官的捐献分为活体器官的捐献和尸体器官的捐献。关于活体器官的捐献，人体器官移植条例设有三方面的限制：人体器官移植条例第8条
7、规定：“捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。” 人体器官移植条例第9条规定：“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。” 人体器官移植条例第10条规定：“活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。”据此，因甲是精神病人，不具有完全民事行为能力，故A选项错误。问题在于，甲生前，其法定代理人能否代为作出有效的活体器官捐赠？法律对此未设明文，但可类推适用民法通则第18条。该条规定：“监护人应当
8、履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”举轻以明重，对被监护人财产的处理尚且如此，对被监护人活体器官的捐献应作更加严格的限制。所以，若甲的父母以监护人的身份决定将甲的肾脏捐献给乙，因并非为了被监护人甲的利益，该捐献行为不能认定为有效，故B选项错误。关于尸体器官的捐献，人体器官移植条例第8条规定：“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”据此，甲死亡后，对甲尸体器官
9、的捐献，须甲的配偶、成年子女、父母共同作出意思表示，才能有效；甲的父母单独作出的捐献行为应认定为无效。故C选项错误；D选项正确。不得不指出的是，本题稍嫌题意不明，因为题目并未交代甲是否有配偶、成年子女，易引人误解。3王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？A无效B效力待定C可撤销D有效 【答案】D 【考点】法人机关、要约的生效 【解析】法人机关，指根据法律或章程的规定，无须特别委
10、托授权就能够形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关包括意思机关、执行机关、法定代表人和监督机关。王某作为甲公司的法定代表人，其以法定代表人身份实施的民事行为具有两个重要特点：第一，其无须甲公司的授权行为，就有资格对外代表甲公司作出意思表示或者接受意思表示；第二，王某以法定代表人身份执行职务时，无独立的人格，王某以甲公司名义对外实施的行为为甲公司实施的行为，而不是王某的行为。所以，出售翡翠之要约的要约人是甲公司，而不是王某，故王某在要约发出后2小时意外死亡，并不会影响要约的效力。同时，合同法第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”根据题意，该要约已经到达相对人乙公司，故要约已经生效。假设王某
11、出售翡翠的行为超出了董事会的授权，属于越权行为，一般也不会影响该要约的生效。因为，合同法第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”故本题惟一正确答案为D选项。题外话：合同法第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”这一法条虽非解答此题的依据，但蕴含着相同的法理。4甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向
12、丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的？A乙的转委托行为无效B丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁C丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利D丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利 【答案】C 【考点】复代理、间接代理、无权代理 【解析】民法通则第68条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”据此，在委托代理中，代理
13、人在三种情况下享有复任权，有权以自己的名义选任第三人作为被代理人的委托代理人：第一，事先取得被代理人同意；第二，事后取得被代理人的追认；第三，紧急复任权。因乙已经事先取得甲的同意，故乙的转委托行为有效，丙为甲的代理人（复代理人），故A选项错误。丙的行为构成间接代理，即丙以自己的名义而不是以被代理人甲的名义与第三人丁签订买卖合同，根据合同相对性原则以及间接代理的法理，丙丁间因间接代理订立的首饰买卖合同原则上应直接约束丙与丁，仅在例外情况下（甲行使介入权或者丁行使选择权选择甲作为合同相对人时），该首饰买卖合同才能直接约束甲和丁。此外，丙的间接代理中一部分属于无权代理，丙赠与丁一批箱包的约定超出了甲
14、的授权，属于无权代理，及时丁行使选择权选定甲作为合同的相对人，若甲对丙赠与丁一批箱包的约定不予追认，则丁亦不得要求甲向自己履行赠与箱包的义务。故B选项错误。合同法第403条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”据此，代理人丁应向被代理人甲披露第三人丁，甲可以行使介入权，行使丙对丁的权利。故C选项正确。在丙、戊间的箱包买卖合同中，丙不是丁的间接代理人，丁不具备行使介
15、入权的条件，故D选项错误。5关于诉讼时效中断的表述，下列哪一选项是正确的？A甲欠乙10万元到期未还，乙要求甲先清偿8万元。乙的行为，仅导致8万元债务诉讼时效中断B甲和乙对丙因共同侵权而需承担连带赔偿责任计10万元，丙要求甲承担8万元。丙的行为，导致甲和乙对丙负担的连带债务诉讼时效均中断C乙欠甲8万元，丙欠乙10万元，甲对丙提起代位权诉讼。甲的行为，不会导致丙对乙的债务诉讼时效中断D乙欠甲10万元，甲将该债权转让给丙。自甲与丙签订债权转让协议之日起，乙的10万元债务诉讼时效中断 【答案】B 【考点】诉讼时效的中断 【解析】民法通则第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履
16、行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新起算。”诉讼时效规定第11条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”故A选项错误。诉讼时效规定第17条规定：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”故B选项正确。诉讼时效规定第18条规定：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”故C选项错误。诉讼时效规定第19条规
17、定：“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”故D选项错误。6周某从迅达汽车贸易公司购买了1辆车，约定周某试用10天，试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间，周某违反交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力赔偿。关于李某受到的损害，下列哪一表述是正确的？A因在试用期间该车未交付，李某有权请求迅达公司赔偿B因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权请求迅达公司赔偿C李某有权请求周某赔偿，因周某是该汽车的使用人D李某有权请求周某和迅达公司承担连带赔偿责任，因周某和迅达公
18、司是共同侵权人 【答案】C 【考点】机动车道路交通事故侵权责任 【解析】侵权责任法第50条规定：“当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”根据该条，在机动车买卖、分期付款保留所有权买卖、试用买卖、赠与、融资租赁等合同中，若当事人已经交付了机动车但尚未办理过户登记手续，此时该机动车发生道路交通事故，且根据道路交通安全法第76条该机动车应当承担责任的，则不论该机动车的所有权是否已经发生移转，均由已经受让机动车占有的一方承担侵权责任，因其享有该机动车的运
19、行利益。周某与迅达公司签订汽车试用买卖合同，试用买卖合同的特点是买卖合同虽已成立，但在买受人认可之前，买卖合同尚未生效。因此，虽然迅达公司已经向周某交付了汽车，但因周某尚未认可，买卖合同尚未生效，故周某尚未取得汽车所有权，汽车的所有权仍归迅达公司，尽管如此，因周某对汽车享有运行利益，应由周某承担侵权责任。故本题惟一正确答案为C选项。7同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留
20、置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的？A甲乙丙丁B乙丙丁甲C丙丁甲乙D丁乙丙甲 【答案】D 【考点】担保物权的竞合 【解析】同一动产上同时并存抵押权、质权、留置权，且分别担保不同的债权，称为动产担保物权的竞合。此时，由于各担保物权担保的是数个债权，各债权对该动产的交换价值优先受偿时，就有一个各担保物权清偿的顺序问题。特别是当该动产的价值不足以清偿所有权的债权时，各担保物权清偿的顺序就更具重大意义。物权法第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”据此，丁的留置权优先于甲、乙的抵押权、丙的质权。同一动产上并存抵
21、押权和质权时，原则上按照先来后到的规则确定清偿顺序，但存有例外。例外之一是物权法第188条的规定。该条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”因此，若先设立的动产抵押权未经登记，则该未登记的动产抵押权不得对抗在后取得质权和已经登记之抵押权的善意第三人。本题中，甲的动产抵押未办理登记，劣后于乙（已办理抵押登记）的抵押权，也劣后于丙的质权。乙（已办理抵押登记）的抵押权优先于丙的质权。故本题惟一正确答案为D选项。8物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人
22、排除此等妨害，称为物权请求权。关于物权请求权，下列哪一表述是错误的？A是独立于物权的一种行为请求权B可以适用债权的有关规定C不能与物权分离而单独存在D须依诉讼的方式进行 【答案】D 【考点】物权请求权 【解析】物权请求权，指物权人于其物权受到侵害或有遭受侵害的危险时，基于物权而请求侵害人为一定行为或者不为一定行为，使物权恢复到原有状态或侵害危险产生之前的状态的权利。包括返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。物权请求权不是物权。二者的作用与功能不同，物权为支配权，而物权请求权为请求权。若物权没有遭受侵害，物权人对物的排他性支配处于圆满状态，则物权人并不享有物权请求权。仅在物权遭受侵害，
23、且物权人请求对方为一定行为或不为一定行为可以恢复物权人对物支配的圆满状态时，才会产生物权请求权，此时物权请求权独立于物权之外，物权人通过行使物权请求权，要求对方作出一定行为，以达到恢复物权人对物支配的圆满状态的目的。故A选项正确，不当选。物权请求权虽依存于物权而发生，但其内容为请求特定人为一定行为或不为一定行为，与债权请求权具有类似的结构。所以，物权请求权虽非债权，在法律无特别规定时，物权请求权可以类推适用法律关于债权的规定（如给付不能、给付迟延、不完全给付的规定）。故B选项正确，不当选。物权请求权系为恢复物权人对物支配的圆满状态，而基于物权生发的，故物权请求权不能与物权分离而单独存在。物权请
24、求权也不能与物权相分离而转让。故C选项正确，不当选。物权请求权既可以在诉讼之外行使，亦可通过诉讼行使。故D选项错误，当选。9潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，物权法规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法是正确的？A不能，因为石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产B可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物，经有关部门许可即可以取得其所有权C不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产D可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依
25、先占的习惯可以取得其所有权 【答案】D 【考点】物的成分、独立物、国家所有权、先占 【解析】成分，指物的构成部分。分为重要成分和非重要成分。（a）重要成分。在一个物之相互结合的各个部分中，非经毁损或者变更其性质，不能分离者，为该物的重要成分。如：房屋的屋梁、房屋的墙砖、汽车上的油漆、书的封面。（b）非重要成分。一个物之相互结合的各个部分中，重要成分之外的构成部分，为非重要成分。如：房屋的活动门窗、汽车音响、汽车的轮胎。区分的意义在于，在一物一权原则之下，一个物的重要成分上不能成立物权。换言之，物的重要成分不能成为物权的客体。而一个物的非重要成分则可以成为物权的客体。例如：甲擅自取乙的涂料粉刷自
26、己的屋墙，由于墙外的涂层是墙的重要成分，因此法律上认定，乙之涂料附合于甲的房屋，乙对涂料的所有权消灭。但是，若甲盗窃乙的轮胎安装在自己的车上，因轮胎仅为车（车是一个合成物）的非重要成分，因此该轮胎的所有权仍归乙所有。尚需说明：物的成分，于分离后（无论分离方法如何），就不再是成分，而是一个独立的物，当然可以成为物权的客体。须注意：“长江属于国家所有”只是一个粗略的说法，并不准确。难道长江上的空气亦归国家所有？还有长江中几尾死鱼？法律规定的是：物权法第46条规定：“矿藏、水流，海域属于国家所有。”此处的“水流”仅指水资源，包括地表水、地下水和其他形态的水资源。因此，钱家按摩浴缸中的水流因不属于水资
27、源，并不归国家所有。物权法第47条规定：“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”因此，长江的河床和沿岸的部分土地也归国家所有。本题中，就潘某在长江边拾得的这块奇石而言：（a）它显然并非曾经是水流的成分；（b）在它深埋于河床之下时，属于河床（土地）的成分（非重要成分）；（c）在它离开河床的怀抱，傲然屹立长江岸边时，它已经与土地分离，成为一个独立的物。现在的问题是，该奇石是一个独立物，它的所有权之归属如何呢？（a）潘某拾得前的状态：有些国家的法律规定，物的成分于分离后，除非法律另有规定，属于其物之所有人（如台湾民法第766条）。对于这一问题，物权法并
28、无规定。物权法仅在第116条规定了孳息的所有权归属，而河岸上的石头一般不属于土地的孳息。在潘某拾得前，既然该奇石不属于国家所有的土地产生的孳息，就不能依照物权法第116条的规定，认定其所有权归国家。出题人的意思是，应认定为无主动产，寂寞睡无主。（b）潘某拾得后：该石头为无主动产，潘某以据为具有的意思取得占有，法律没有规定他人的先取权。潘某的行为符合无主动产先占的构成要件，由潘某取得该奇石的所有权。本题的答案：本题惟一正确的答案为D选项。10甲公司向银行贷款1000万元，乙公司和丙公司向银行分别出具担保函：“在甲公司不按时偿还1000万元本息时，本公司承担保证责任。”关于乙公司和丙公司对银行的保
29、证债务，下列哪一表述是正确的？A属于选择之债B属于连带之债C属于按份之债D属于多数人之债 【答案】B 【考点】债的分类 【解析】按照债之标的是否具有选择可能性，债分为简单之债与选择之债。简单之债，指仅有一个标的（客体）的债。选择之债，指债的标的有数个，债务人可以择一履行或者债权人可以择一请求履行的债，选择之债一经确定其给付，转化为简单之债。本题中，乙公司与银行、丙公司与银行均成立保证之债，构成共同保证。这两个保证之债均只有一个标的，并无选择的可能性，都属于简单之债，而非选择之债。须注意的是：担保法第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证按照约定履行债务或者
30、承担责任的行为。”这似乎表明，在有些保证中，当债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人按照约定履行义务，或者要求保证人承担责任，此时债权人似乎具有选择的可能性。其实，此时债务人“按照约定履行债务”与“承担责任”具有同一性，均是同一个保证债务之表现形态，并不存在两个债的标的。故A选项错误。担保法第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”保证人乙、丙均未与债权人银行约定各自承担保证责任的份额，乙、丙构成连带共同保证，乙、丙应对债务
31、人甲公司的1000万元借款债务承担连带保证责任，故B选项正确；C选项错误。同一个债，若其债权人与债务人均为一人，为单一之债；同一个债，若其债权人或者债务人为二人以上，则为多数人之债。再强调一下，单一之债与多数人之债区分的着眼点在于同一个债之主体的多寡。本题中，乙与银行成立了一个保证之债，丙与银行成立了另一个保证之债，乙、丙虽对债权人应基于连带共同保证承担连带责任，但属于基于两个债承担连带责任，既然是基于两个债承担连带责任，不是基于同一个债承担连带责任，就不是多数人之债。故D选项错误。11甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。丙应
32、甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。甲将有担保签字的借款合同交给乙。乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。下列哪一表述是正确的？A丙的保证期间为1年B丙无须承担保证责任C丙应承担连带保证责任D丙应对10万元本息承担保证责任 【答案】B 【考点】保证合同的成立 【解析】担保法第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”据此，保证合同的当事人为保证人与债权人，保证合同自保证人与债权人就保证合同的主要条款协商一致时成立。债
33、务人位于保证合同之外，债务人与保证人之间的法律关系可能为委托合同、赠与合同、无因管理、不当得利等，但均为保证合同之外的法律关系，债务人不是保证合同的当事人。本题中，债权人为乙，保证人为丙，须乙、丙经过要约与承诺过程，并就保证合同的主要条款意思表示一致，保证合同才能成立。合同法第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式，违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。” 丙预先在拟定的借款合同上以保证人身份签字，可视为对乙发出的订立保证合同的要约，但乙在对该要约予以承诺
34、时，单方面变更了作为实质性内容的履行期限、保证期间、主债权数额等条款，且未经丙同意，故乙的签字行为不能视为对保证合同要约的承诺，丙与乙之间的保证合同尚未成立，丙无须承担保证责任。故B选项为惟一正确答案。 出题人在此设置一个巧妙的陷阱：担保法解释第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”但是，该条规定的适用以保
35、证合同已经成立为前提条件。故A选项错误；C选项错误；D选项错误。12甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立？A甲公司转让债权未获乙公司同意B丙公司转移债务未经乙公司同意C乙公司已经要求戊公司偿还债务D乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束 【答案】B 【考点】债权转让、债务承担、代位权 【解析】根据合同法第73条、合同法解释（一）第11、12、13条的规定，代位权的成立要件有四：（a）债权人对债务人的债权合法、有效（未
36、过诉讼时效）、到期；（b）债务人对次债务人的债权合法、有效、到期；（c）债务人怠于行使对次债务人的债权，并因此损害债权人的债权；（d）债务人对次债务人的债权不具有专属性。合同法第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”根据这一规定，债权转让，自让与人与受让人就债权转让意思表示一致，即发生债权移转的效果，无须债务人同意，亦无须通知债务人。通知的效力在于，债权转让的通知到达债务人时，债权转让对债务人发生效力，债务人只能对债权受让人履行债务，债务人对原债权人履行债务的，不发生清偿的效力。本题中，债权人甲公司将债权转让给丁公司，且通知了债务人，债权转让有效
37、，且对债务人乙公司发生效力，若新的债权人丁公司行使代位权，债务人自不得以债权转让未经债务人同意为由进行抗辩，故A选项错误。合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务人转让债务若未经债权人同意，债务转让合同属于效力待定的合同，不发生债务移转的效果。本题中，债务人丙公司将其对乙公司的债务转让给戊公司，但未经债权人乙公司的同意，丙、戊间的债务转让合同效力待定，戊尚未有效承担丙公司的债务。若丁公司行使代位权，戊公司可以丙公司转移债务未经乙公司同意作为抗辩事由，故B选项正确。如前所述，丙、戊间的债务转让合同属于效力待定，若乙公司一经要求戊公司偿还债务，则
38、属于以推定的方式对债务转让予以追认，此时债务转让有效，戊有效承担了丙公司的债务。不过，合同法解释（一）第13条规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”因此，若乙公司不对戊公司起诉或者申请仲裁，仅在诉讼外对债务人戊公司主张债权，仍属怠于行使到期债权，不影响债权人丁公司行使代位权，故C选项错误。仲裁条款具有排除诉讼的效力，但根据合同的相对性，仲裁条款亦具相对性，只能约束仲裁协议的双方。故债务人乙公司与次债务人丙公司之间
39、的仲裁协议，尚不能排除债权人丁公司以起诉的行使代位权，故D选项错误。13甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的通知：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送通报：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？A通知送达后，并购协议解除B通报送达后，并购协议解除C甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议D乙公司
40、不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金 【答案】B 【考点】约定解除权、解除权的行使、解除与违约金的支付 【解析】合同的解除分为协议解除、约定解除和法定解除。约定解除，指合同当事人约定一方或者双方享有解除权的条件，条件成就时，一方或者双方享有解除权。合同法第93条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此，现甲、乙约定的解除权成立的条件已经具备，乙公司享有约定解除权，可以行使其约定解除权，使合同的权利义务终止。合同法第96条第一款规定：“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解
41、除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由此可知，当合同当事人享有法定解除权或者约定解除权时，合同并不当然解除，而是需要通过解除权人行使其解除权，行使解除权应发出解除的通知，通知到达对方时合同被解除。本题中，通知并不包含解除合同的目的意思和效果意思，不能认定为解除的通知，故A选项错误；通报包括的解除的目的意思和效果意思，应认定为解除的意思表示，故B选项正确。根据合同法第96条，一方行使法定解除权或者约定解除权时，对方有权提出异议，故C选项错误。但是，须注意法律对对方提出异议的期限作出了规定。合同法解释（二）第24条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同
42、解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后采提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”合同因为违约被解除的，若合同约定了违约金条款，债权人可否在解除合同的同时要求对方支付违约金？可以。依据是：关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第8条规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”这一指导意见采用了清华大学韩世远教授的观点违约金条款属于合同法第98条规定的清理条款，合同的解除不影响违约金条款的效力。14
43、2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正确的？A甲公司有权要求乙公司交付自动扶梯B丙公司有权要求乙公司交付自动扶梯C丙公司有权行使不安抗辩权D乙公司有权要求甲公司和丙公司承担连带债务 【答案】C 【考点】顺序履行抗辩权、不安抗辩权、债务承担 【解析】甲、乙、丙公司三方合意的效力：三方合意的惟一效力在于，甲公司将对乙公司的付款义务移转给丙公司承担
44、。但甲公司请求乙公司交付电梯的权利并未移转。债务承担的意义还在于，合同法第85条规定：“债务人移转义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”因此，债务承担者丙有权主张原债务人甲对乙的抗辩权。合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”甲、乙约定，甲先支付价款，乙后交付电梯，现甲未支付价款，若甲请求乙交付电梯，乙可以行使顺序履行抗辩权，故A选项错误。如前所述，丙公司仅为甲公司债务的承担者，并不享有该买卖合同中的权利，丙公司无权请求乙公司交付自动扶梯。故B选项错
45、误。根据合同法第69条的规定，应当先履行甲方确有证据证明后履行一方具有丧失履行债务能力的情形，故甲公司对乙公司享有不安抗辩权。合同签订后20日，甲公司通过三方合意将自己的债务移转给丙公司承担，此时，根据合同法第85条，债务受让人丙公司可以主张原债务人甲公司的不安抗辩权，故C选项正确。我国合同法规定的债务承担为“免责的债务承担”，甲公司经债权人乙公司同意，将其全部债务移转给丙公司承担后，甲公司就不再是债务人。所以，乙公司不能要求甲公司对丙公司的债务履行承担责任。故D选项错误。15甲公司与乙公司签订一份技术开发合同，未约定技术秘密成果的归属。甲公司按约支付了研究开发经费和报酬后，乙公司交付了全部技
46、术成果资料。后甲公司在未告知乙公司的情况下，以普通使用许可的方式许可丙公司使用该技术，乙公司在未告知甲公司的情况下，以独占使用许可的方式许可丁公司使用该技术。下列哪一说法是正确的？A该技术成果的使用权仅属于甲公司B该技术成果的转让权仅属于乙公司C甲公司与丙公司签订的许可使用合同无效D乙公司与丁公司签订的许可使用合同无效 【答案】D 【考点】技术合同、委托开发的技术秘密成果的权益归属 【解析】合同法第341条规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委
47、托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”据此，委托开发的技术秘密成果，当事人对其权益归属没有约定时，委托人和受托人均有使用权和转让。故A选项错误；B选项错误。不过，司法解释对于委托人与受托人的使用权与转让权予以了明确与限制。技术合同解释第20条规定：“合同法第三百第十一条所称当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。”据此，甲、丙间的普通使用许可合同有效，故C选项错误；乙、丁间的独占许可使用合同无效（或曰效
