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1、 民事诉讼与发现真实法社会学视角下的一个分析 关于民事、经济审判（以下表达为民事审判或民事诉讼）方式改革的研究已成为法学界的热点之一，与此相关，我国民事诉讼的模式问题也引起了学者们的关注。讨论的一个焦点似乎在于民事审判方式的改革是否需要把转换民事诉讼模式作为目标。诚然，以比较法的知识和方法来界定诉讼模式，探讨我国特有的诉讼结构及其转换的必要性等，都是很有意义的工作。但不仅仅停留于对模式整体的一般描述，而从组成结构的个别部分入手，集中考察某些基本法理的具体内容，也不失为将讨论引向深入的一条可能途径。作为这样一种尝试，本稿意图以民事审判“查明案情真相”或“发现案件真实”这一极为重要的价值为对象，同
2、样采取比较法的方法，对有关我国民事诉讼结构的问题作一点分析。 一 “发现真实”作为民事审判或诉讼努力实现的价值之一，可以说具有超越法体系或法文化的普遍意义。但是，在民事诉讼中存在的是什么样的“真实”，又怎样去“发现”等问题上，我国与外国的民事诉讼制度之间存在着很大的差异。简单说来，差异主要在于我国民事诉讼历来的理想是要求达到“绝对的客观真实”（或称“实体真实”），而外国的民事诉讼则以达到“法律上的真实”（或“程序真实”）为满足。近些年来，一些研究者正面提出了我国民事诉讼追求的“真实”应从客观的绝对的真实向法律真实（或形式真实）转换的主张。但同时也有学者指出，由审判方式改革所引起、事实上或许正在
3、发生的这类转换，可能会导致与人们正义预期的不协调或冲突。 然而，究竟什么是“查明案情真相”或“发现案件真实”呢？这里有必要进一步分析这项价值命题的具体内容。首先应该指出的是，关于这项命题，存在着哲学基础和诉讼制度或机制的特殊规定两个层次。在哲学基础这一层次上，可以把该命题包含的内容分为三个方面：第一，无论任何案件，在主体（这里主要指审判人员和当事者）的主观认识之外或他们力图去认识之前，总存在绝对的客观的真实。第二，这种客观真实在正确的思想指导下并通过适当的方法，可以为主体所认识。换言之，主体的认识能够照原样反映真实，或者说主观能够完全与客观相符合。第三，完全地照原样认识客观真实具有重大的价值，
4、或者进一步说对于正确妥当地处理案件极为重要。这三个方面在哲学上可以分别理解为本体论、认识论和价值论，我们历来认为辩证唯物主义大致由这些内容所构成。 从哲学专业的角度来探讨以上内容既非笔者能力所及，也离开了本稿的意图。这里想仅仅把哲学层次作为一种参照，主要在民事诉讼的制度性规定或其特殊机制的运作层次上就上述三个方面作一点比较法的分析。首先，关于第一个方面，尽管在哲学层次上国外存在着种种不同于我国的理解，但具体到诉讼的理论和实务时，则现实地发生于诉讼之前并在诉讼中成为证明对象的事实之客观存在这一生活中的常识，可以说同样也是国外大部分法律家讨论问题时潜在的前提。其实，下文将涉及的所谓高度接近或逼近真
5、实的盖然性概念本身就意味着把某种绝对的真实作为终极性参照。因此，仅就第一方面而言并限定在诉讼制度或机制层次上的话，中西方的差异远远不像看上去那么大。 但是在第二个方面，且不提哲学层次上的见解差异，在民事诉讼的制度性要求上，我国与外国确实是明显不同的。具体说，根据上述的认识论我们不仅认为民事诉讼可以做到照原样反映或认识案件的客观真实，而且把达到这样的真实作为审判的目标。与此相对，外国民事诉讼却并不把主观与客观的完全相符或认识照原样反映案情作为诉讼所追求的目标或诉讼上真实的标准。确实，如果仅仅着眼于制度性要求的表达，在民事诉讼是否能够发现“客观的绝对的”真实这一问题上，中西方之间似乎存在着本质的差
6、别。不过，如果我们把着眼点移到制度的实际运作或深入到诉讼自身的内在机制去进行分析的话，就可能发现彼我两种法体系、法文化之间关于该问题的差异也许并不像表面上那样地深不可测。 法的命题或法原理之语言表达固然十分重要，但诉讼实践中呈现出来或者实际形成的状态并不一定完全与有关表达相吻合。无论中外，在民事诉讼、审判的实际运作过程中，通过证据的收集、提出以及审查，关于证明达到了什么程度才可以认为是“查明了真相”或“发现了真实”（无论在表达上是“绝对的客观真实”还是“法律上真实”），长期的实践和经验积累总会在法院内部产生或形成一定未加言明甚至未能言明的标准。对于中外法院各自形成的这类标准，或许可从两个方面来
7、考虑其可能具有的共通性。 首先，如果从常识出发来想像民事诉讼在认定事实上达到的结果，则只有两种可能。那就是认定的或者是已经发生的真实，或者不是。接着我们可以假定，如果一种民事诉讼制度不能保证大部分案件中认定的事实实际上就是客观真实本身的话，则该制度恐怕很难长久地存立下去。法院内部形成的上述标准，其主要作用大概就在于提供这种保证。于是，尽管外国关于民事诉讼制度发现真实的表述与我国不同，尽管彼我之间达到符合客观真实的比率可能会有一定差异，但在大部分案件的事实认定应该没有违反客观的真实这一点上，中外之间存在的也许只是程度上的不同。 以上只是一种常识性的想像（相信这一假定并不那样地离谱），或者不过是对
8、作为大量现象的民事诉讼可能达到的统计学分布所进行的一种描述。但另一方面，在具体到每一个案件中进行事实认定时，要断定认识是否已经完全反映了客观真实则常常是非常困难的。这不仅表现为即使证据看起来非常充分和确实的案件事后仍可能成为错案，相反显得不那么有把握的认定实际上却正是真实等现象的存在。而且从逻辑上讲，如果事先真有一种能够判断认定是否完全与客观真实相符合的确实手段，原则上错案是不可能发生的。所以，法院内部形成的标准事实上不得不采取“如果证据达到了什么什么样的程度，就可以认为判断符合客观真实的概率已达到了能够接受的高度”这样的形式。 当然，我国与外国的法院所拥有的这类标准可能是很不相同的。尽管法院
9、外部的人很难了解这类标准，且它们本来就属于一种无法用语言完整表达出来的知识，但仍有可能通过一定的理论模型或方法来近似地指示其存在并比较中外的不同。例如，作为一个常识性的假定，我们可以设想在诉讼中发现真实的可能与为了发现真实而投入的成本之间，存在着正相关的函数关系。换言之，投入调查取证的人力、物力以及时间等资源越多，发现案件真实的可能也随之增大或上升（这当然只是指一般情况，不否认存在着例外）。如果把关于成本的考虑作为影响法院通过民事诉讼的实际运作过程在一定范围内形成证明标准的因素之一，我们就可以在下面这样的图上指示这类标准的存在和对其进行比较。 上图中y轴代表发现真实的向度，t点为客观真实，x轴
10、则代表投入成本的向度，图中的曲线为一条无限向t点趋近的渐近线。设t点为1，则曲线本身的渐近函数表现为下列数学公式：y1erx（e等于自然对数之底，约为27812，r为调整曲线曲率的常数）。假设渐近线上的f点为某一范围内的外国法院所形成的真实标准（表达为“形式真实”或“法律上真实”），则可以相对设定a点为我国法院内部在一定范围内形成的真实标准（表达为“实体真实”或“绝对真实”）。两个不同的标准分别用公式y1=1erx1和y21erx2来表了。换言之，通过建立一个数学模型来描述成本的投入这一因素与发现真实的关系，使我们有可能直观地指示两种真实标准的相对位置。相对于a点而言，f点意味着在抑制成本的前
11、提下降低真实标准向客观真实接近的程度；而反过来说，a点则表示即使投入较多的成本也要保证真实标准更逼近于客观真实。 从这个图上来看，尽管我国民事审判实践在实际形成的认定标准上确实有别于外国的审判实践，但两者都位于同一条连续的渐近线上，可以说其区别并非基于根本性质的不同而只是程度的问题。 二 关于民事诉讼发现真实的问题，如果说在制度实际运作上我国与外国的区别只在于程度的差异，则在制度理念及其表达上彼我之间确实存在着质的不同。如果把制度理念仅仅理解为对实际运作过程的一种表达或反映，确实很难说两种理念或表达中的哪一种更合乎诉讼的现实状态。因为从上文所述认定的事实实际上大部分都有可能达到了客观真实的结果
12、这一方面来看，可以说我国民事诉讼的理念更合乎现实。但从另一方面，即从每一案件中进行事实认定时的具体情境出发的话，恐怕则只能说外国诉讼法学界所表述的理念更具实际意义了。 但是，发现真实的理念决不仅仅是一个力图恰如其分地反映现实的陈述性命题，而包含着发现的“应当是”或“必须是”什么样的真实这种当为或应然性质。从这个意义上讲，诉讼的真实理念与上一节所列举的哲学命题之第三方面，即价值论紧密相关。在哲学层次上，无疑中外之间有着种种分歧的见解。然而如果集中在民事诉讼的制度性规定这一层面来考虑和比较两种法体系、法文化之差异，究竟是哪些因素导致彼我选择不同价值的呢？ 第一个值得考虑的因素是纠纷观以及处理纠纷之
13、政策目的的不同。在这方面，存在着两种互为对照的纠纷观。作为潜在的认识框架，一种观点认为纠纷意味着对秩序的违反或扰乱，因为既然发生纠纷就说明至少有一方（有时甚至是双方）从事了有害的行为。这种行为不仅侵犯了他人权益，而且在规范或伦理道义上也是值得谴责的。而与此相对，另一种观点则把纠纷视为个人参加并促使秩序不断再形成的动态过程之一环，强调纠纷本身也具有正面功能。从这个视角出发，可以看到许多时候引起纠纷的个人行为并不一定侵害权益或违反规范，争议的目的只是在于使本来不清楚的权利义务归属关系得到明确。 前一纠纷观的重要特点之一就在于以某种不变的或超越个人意思和活动的既成秩序作为潜在前提。在这样固定的背景下
14、，不仅被看成秩序对立面的行为可以更容易地理解为“客观存在的事实”，而且出于对其进行规范及道义谴责（“分清是非”）的必要，也倾向于要求“按照其本来面目”认识或反映这些行为或事实。但是，后一纠纷观构想的却是一种动态的、随个人的意思和活动而不断变化的秩序。在这种流动的秩序背景下，引起纠纷的行为或事实倾向于被认为不必完全“客观地”加以确定（当事者双方可以自己决定什么事实或行为是争执的焦点）。同时，由于处理纠纷的目的集中于确定权利义务关系并与伦理道德的评价相对分离，对事实的认定只要达到“社会上一般人大致能够安心地依靠这一认识而行动”的程度就往往被认为可以满足了。实际上，这种设想秩序建立在当事者的意思与相
15、互行为之上且只在此限度内期待并保证其稳定与安全程度的观念，不仅易于与容许认定事实存在多种标准（如疎明、推定、证据的优越等）的制度安排相结合，而且确实没有要求必须发现“客观的绝对的真实”之必要。 一般而论的话，其实在大部分民事诉讼制度中，这两种纠纷观都会有所反映或相互结合，不过主从位置不等而已。但是可以认为，在我国向来的民事诉讼中前一种观念占有主导的地位，而后一种纠纷况却是指导外国民事诉讼的基本理念之一。改革开放以前，我国民事诉讼的意义基本上是从一种类似于刑事性质的角度来被认识的，处理纠纷的政策目的主要在于防止矛盾激化，维护社会治安。对民事诉讼作这样一种刑事性的理解，很容易与“完全照原样认识或反
16、映客观真实具有重大价值”的判断联系在一起。估计这就是促使我国在民事审判中选择“应当追求绝对的客观真实”这一应然性命题的一个主要因素。 不过还应该看到，纠纷观与处理纠纷的政策目的只是影响在发现真实问题上作出价值选择的条件之一（尽管可以说是主要的条件），而且其作用主要是潜在与间接的。为了进一步探索更直接地规定这种价值选择的因素，有必要把考察的焦点放到民事诉讼本身的内在结构中去。在那里，最有可能直接与此问题相关联的，就是诉讼、审判所具有的正当性原理或正当化机制。以下，想先就什么是民事审判中的正当性原理和正当化机制作一个稍稍详细的说明。 作为研究和理解一般纠纷的解决或审判制度之内在结构的一个理论工具，
17、正当性或正当化的概念意味着纠纷的解决或审判在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程。在这里，正当性并不简单地等同于实体内容的正确，也不仅仅指程序上的“合法”，而是介乎于这两种意思之间并对两者都“保持中立”的概念。换句话说，实体内容上正确或程序上合法的审判（也许只满足其中一种要求，也许同时达到了两种标准）在特定的社会中既可能为人们一般地承认或接受，也可能得不到这种承认或接受。无论何种情形，获得了一般的承认和接受就是有正当性，反之则是没有。从这个意义上讲，正当性是一种法社会学性质的对事实状态的描述，而非带有应然性的概念。同时还要注意，正当性所指的对审判之承认或接受并不
18、意味着个别人对审判的一般态度或一般人对个别审判的态度，而是指社会上一般人对审判整体的一般态度，因此反映在一种广泛存在的气氛或社会心理状态之中。而且这种社会性的承认、接受既能够表现为积极地支持，也可以停留在漠不关心或仅仅不明确表示反对等状态上（所谓“消极被动的接受”）。 从以上特点可以看出正当性概念有几个隐含的理论预设。第一，正当性总是以某种具有统一的内在结构的审判形态或诉讼样式为前提。这意味着关于正当性的研究往往与对特定诉讼模式的把握联系在一起。第二，对于正当性的研究来说，最重要的工作就是弄清具有某种结构的诉讼模式是如何通过一系列制度性安排来获得社会上一般人的接受和承认的。为此有必要区别诉讼审
19、判中的正当性原理与正当化机制，前者指包含着应然性质的一般命题（常常表现为一定的口号或标语），后者则指审判事实上达到使一般人承认接受的结构及过程。第三，之所以从理论上设定正当性这样一种概念装置，是为了获得另一条方法论途径来研究诉讼审判所实现的正义这一极为重要但又非常多义和困难的问题。以正当性的概念作为理论工具，不仅能够将特定的正义内容相对化，便于对持有不同正义观念的诉讼形态进行比较研究，而且还可能暂时避开正义概念的应然属性，从法社会学事实性描述的角度来分析诉讼审判中的正义问题。 三 在大致说明什么是正当性的概念之后，接着就可以来讨论发现客观真实的价值在我国民事诉讼特有的正当性原理以及正当化机制中
20、的位置或作用了。如果首先把结论表述出来，这就是：在我国四十多年来形成的民事诉讼模式中，彻底查明案件真相以及其中包含的按照其本来面目认识反映客观真实的要求是最重要的正当性原理之一，这一原理在我国民事诉讼的正当化机制中发挥着不可或缺的功能，而这正是我们的民事审判为什么必须选择发现绝对的客观真实这一价值命题的根本原因之所在。 对于民事诉讼、审判据此主张自身应该得到一般人承认与接受的正当性原理，可以通过描述特定诉讼审判模式希望达到的理想状态来寻找或确认。至少直到审判方式改革全面展开为止，我国民事审判的理想似乎可以表达为以下三个层次不同的内容。这就是：彻底查明案件真相；形成正确妥当的解决方案；说服教育当
21、事者接受。这三条应然性的要求可以被理解为我国民事审判最主要的正当性原理，而达到绝对的客观真实则是其中有机的一部分。 这样来理解我国民事审判所具有的正当性原理，就会发生两个表面上好像不大相关实际上却有内在关联的问题。首先，与上文一直在讨论的我们为何要选择发现客观绝对真实的价值这一问题直接联系，虽然现实是在具体案件中进行事实认定时，法官很难知道自己的认识是否真正照原样反映了事实本身，但为什么仍需要把达到客观真实作为诉讼审判所指向的标准呢？其次，从逻辑上看，只要彻底查明了案情真相以及获得了正确的解决方案，审判看来就已经获得了充分的正当性根据，第三条内容即说服教育当事者接受似乎显得可有可无。但是实际上
22、，在我国从前的民事诉讼模式中，以调解为中心或着重调解的原则，即说服教育当事者接受一定的解决的要求却一直占有非常重要的特殊位置。那么，怎样才能说明正当性原理中发现客观真实与教育说服当事者这两方面内容的关系呢？ 这两个问题都可以从正当化机制的运作方式和过程的角度来加以考察。从逻辑上看，上述三个原理层次不同且有递进式的关系。即只有彻底查明案情真相才能形成正确的解决方案，在把握真实和提出了正确方案的前提下，才能据此说服教育当事人，使他们也达到法官准确把握案情事实的认识高度并自愿接受所提供的解决方案。但是，在诉讼审判实际的运作过程中，彻底查明案情真相既是程序展开的出发点，又提供了程序最终结束的指标，所以
23、可以说是诉讼整个正当化机制的基础或底线。对彻底查明真相的要求再作进一步分析的话，就能看到这一要求包含两个方面：对案件事实的认定或判断完全符合客观真实的目标，以及为了达到该目标由法院积极主动地进行的调查取证。查明真相的要求贯串了我国原有的诉讼模式或审判结构。而这项要求与上述其他两项要求之间的关系，在我们原来的诉讼结构中则呈现为多样性的动态。 法院为了发现案件的真实情况而开始进行调查，但在调查过程中法院不仅仅是收集证据认定事实，同时也在摸索正确的解决方案和尝试说服双方当事人和解。所以说在这个阶段，发现真实在某种意义上主要只是手段，而获得当事人的同意则是程序展开的首要目标。法院通过旨在发现真实的调查
24、取证逐渐形成正确妥当的解决方案，并设法说服教育当事人接受这种解决方案。不过在现实中，形成正确妥当的纠纷解决方案并不一定以彻底弄清案件真相为前提。例如，如果能够通过把当事人长远的利害因素或有关联的第三者纳入纠纷处理过程，就当事人之间此后的关系作出某种能够同时增进双方利益的安排，则这种在避免损失或实现利益最大化的意义上无疑是正确妥当的解决方案，并不一定要求必须把过去究竟发生了什么以及究竟谁是谁非弄得清清楚楚。而且，如果真能获得这样的解决方案，一般来说用不着强制，双方当事人自然会乐于接受的。但是不用说，这样皆大欢喜的结果并不一定能够经常达到，于是解决方案一般的或结构性意义上的“正确妥当”洪能以案件事
25、实的查明为前提而设定。不过，这并不意味着在范围和程度上“完全彻底”地弄清了案件事实是建立解决方案“正确要当性”的必要条件（应该说这只是充分条件）。实际上法院在逐步推进调查的过程中同时也往往不断地在尝试构成和向当事人提示这样的解决方案，即使案件事实仍然处在部分地被认定且这种认定是否就是客观真实本身尚无充分把握的阶段，只要当事人双方接受法院所提示的解决方案而同意和解，诉讼就达到了终结而且其结果也就获得了正当性。 彻底查明案情真相的要求在这一过程中有两个方面的功能：首先，在当事人同意或接受一定解决方案时，为该方案的“正确妥当性”提供一种最低限度上的事实基础。即保证作为该方案前提的事实认定在范围与证明
26、程度上达到能够为社会接受的相当程度。其次，如果不能得到当事人的同意，法院就必须继续调查并进一步摸索解决方案，一直到或者获得当事人同意、或者对案件事实的认定在照原样反映真实的概率上达到可以作出强制性判决的高度（制度上的表达则是“彻底查明了真相”或“达到了客观真实”）。确实，在诉讼中上述三个方面的理想或三条应然性要求都是针对法院主动积极的行动而言这点上讲，我们原有的诉讼模式可以称之为“职权主义”或“超职权主义”。但是必须注意法院推动程序展开的第一目标首先指向对当事人的说服教育。一方面，正是因为设定了必须彻底查明真相这一难以达到且需要投入大量资源的要求，无论从发现真实的不确定性还是从节约资源的必要性
27、来看，当事人对解决方案的同意本身所持有的正当化功能对于维持这个模式才具有了不可或缺的作用。另一方面，坚持彻底查明真相的要求不仅从事实认定的角度为纠纷的解决提供了起码的正当性保障，同时在获得当事人同意并不确定的前提下，构成了推动程序进一步展开的底线和万一最终仍得不到当事人同意时以判决结束诉讼的基础。这就是彻底查明案情真相与说服教育当事人这两个正当性原理在正当化机制实际运作过程中所占有的位置或发挥的功能及其相互关系。正是在具有这种正当化机制的诉讼模式背景下，选择发现绝对的客观的真实这一价值是不可避免的。 四 以上所讨论的发现客观真实这一命题作为民事诉讼的正当性原理以及在正当化机制上的表现、还有以该
28、命题为特征之一的诉讼模式，其最典型的形态存在于我国改革开放以前的民事审判之中，且在改革开放以后相当一段时期内延续了下来。但是从80年代后期以来，在将近十年的审判方式改革过程中，发现客观真实的命题在不同层次上受到了不同程度的种种冲击或影响，可以说现在已经到了重新审视这一命题的阶段。 上述命题所遭受的冲击或影响能够分别从三个方面来加以考虑。首先，审判实际工作中强化当事人举证责任、抑制法院积极主动进行调查取证的改革已经在相当的范围和程度上改变了发现真实的标准。如果用上文中所示坐标函数来表达的话，这意味着在诉讼实际运作过程中，法院内部原来持有的真实标准y1=1erx1发生了向y21erx2方向的位移。
29、不过，也许由于正当化机制的整体转换尚不明显，作为正当性原理的一般表达，完全照原样认识反映客观真实的应然性命题似乎尚未在实际工作者中间正面受到挑战。然而在理论界，因来自于审判方式改革的直接刺激，却出现了应当放弃追求绝对的客观真实而实现向形式真实转换的明确主张。这是在正当性原理的表达层次上正面提出改变应然性命题本身内容的一种学术见解。考虑到在几年以前公开发表这种见解恐怕都会有相当的困难，应该说这类观点的出现本身意义深远且具有不小的冲击力。同时，对于诉讼当事人以及社会上的一般人来说，客观真实命题的动摇确实可能引起或已经正在引起正义预期的改变。用本稿使用的理论框架和概念来表达的话，就是牵涉到诉讼审判如
30、何得到社会的一般承认、接受、认同这一正当性问题，或者说牵涉到正当性具体内容的重构。 总而言之，围绕发现真实的问题，审判方式改革已经在诉讼审判的实际运作中为原有的正当化机制带来了冲击，并刺激理论界对既成的正当性原理提出了正面挑战，而这一切又开始影响了社会上一般人（包括现在与潜在的诉讼当事人）对诉讼审判所抱有的正义预期。实质上，广泛涉及到实际工作者、理论界以及一般民众，在这里已经开始了一个制度空间和话语空间的重构过程。这一过程当然并不只会带来正面的影响，在旧的结构发生动摇而新的东西尚未形成或成熟的情况下，极有可能出现的是混乱和无序状态。例如，发现真实的命题所受到的冲击，在某些地方或许有可能造成法院
31、内部原来关于事实认定而形成且未加言明的标准发生紊乱，甚至成为导致一时失去这种标准的因素之一。所以，关于人们对诉讼审判的正义预期变化可能产生负面作用的警告是及时而需要认真考虑和对待的。但是，如果采取原有的诉讼模式正在趋向于解体既是客观存在的现象，也是一个不以人们意志为转移的自生过程这样一种立场的话，如何尽量减少可能出现的混乱并摸索和构筑（construct）新的制度空间、话语空间则是更为重要的课题。 作为理论工作者，面对这一课题可以有种种作为。围绕是否仍有必要维持发现绝对的客观真实这一正当性原理，在应然性层面上展开的议论作为一种新的“话语”出现也是非常有意义的。同时，不是从应然的角度，而是着眼于
32、支撑着应然性表达的诉讼结构与运作过程，对其内在机制和条件进行描述与分析，并在此基础上考虑模式转换的必要和可能，也不失为一条有用的研究途径。本稿就是这样一个初步的尝试。 上一页1 2下一页 注释: 本搞最初的构思得之于1997年9月至10月在清华大学法律系为1996级研究生讲授民事诉讼法课的过程中。与研究生同学们进行的讨论给予了笔者许多有益的刺激。关于文中所示的坐标函数图，除了得到研究生们的帮助外，还承日本福冈工业大学副教授宋宇博士指教，在此一并表示衷心的谢意。 最近的代表性论文有，张卫平“民事诉讼基本模式：转换与选择之根据”（现代法学1996年第6期），何文燕“论民事诉讼模式选择与审判方式改革
33、”1996年诉讼法学年会论文集（政法大学出版社，1997年）等。一般的综述以及有关参考文献可参见：张新宝“民事诉讼法学述评”法学研究1997年第1期）。 大陆法系民事诉讼重视发现真实自不待言，应当指出的是，英美法系的“对抗制”（adversary system）传统上同样把发现真实作为民事诉讼的重要任务之一例如，Golding“On the Adversary System and Justice”，Bronaugh（eds），Philosophical Law（1978）p114作为adversary system之根据而首先举出的就是真实的发现。而且美国法学界还存在着更加强调诉讼发现真实的
34、作用，并据此提出改善adversary system建议的思潮。参见：Frankel“The Search for Truth：An Umpireal View”，Uniof PALREV123（1975）p1031Lempert and Saltzburg，Modern Approach to Evidence（2d ed1982）pp339345 由于可能利用的资料方面限制，这里说的“外国”主要指代表英美法系的美国与代表大陆法系的德国、日本。考虑到在发现真实问题上这些国家的共通性，以下基本不涉及它们之间微妙的不同，而将这些国家的民事诉讼都归属到一个与我国有根本区别的法体系或法文化中去。关于
35、把大陆法系和英美法系的民事诉讼都划归同一个当事人主义模式的观点，参见：张卫平“当事人主义与职权主义两种民事诉讼模式的比较研究”（外国法学研究1993年第1期），同“大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼两种诉讼体制的比较分析（上）”（法学评论1996年第4期）。笔者个人认为张卫平教授的模式划分相对而言更具说服力。 李浩差别证明要求与优势证据证明要求北京：法学研究1995，5：35陈响荣，杨央平，蒋南成，李刚诉讼效益与证明要求论在民事诉讼中应确立高度盖然性原则北京：法学研究1995，5：3743 苏力关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考北京：法学研究1995，4：7781应该注意到此文中关于正义预
36、期不协调的论述主要是针对“有错必纠”原则而言的（81页），但考虑到“有错必纠”原则和“以事实为根据”原则的内在联系以及苏力关于审判方式改革给后一原则带来影响的分析（7780页），则可以说这里所讨论的问题与他的上述观点完全能够对应。 另外，关于“以事实为根据”原则的内容，如果仅仅从字面上理解，则可以说与“发现真实”一样，具有超越现有一切法文化、法体系的普遍意义，而并非我国特有的法律原则。事实上，英美法系与大陆法系共通的所谓“依证据审判”原则，在审判只能以证据所“呈示”的事实为根据而禁止以法官个人的知识以及任何想像、揣测等作为审判基础这一意思上，完全与“以事实为根据”原则在广义上的内容相一致。但是
37、在我国，一般对此原则的理解却是把这里所说的“事实”视为必须是绝对的客观的真实，这就构成了我们特有的“以事实为根据”原则。在这个意义上，本稿尽管字面上不直接涉及“以事实为根据”原则，但以下的所有讨论也适用于该原则的这部分内容。 本稿不采用“理想”和“实际操作”这样的层次划分。因为这两者都可以包括在制度规定的层次中。实践中可操作性的大小未必能够决定是否需要特定的制度理想。 例如，日本最高裁判所的判例明确表示，审判无法以达到“真实”本身为目标，而以达到“真实的高度盖然性”为满足。见：日最高裁判所刑事判例集二卷九号1123页；民事判例集二九卷九号1416页。这个标准来自于德国法。关于该标准在德国法院判
38、例和学说中形成的一般过程，参见：日太田胜造审判上的证明论之基础弘文堂，1987第二章“德国的自由心证与证明程度”。值得注意的是，日本最高裁判所的判例把诉讼上的证明与自然科学上的证明相比较而言，这或许可以理解为如果限定在哲学层次上，外国法学界也并非完全不存在潜在地接受认识照原样反映事物这一哲学命题的可能（但德国法院的有关判例却曾经明确地否定过这一命题见：日太田胜造审判上的证明论之基础弘文堂，198728）。 英美法尽管在表达上有所不同，但在诉讼达到的并非绝对真实而是真实的盖然性这一点上却是与大陆法系共通的。例如英国法关于证明标准的表达就是“the balance of probabilities
39、”（可意译为“经过权衡的高度盖然性”）。参见Richard EgglestonEvidence，Proof and Probabilitysecond editionWeidenfeld and Nicolson，London，1983尤其第十章“The Civil Standard of Proof”以及十二章“Probabilities and FactFinding”。美国法关于民事诉讼的证明标准尽管表述为“the preponderance of evidence”，其主要内容可以说仍然是盖然性。参见Edmund MMorgenThe Basic Problems of Evidenc
40、e Lawfourth edition，American Law Institute，1969pp2126关于更为基础性的学说史介绍及理论的探讨，参见William TwiningRethinking Evidence：Exploratory EssaysNorthwestern University Press，1990pp3291 此外，关于在这个问题上日本法与美国法的共通点与区别，参见：日小林秀之证据法，弘文堂，19896670 关于法的命题、原理之表达和制度实际运作的关系，决不是一个几句话就能说清楚的问题笔者倾向于把这一关系视为典型的“话语”或“言说”（ discourse）与“实践”
41、（practice）之间的关系。关于这两个概念，参见Tim DantKnowledge，Ideology and Discourse：A Sociological PerspectiveRoutledge，London，1991Michel de Certeau（Translated by Steven Rendall）The Practice of Everyday LifeUniversity of California Press，1984Anthony GiddensCentral Problems in Social TheorySouthampton and London，Macm
42、illan，1979作为笔者自身对有关这两个概念之间关系的理论框架的理解和叙述，参见：王亚新，日“中日合营企业的一种日常性理解从社会理论视角的考察”（日本九州大学法政研究第六四卷四号19983） 这种能够为有经验的法官以及律师心领神会的标准，属于存在于“无言的层次”（tacit dimension）上的所谓“沉默的知”（tacit knowing），这是一个被科学哲学的成果揭示出来的重要概念。参见：Michael PolanyiThe Tacit Dimension，RoutledgeKegan Paul Ltd，London，1966尤其第一章“Tacit Knowing”。 换言之，法院内
43、部形成的真实标准只是对事实的最低认定线，问题在于趋近客观真实的程度。80年代后期以来，我国一部分教科书的表述似乎也开始容纳了这样的见解。见：柴发邦主编中国民事诉讼法学北京：公安大学出版社，1992304 此处指的只是法院自身投入的成本。这种狭义的理解基于在此模型中法院直接控制的只是自己投入的成本这一假定。 一般而言，比起禁止法院主动调查取证的当事人主义审判模式来看，要求法院积极进行调查取证的职权主义审判模式能够在更大程度上达到接近客观真实的事实认定。这个一般命题就是文中模型上设定两种标准相对位置的根据。关于这项命题，参见：Lind，Thibaut，WalkerDiscovery and Pre
44、sentation of Evidence in Adversary and Nonadversary Proceedings71 MICHLREV1129（1973） 除这里取的两个点之外，还可以有其他的点。比如要是使f点代表最强调当事人主义的美国，则德国和日本的位置则可能放在这两个点之间。 关于种种纠纷观的描述和分析，尤其是对纠纷正面功能的强调，见：日千叶正士法与纠纷三省堂，1980不过，以下所述的两种类型为笔者参照有关文献而自行划分的。 关于我国历史上传统的民事审判所持有的纠纷观以及同西方近代型审判的对比，参见：日寺田浩明“权利与冤抑清代听讼与民众的法秩序”（日本）：东北大学法学，199
45、761（5）第二节2项，“无刑罚的处理及其基础”（此论文已译出并收入滋贺秀三等著王亚新，梁治平编明清时期的民间契约与民事审判北京：法律出版社，1998）。关于我国改革开放以前对民事纠纷的看法以及这些看法与传统纠纷观的比较，参见Stanley LubmanMao and Mediation：Politics and Dispute Resolution in Communist ChinaCalifornia Law Review，Vol55，1967pp1297，1355 反过来看，在一种接近于刑事性质的纠纷处理中强调应该发现客观真实的价值，对于可能被认定从事了有害行为的当事者来说，一定程度上
46、意味着加强了程序上的保障。这也是选择该价值的合理性之一。 例如，强调法院通过审判发挥更广泛社会作用的观点就（至少曾经）是促使选择客观真实价值的另一个因素。有如下的一个案例：某两家企业签定了若干万块砖的买卖合同。履行合同过程中甲方声称向乙方运送了五万块砖，而乙方却予以否认，于是诉至法院。经过大量调查取证，法院认定甲方确实把五万块砖运交了乙方场内，但具体存放场所尚不清楚。乙方面对证据承认了已收到这批砖，答应付货款后自己寻找。但是法院为了彻底查明案情真相并教育乙方改变在经营上不负责任的态度，派员到承运单位、车站和乙方厂内继续调查。最后终于找到了这批砖的下落，彻底弄清了事实（参见：刘忠亚等编经济合同案
47、例解析北京：工人出版社，19866263）。当然，在进行审判方式改革的今天，法院大概已经不会像这样调查取证。但是这种作法后面的观念，即使在现在想来也没有失去其影响和意义。 关于正当性的概念，笔者已经在另一篇论文中提及。但那篇论文主要是利用这个概念来分析我国民事、经济审判方式的基本模式及一些具体问题，对概念的内容本身没有来得及展开进行正面的介绍。见：王亚新论民事、经济审判方式的改革中国社会科学，19941 与这里所说的“正当性”、“正当化”接近或类似的概念，在英语文献中有“legitimacy，legitimize”及“justification，justify”等词。但精确地说，这些英文概念都
48、不能准确表达以下所述内容。笔者在所接触到的英语文献这一很有限的范围内，没有找到过就民事诉讼来正面论述其正当性的例子。以下所介绍的内容主要依据日文有关文献（日语中许多时候表达为“审判的正统性”或“正统化”），并在一定程度上结合了笔者自身的研究心得。参见：日新堂幸司从民事诉讼的目的论学习什么8法学教室八号，1981年；日谷口安平程序的正义基本法学第一卷岩波书店，1982日田中成明审判的正当性实体正义与程序保障讲座民事诉讼弘文堂，19841不过，日本学者建立关于这个概念的理论时显然受到了德国社会学家N卢曼通过程序的正当化一书的影响（德文原著出版于1969年，1990年由今井弘道译为日文，风行社出版） 人们接受或承认自己社会里特有的审判形态之最典型表现，就是除此以外完全意识不到有可能存在其他形态的审判制度。这种情况下，人们就会自然而然地以这种形态为天经地义并在此无言的前提下行动。 目前使用“职权主义”和“当事人主义”的概念来考察我国民事诉讼模式的研究都有一个问题，就是忽视了解放以来民事诉讼强调重视调解的传统，或者说服教育当事人和解在我国民事审判中的重要位置。因为无论把我国民事诉讼的模式定位为“职权主义”还是“超职权
