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1、安徽广播电视大学毕业论文题目 承租人优先购买权之性质与效力研究 姓 名 高岑 专 业 08春法学 学 号 20081340120074 分 校 宣城电大指导教师 朱传斌 教学点 承租人优先购买权之性质与效力研究 作者：高岑【摘要】承租人优先购买权性质与效力不分是造成我国法院处理优先购买权案件在适用法律上逻辑混乱的症结所在。承租人优先购买权系属形成权，具有物权效力，德国法称其为物权性先买权。买受人取得房屋所有权时，承租人得请求其涂销登记并本于其与出卖人之间的买卖契约请求出卖人向其交付房屋并登记之。司法上，对合同法第230条应类推适用民通意见第118条，以弥补前者存在的法律漏洞。目 录一、基本案情
2、及问题：（一）基本案情：（二）案件评析1、对靖江法院民事调解书的评析。2、对泰州中院民事判决书的评析。3、对江苏省高院判决的评析。二、 承租人优先购买权制度设计的法理 三、 承租人优先购买权的性质（一）形成权行使之效力（二）承租人优先购买权应属物权性先买权1、立法宗旨。2、司法逻辑。3、承租人优先购买权行使的效果。承租人优先购买权之性质与效力研究 【摘要】承租人优先购买权性质与效力不分是造成我国法院处理优先购买权案件在适用法律上逻辑混乱的症结所在。承租人优先购买权系属形成权，具有物权效力，德国法称其为物权性先买权。买受人取得房屋所有权时，承租人得请求其涂销登记并本于其与出卖人之间的买卖契约请求
3、出卖人向其交付房屋并登记之。司法上，对合同法第230条应类推适用民通意见第118条，以弥补前者存在的法律漏洞。一、基本案情及问题：（一）基本案情：2003年10月15日，某酒店将一楼房屋出售给朱某，建筑面积997.23平方米，售价为人民币516万元。2003年12月19日，朱某领取了房屋所有权证。2005年1月14日，原酒店一楼房屋承租人冯某以酒店出售该房屋时未尽通知义务，侵害其优先购买权为由向靖江市人民法院起诉，请求确认酒店与朱某所签售房协议无效。同年4月29日，靖江市人民法院作出（2005）靖民初字第101号民事调解书，内容为：（1）酒店与朱某于2003年10月15日签订的房屋买卖合同无效
4、；（2）冯某对一楼房屋享有优先购买权。靖江市人民法院（2005）靖民初字第101号民事调解书。朱某与酒店对酒店应赔偿朱某损失未达成一致，2005年5月12日朱某向江苏省泰州市中级人民法院起诉，要求酒店赔偿原售价与现市价之间的房屋差价1500万元、房租33万元及其他损失280万元，合计1813万元。泰州市中级人民法院认为：依照最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）（以下简称“民通意见”）第118条及中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”）第230条的规定，出租人出卖租赁房屋时，均应在出卖前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。作为出租人的酒店未履行通知义务，侵犯了
5、冯某的优先购买权，故房屋买卖合同无效。朱某的赔偿请求均属可得利益的损失，其前提必须建立在合同有效的基础之上，现因房屋买卖合同无效，故不具备适用合同法第230条第一款的条件，故对朱某的请求不予采纳。泰州市中级人民法院（2005）泰民初字第10号民事判决书。朱某不服向江苏省高级人民法院上诉。江苏省高级人民法院认为：关于上诉人与被上诉人订立的售房合同的效力，如果没有靖江市法院（2005）靖民初字号101号民事调解书，售房协议应认定有效。虽然民通意见第118条规定承租人可以主张出租人与买受人所订房屋合同无效，但从法律规范的效力位阶分析，合同法是法律，民通意见是最高人民法院司法解释，合同法效力当然高于最
6、高人民法院司法解释。故最高人民法院司法解释与合同法规定相冲突时，当然应当适用合同法，而合同法第230条并未规定承租人行使优先购买权，出租人与买受人所订合同即无效，因此，第三人行使优先购买权成立，售房协议仅仅相对于第三人无效，并不必然引起上诉人与被上诉人之间的合同无效。原审法院依据民通意见第118条认定售房协议无效，不当。江苏省高级人民法院（2006）苏民终字第0151号民事判决书。（二）案件评析1、对靖江法院民事调解书的评析。依照法律规定，民事调解之内容不得违反法律规定。靖江法院民事调解书认定“酒店与朱某于2003年10月15日签订的房屋买卖合同无效”，惟其理由不明，且结合本文观点，似有违反法
7、律规定之嫌。2、对泰州中院民事判决书的评析。（1）泰州中院认为“作为出租人的酒店未履行通知义务，侵犯了冯某的优先购买权，故房屋买卖合同无效”。从泰州中院法律适用之逻辑来看，其大前提应是：优先购买权之不受侵害，是房屋买卖合同的有效要件。惟在合同法上，并无将“优先购买权之受有侵害与否”作为“合同生效”的考量因素。因此，支持泰州中院该判决的请求权规范基础并不存在。（2）泰州中院“朱某的赔偿请求均属可得利益的损失，其前提必须建立在合同有效的基础之上”的观点似乎还有待商榷。这句判词的反面推理是：倘若合同无效，则朱某的可得利益损失不能得到支持。但是，合同法第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一
8、，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。一般认为，该处“损失”应包括“可得利益”和“既得利益”损失。因此，缔约过失情形下，即在合同不成立、无效的情形下，当事人亦有可能请求损害赔偿。故本案泰州中院的上述提法是不严谨的。3、对江苏省高院判决的评析。（1）高院认为“从法律规范的效力位阶分析，合同法是法律，民通意见是最高人民法院司法解释，合同法效力当然高于最高人民法院司法解释”。要注意，“法律规范效力位阶分析”的前提是两个法律规范之间具有冲突。本案中，民通意见第118条与合同法第230条之间是否具有冲突？依照本文以下见解，二者之间是不存在冲突的。（2）高院认为“售房协议仅仅相对于第三人无效，并不必然
9、引起上诉人与被上诉人之间的合同无效”，这句判词该怎样理解？依其逻辑，第三人（承租人）只要向售房协议的当事人主张合同无效，则合同当然无效。问题在于，第三人主张售房协议无效之请求权规范基础何在？在本案的场景下，唯有一种可能，那就是依据优先购买权受有侵害而主张售房协议无效。于是，高院的法律适用逻辑又回到了泰州中院的逻辑上了。上文已述，泰州中院关于“优先购买权受侵害”推论“出卖人与买受人之间的债权行为“无效的逻辑是有问题的。惟合同具有相对性，售房协议当然仅在“上诉人与被上诉人之间发生效力，而不涉及第三人”。因此，高院在判决书中写入上述判词的做法，徒增争议和质疑。可以看到，泰州市中院和江苏省高院自始自终
10、没有搞清楚一个问题：承租人优先购买权的性质和效力。承租人优先购买权性质与效力不分是造成我国法院处理优先购买权案件在适用法律上逻辑混乱的症结所在。这不仅反映在江苏省三级法院对案件的审理中，据笔者搜集，全国各地法院已经有将优先购买权之侵害作为判决出卖人与买受人债权行为无效之理由的倾向。较为遗憾的是，我国理论界长期以来对该问题未加足够重视，没有起到实务指导的应有作用。本文对上述问题的讨论是建立在以下前提的基础上，物权法第15条承认了物权行为的独立性，因此本文的一个基本的分析工具就是“物权行为”与“债权行为”的概念。二、承租人优先购买权制度设计的法理承租人优先购买权基于租赁合同而生，合同法第212条：
11、租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用收益，承租人支付租金的合同。承租人有占有租赁物并为使用收益的权能，近代法上，由于所有权的优越性，承租人地位较为脆弱，与使用借贷中借用人地位相似。自一战以来，工业发展、交通便捷、人口膨胀，资源有限，房屋租赁大兴，以地尽其利，为保障承租人权益，稳固社会秩序，各国立法上有使承租权物权化的趋势，诚如史尚宽先生所言：以居住营业或农耕为目的，而承租他人之不动产时，各国立法为谋社会生活之安定及增进，均采取巩固承租人地位之方针，此现象称为租赁权的物权化。史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社，第148页。一般认为，我国合同法第229条所规定的“买卖不破租赁”规则是租赁权物权
12、化的表现。准此以言，承租人的优先购买权已具有保障承租人生活之福利色彩以及稳定社会关系之功效。又依照德国学说，在发生先买权事由后，对第三人来说，先买权人之法律地位，与通过预告登记而被保护者之法律地位相同：即对将来权利变动为内容之请求权，予以物权性担保。鲍尔：德国物权法，张双根译，法律出版社2004年版，第464页。简化法律关系，节约诉讼成本也是立法者赋予承租人优先购买权的考量因素，其本质还在于维护房屋所有人与房屋租赁人之间的租赁关系之固化，保障“居者有其房”。四、 承租人优先购买权的性质承租人优先购买权的性质分析，主要在于理清权利类型化之标准，从而将承租人优先购买权界定为何种权利。因此，承租人优
13、先购买权之性质分析解决的是权利类别问题。优先购买权，又称优先承买权、先买权，其可分为意定优先购买权与法定优先权，前者又可分为物权性优先购买权与债权性优先购买权。在学界，优先购买权的性质讨论已久，学说众说纷纭，争论较大。归纳起来，主要有以下几说：（一）期待权说。该说认为共有人未将其份额转让，则其他共有人所享有的优先购买权尚未现实化，只处于期待状态。张新荣：“试论优先购买权及其法律保护”，载法学1989年第9期。（二）债权说。该说认为共有人的优先购买权附随于买卖关系，本质上为债权。谢在全：民法物权论（上），中国政法大学出版社1999年版，第282页。（三）形成权或附条件形成权说。该说认为，优先购买
14、权的行使，得依一方的意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的契约，而无须出卖人承诺。唯此项形成权附有停止条件，只有义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。王泽鉴：民法学说与判例研究（1），中国政法大学出版社2005年版，第477页。并可注意到，此为德国学者通说。史尚宽先生、杨与龄先生亦持此观点。（四）复杂权利说。该说认为优先购买权不仅具有债权效力，也具有物权效力，且有期待权性质。王利明：物权法研究，中国人民大学出版社2002年版，第351-353页。对优先购买权的性质分析，首先应将优先购买权的性质区别于其所附载的基础关系，即优先购买权的性质并非决定于其所负载的债权关系或物权关系。其次，应明
15、晰，虽然我国民事法律规定了若干种优先购买权，当事人亦可在法律规定之外，自由约定优先购买权，但是优先购买权的性质应该是一致的，立法上的安排都是出于简化法律关系，正如王泽鉴先生所言：“法定优先承买权与约定优先承买权之成立方式虽有不同，但其基本性质应无差异，故关于其法律性质，应为同一解释。王泽鉴：民法学说与判例研究（1），中国政法大学出版社2005年版，第476页。 最后，应该贯彻法律特设承租人优先购买权之立法宗旨与逻辑：即保障承租人的利益，使其有房可住，稳定社会关系。基于以上分析，本文认为，承租人优先购买权的性质不是债权。假设其性质为债权，承租人仅得请求出租人向其出售房屋，出售房屋之债权行为能否成
16、立还取决于出租人的承诺，这是不利承租人的保护的。承租人优先购买权亦非物权，假设其为物权，承租人向出租人行使优先购买权时，将无法界定承租人与出租人之间的法律关系，尤其体现为原因关系不明。亦不能以“复杂权利”一语涵盖所有问题，否则“概念不清、体系不明，法律制度之性质难以究明，则于解决具体问题，势必疑难丛生，混乱与不确定，将接踵而起矣”。至于期待权和附条件形成权，均属权利取得发展过程中的中间状态，性质较为相近。有学者认为，期待权为类似形成权的一种。德国权威民法学者Enneccerus/Nipperdey更提出“变更权利之权利”此一概念，与支配权相对称，并用以兼括期待权与形成权。黄右昌：民法总则诠释，
17、第304页。Enneccerus/Nipperdey,82 II4, 73 I3。转载自王泽鉴：民法学说与判例研究（1），中国政法大学出版社2005年版，第142、143页。故实务上，认定承租人优先购买权究属期待权，还是附条件形成权，无甚重大意义。惟通说认为，优先购买权之性质应为附条件形成权，承租人一旦行使优先购买权，即在出租人和承租人之间形成房屋买卖合同关系。将承租人优先购买权之性质独立分析之意旨在于防免形成权与物权之间混淆。探讨权利之性质在于对其定性，以将其归于一定范畴。因此，优先购买权是一种形成权就意味着，应该将承租人优先购买权纳入形成权的规则体系，应有除斥期间规则之适用；同时也排除了将
18、承租人优先购买权界定为物权或债权的意图（物权为支配权的一种，债权则为请求权的一种，支配权、请求权与形成权、抗辩权是一组并列的概念），但这并不妨碍承租人优先购买权具有物权法上或债法上的效力和权能。同样的道理，债权不仅具有请求的权能，还可发生抗辩、抵消、解除、撤销及代位等权利。形成权系属权利之一种，侵害形成权并符合侵权行为其他要件时，作为形成权人的承租人得向出租人行使侵权损害赔偿请求权，主张因形成权受侵害而发生的损失。其亦可向出租人行使形成权（主张承租人优先购买权），在出租人与承租人之间建立买卖合同关系。优先购买权系属形成权的一种，一经行使，即告消灭，惟在行使之际，将发生债法或物权法上的效力。五、
19、 优先购买权的效力（一）形成权行使之效力首先要讨论的是，优先购买权的形成权性质是否意味着它没有债权和物权效力之分？理论界对优先购买权的研究往往忽视其性质与效力的不同，“我国台湾地区因为历史原因，对基地和耕地的不同租赁标的有不同认识，前者认为是物权效力的，而后者认为是债权效力的。但在大陆没有这种区分，而我们认为优先购买权的效果是承租人和出租人间成立买卖合同，出租人和第三人的债权合同并不当然无效”高富平：物权法专论，北京大学出版社2007年版，第111页。即为一例。依照传统民法，形成权赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力。可见，形成权的行使必然发生一定法律效果，但是该具体的法律效果应结
20、合立法目的和政策进行考虑。优先购买权之行使当然具有法律效力，其效力内容因不同情形而有不同。德国民法典分别于债编和物权编规定优先购买权，从体系解释的角度看，此二处优先购买权应具有不同效力。德国民法上，对之分别称为对人的先买权和物权性先买权。根据德国通说，对人的先买权仅在先买权利人与先买义务人之间成立法律关系；而物权性先买权为一项物权，得对第三人产生效力。鲍尔：德国物权法，张双根译，法律出版社2004年版，第465页。德国法上的“对人的先买权”即指优先购买权具有债法上的效力；“物权性优先购买权”即指优先购买权具有物权法上的效力。（二）承租人优先购买权应属物权性先买权1、立法宗旨。前已论及，承租人优
21、先购买权的首要功能在于保障承租人有房可住，具有社会保障之福利色彩和稳定社会关系之功效，故法学上有租赁权物权化之说。准此以言，承租人优先购买权已超越私法范畴而具有公法上（公共利益）的色彩，应认为该权利之行使具有物权效力，得以对抗第三人。 从而使承租人优先购买权与“买卖不破租赁规则”成为租赁权物权化理论之两翼。同时实践承租人优先购买权物权性担保之功能。我国立法和司法上，实际上对这种设想已经有规定，如合同法第229条和民通意见第118条。2、司法逻辑。从本文对案例的评析可以看出，检验债权行为是否成立、有效，应当依照民法通则和合同法进行。民法通则和合同法并未将优先购买权之受有侵害作为合同成立、不成立、
22、有效、无效的考量因素。因此，优先购买权之受有侵害不会影响出卖人与买受人之间的债权行为效力。更何况，买受人取得房屋移转之债权并没有妨碍承租人优先购买权的行使。“一物二卖”乃市场竞争所允许，况债权具有平等性，难谓多个债权之存续对他债权之行使将造成损害或妨害。但是，如果买受人更进一步地取得了房屋的所有权，此时承租人优先购买权行使即受有妨碍，承租人得排除之。申言之，承租人优先购买权行使的法律后果是：影响了出卖人与买受人之间交易的物权行为，而非债权行为。3、承租人优先购买权行使的效果。前已述及，承租人优先购买权是物权性先买权，得对抗第三人。既然具有物权效力，即具有对抗性、排他性。当承租人优先购买权受有侵
23、害致使买受人取得房屋所有权时，承租人优先购买权之行使即存有法律上的障碍，承租人于行使该优先购买权时得请求排除妨碍，即请求买受人涂销登记，使其优先购买权之行使回复到圆满状态。此时，承租人得基于出租人与其之间的买卖契约关系请求出租人向其交付房屋并登记之。买受人则得请求出卖人承担违约责任，或解除买卖合同主张不当得利请求权。若买受人（已经进行了房屋所有权登记，即名义登记人）再次将房屋出售给第三人（次买受人），承租人不得再基于优先购买权之物权效力请求第三人涂销登记，否则第三人及其后手的权利没有可预期性和稳定性，交易安全亦难以保障。有人认为，该种情形之下，第三人受到物权法第106条善意取得制度之保护，所以
24、，承租人优先购买权之行使效力不得及于第三人。这种理解是错误的。物权法第106条善意取得之立法基点与其说是为了保护善意第三人，毋宁说是动态交易安全之保护优于静态所有权之保护。立法者正是将基于公信力所衍生的交易安全保护放在原物所有人所有权之保护价值之上，才有善意取得制度之适用。而在买受人将房屋再次让与次买受人时，买受人为房屋之真实登记人，亦为房屋之名义登记人，次买受人基于对房屋登记的信赖而受让房屋，此时名义登记人与真实登记人为同一人，无善意取得适用之前余地。该种情形下，就是典型的有权让与，而非无权让与行为。还有人认为，基于逻辑的同一律，既然物权效力具有对抗性，那么承租人优先购买权之行使效力即应当对
25、抗次买受人及其后手，请求其涂销登记。这种认识是有局限的。霍姆斯所言，法律的逻辑在于经验，不是逻辑。当逻辑的力量无法延及正义时，应冲破逻辑上不可能之事。学者王泽鉴亦有谓：以经验克服逻辑上不可能之事，系一种长期的奋斗过程，法律规范生命因此种长期奋斗而益臻坚韧，益臻充实。 王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社2001年版，第498页。承租人优先购买权行使之效力之所以有其射程。前已述及，买受人将房屋再次让与后买受人时，承租人优先购买权之行使不能涉及次买受人及其后手，是因为法律冲突了逻辑的限制，为了保护更高价值层面的交易安全，防免责任范围之无限扩大，亦为保障权利之稳定及当事人利益获取之可预期性。五、法律
26、适用本文认为，承租人优先购买权系属形成权，具有物权法上的效力，德国法称其为物权性先买权。买受人取得房屋所有权时，承租人得请求其涂销登记并本于其与出卖人之间的买卖契约请求出卖人向其交付房屋并登记之。基于法律的安定性，并限定交易链条中责任之范围，承租人优先购买权之行使不能对抗次买受人及其后手。民通意见第118条对承租人优先购买权进行了规定，合同法第230条也规定了承租人优先购买权之行使。依照本文逻辑，承租人优先购买权之行使应具有物权效力，司法上应采民通意见第118条。在解释上，应认为合同法第230条具有法律漏洞。法学方法论上对法律漏洞弥补之方法乃类推适用，能否类推适用，首先应检讨的是，两个法律规范之间是否具有法理上的共同。若存在这个平台，则基于同一案件应受同一处理的原则，亦即基于平等原则，对存在法律漏洞之法规范进行弥补。本文认为，承租人优先购买权之法理在于保障“居者有其房”，在法律技术上亦可简化法律关系。民通意见第118条与合同法第230同为承租人优先购买权之规定，没有差别待遇之必要，否则无异立法者自相矛盾。司法上惟应考量的是，承租人优先购买权究属何种性质？其行使究发生何种效力？有无其性质与效力之区分？准此以言，民通意见第118条已对承租人优先购买权之适用作了详细规定，应对合同法第230条作类推民通意见第118条规定，认定租赁关系中的优先购买权具有物权效力，判决冯某涂销登记。
