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1、民法学作业及参考答案一、试述我国民法诚实信用基本原则及其适用参考答案：诚实信用原则作为我国民法的基本原则之一，更被誉为“帝王条款”。其地位和价值不言而喻的，但不管法律条款的制定如何完美，仍然存在着不足之处，甚至有的学者将其称作为一只“双刃剑”。最初诚实信用只是作为一种道德存在于民事习惯中，它要求人们在民事活动中讲信用，守诚诺，履行义务，自己承担责任。在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。现在，诚实信用原则已成为现代民法的基本原则，可想而知，诚实信用原则对现代民法在重要性。在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社 会的利益，履行义务信守承诺和法律
2、规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当 事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国 民法通则第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国民法通则将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为帝王条款，有君临法域的效力。作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益
3、与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥 用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。 这个正当界限，就是诚实信用原则。诚实信用原则适用的本质是，法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释，并依其处理一些特殊案件，以实现个案处理结果公平，正义之目标，从而对法律进行实质性发展的能动
4、性司法活动。第一，诚实信用原则的适用是现代民法价值理念的体现，现代民法的理念价值-实质正义是历史的产物。第二，诚实信用原则的适用首先是法官对法律进行解释的过程，社会生活条件在法官上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的千变万化，与体现了认识水平与认识能力的成交，法存在着不可调和的矛盾。法律既不可能对存在于社会生活中的一切社会关系都予以明确规定，也不可能在时间上随时根据社会生活条件的变化致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性。我国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释并以调整相关的社会关系来实现的，因此对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用首
5、先是法官对诚实信用原则的解释过程。第三，法官对诚实信用原则的适用具有能动性，这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强性补充规则的特点所决定的。第四，法官适用诚实信用原则在实质是发展了现行法、成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时也决定这些规则只能处于补充性的地位。二、试述民事权利的本质：参考答案：鉴于民事权利为法律权利之一种形态，考察民事权利的本质应当参考法律权利的本质；又鉴于民事权利有其独特性，不可以单纯以法律权利本质来取代民事权利的本质。那么，我们来分别考察法律权利本质问题的三种主流理论利益说、法力说和选择说可否反映民事权利的本质。首先，法力说理论不能概括民事权利的本质。法力
6、说所诠释的权利是法律保障权利占有者依其意志选择而取得利益的能力。民法上的权利通常不是基于法律设定而取得，法律对于民事权利的设定只限于对物权实行严格的法定原则。法力说理论是民事权利的陷阱，它必将导致民事权利陷入权利法定化的泥潭。而且，并非所有民事权利都要依赖于法律之保障，如果只有依赖于法律保障的才能称之为民事权利的话，势必将交易习惯和地方风俗所形成的那些权利排斥在外。而这样一些权利又恰恰是民法重要的构成部分，在婚姻家庭方面尤其如此。连这样的权利都无法涵盖的法力说何以概括民事权利的本质？ 其次，利益说也不能揭示民事权利的本质。但凡是权利，无一不有利益存在。该利益未必直接归属于权利主体，如监护权、代
7、理权即是。但有权利则必有利益，或利己、或利他、或利于社会整体。如以利益作为民事权利的本质，它无疑也是整个法律权利的本质。况且，以其概括法律权利的本质尚且可能导致外延不当扩大到义务，用利益说就更不能准确揭示民事权利的本质了。最后，选择说（意思说）符合民事权利本质的特征。选择说不仅从“可为”与“必为”角度划清了权利与义务的界限，也最能够概括民事权利 的特征。民法最为推崇意思自治，将其奉为基本原则。在民法中没有哪种权利是主体所不能自由选择的。即便是现代法治社会中“不能转让，不可放弃”的人身权利事实上也可以通过不予主张来放弃。没有什么力量可以迫使权利主体主张权利，“为权利而斗争也就是为法律而斗争”至多
8、是一种呼吁。民事权利的这种性质足以使选择说摆脱反对者的批评，至少在民事领域如此。也有学者反对选择说，因为它“无法解释无意思能力之未成年人及精神病人何以能作为权利主体”。之所以有这种批评，乃是基于对“人的意志”中的“人”作了特定化的理解。而民法上说的“人”应该指抽象意义上的人，指作为整体的人。正如格老秀斯所言，权利是人作为理性动物所固有的，与生俱有的“道德品质”或“资格”。未成年人和精神病人亦为人，即便是仅余生理意义的植物人仍然为人。既为人则具有思维理性，即使该具体主体实质上已无思维能力，他人亦认为其应当具有区别于动物的思维理性而赋予其权利主体之资格。这种法律抽象不仅仅体现于自然人范畴内，被推而
9、广之，运用到社团和财团上就使法人作为自然人以外的权利能力享有者在法律上成为可能。凡此种种，选择说理论最能够揭示民事权利的本质。法律权利本质是法律保障的主体意思自由与利益的一定的“力”，民事权利本质是以权利主体意志为中心的选择。逻辑上种概念的本质竟然不能涵盖属概念的本质，在逻辑学看来始终是个悖谬。但这就是法律权利与民事权利的真实存在。这种冲突的存在，一方面由于民事权利萌生于晚近的16世纪，在原本意义上的法律权利之外，变化不居的时代赋予了它许多崭新的内涵。另一方面是由于权利层次的混乱，属于法律权利的民事权利却规定着应当属于天赋权利（习惯权利）和道德权利的诚实信用、婚姻与交易习惯等权利。深层次原因是
10、民事权利与权利一样，仅仅是法学研究假设的基点。所有人都仅仅在意会，却无力准确指出民事权利的内涵与外延。法律权利是不是足以严实地覆盖民事权利，民事权利又包含着一系列什么样的权利，有谁可以断言？三、论述对意思表示的理解：参考答案：意思表示作为民事法律行为的要素，是指行为人欲设立、变更、终止民事权利和民事义务的内在意思表现于外在的行为。意思表现包括意思与表示两方面的要件或内容。意思表示所发表的意思，不是寻常的意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更。意思表示是法律行为的核心。 意思表示必须具备3个要素，目的要素，效果要素和表示行为要素。三个要素缺一不可。 目的要素：即合同成立
11、的必备要件，缺少必备要件，则缺少目的要素合同不成立。效果要素：即主观上有没有订立合同的想法或意思，有就有效果，没有就缺乏效果要素。表示行为：很简单，即把上述的要素用口头或者书面的形式表达出来。 1:对方是特定人的：采取到达主义，意思表示到达对方当事人才生效 2:对方是不特定人的，采取发出主义。如：甲在晚报上登了一则寻物启事，丢失小狗一只，有捡到者，酬谢人民币500元。乙捡到了小狗，他认识这个小狗是甲的，但是他没有在晚报上看过这个启事，如果采取到达主义，则甲的意思表示因为没有到达乙而无效，事实上，因为启事针对不特定人发出，所以采取发出主义，所以乙有权受领这500块钱。 3:无相对人的意思表示，采
12、取作出主义，作出即成立，因为没有相对人，无所谓到达，如：抛弃行为和立遗嘱行为，抛弃的行为一作出，即丧失了对抛弃物的所有权。遗嘱写完签字即成立，生效要等到遗嘱人死亡时生效。四、试述民事行为的无效、可变更、可撤销与效力未定的区别：参考答案：一、可变更、可撤销民事行为的概念 可变更、可撤销民事行为简称可撤销行为，是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民事行为。民事行为如果意思表示有缺陷，不符合民事法律行为生效要件的，按理都是无效的。但民法基于意思自治原则，对于只涉及当事人而不涉及国家或第三人利益的意思有缺陷的民事行为，其有效还是无效的选择权被赋予行为人自己，即赋予当事人撤销权或变更权，其若选
13、择有效则放弃行使权利，若选择无效，则可行使撤销权或变更权。一旦当事人行使了撤销权或者变更权，则被撤销或变更部分的行为，就视同无效民事行为，自始不发生效力。可撤销行为指欠缺非根本性要件，表意人可以变更或撤销的民事行为。其仅发生在意思表示是否真实上。 无效民事行为指欠缺根本性要件，而不能发生当事人追求的民事法律效果。其是不可挽回，不可补救，不可使其有效的民事行为。 相同点： 一、其都属于非有效民事行为状态 不同点： 一、前者只有撤销后才自始无效，变更或当事人不做表示则有效； 后者是当然无效、自始无效、绝对无效、确定无效。 二、法院干预不同：前者只有当事人决定，法院不可直接干预；后者可由法院直接干预。 三、前者只有利益受损方可提出其变更或撤销请求；后者任何人都可主张其无效。 四、前者当事人的撤销权有除斥期间，一年内不行使则消失；后者则无时间限制。 五、形成原因不同：见概念效力未定民事行为与可撤销民事行为不同 可撤销行为在撤销前是有效的民事行为，只有在撤销后溯及开始发生无效后果，其效力“有效”或“无效”有待表意人定夺；而效力未定行为的法律效力处于不确定状态，在确定前既非有效亦非无效，究竟有效或无效有待第三人定夺。 效力未定民事行为与无效民事行为不同 无效民事行为自始无效，不可能起死回生，而效力未定行为，效力既可能向有效发展，也可能归于无效。
