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1、论故意与过失的界限2009年6月第3期(总第106期)河南公安高等专科学校JournalofHenanPublicSecurityAcademy论故意与过失的界限郭莉(中国人民大学法学院,中国北京100872)摘要:我国传统刑法理论将意志因素作为区分故意和过失的要素之一其实并不正确,事实上,真正可作为故意与过失分界要素的是认识因素和意欲因素.在直接故意与间接故意的区分中,欲的要素更具决定性.而间接故意与有认识过失的分界,用综合的观点全面考察更为合理可行.轻信过失与疏忽过失的最大区别则在于行为人有无认识.这里认识要素成了区分的关键.关键词:故意;过失;认识因素;意欲因素中国分类号:DF639文献
2、标识码:A文章编号:10082433(2009)030029-04故意与过失,在我国刑法理论上,一直是作为犯罪构成要件主观方面的要素来讨论的,没有这两种罪过形式,犯罪就不能成立.然而它们的界限却并不总是那么简单清晰,特别是间接故意与有认识过失的分界更令人头疼.对该问题的探讨,绝对具有理论意义和实践价值.一,故意与过失的构造犯罪故意与犯罪过失是我国刑法理论中的一对概念.根据我国刑法第十四条,第十五条的规定,学界普遍达成共识,认为犯罪故意是指行为人明知自已的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观心态,包括直接故意与间接故意;犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会
3、的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见但轻信能够避免的心理态度,包括轻信过失与疏忽过失(即有认识过失与无认识过失).且认为故意与过失在构造上均由认识因素和意志因素构成,区分二者也应由此人手(一)故意与过失的认识因素认识,意志原本是心理学上的范畴,刑法加以引用并注入了规范的要素.刑法上的认识特指行为人对其行为及所产生结果的认知.故意和过失的认识具有不同的内容.通说认为,直接故意的认识内容是认识到自己的行为必然或可能发生危害结果:间接故意与轻信过失的认识内容是认识到自己的行为可能发生危害结果:疏忽过失的认识内容则是没有预见到发生危害结果.但是,这里却仔在两点疑问.一是对尚未发生的结果如何能认
4、识到必然发生?因为既然认识是对自己行为及所产生结果的认知,那么除了对自己的行为可以明知以外,对自己行为将要产生的结果,由于在认识的时刻结果尚未发生,因此只能说是一种估算,推测,就不可能是必然发生.这里,行为必然发生是行为人所认识到的,至于结果的发生其实并不必然,充其量只是一种高度的可能而已,那么行为人所认识的当然也只能是这种可能.这样来理解,也可以很好地解决理论上关于明知必然而任其发生的收稿日期:20090212作者简介:郭莉(198l一),女,河南洛阳人,中国人民大学法学院2008级刑法学博士研究生轻信过失与疏忽过失是否就分别对应有认识过失与无认识过失,在我国刑法理论界还存在争议.有学者认为
5、.轻信过失与有认识过失之间是种属关系,轻信过失是种概念,有认识过失是属概念,有认识过失的表现形态不仅局限于?轻率过失,过于自信,还包括鲁莽,草率过失等.参见李兰英着问接故意研究,武汉大学出版社2006年版第154页在本文中.姑且把它们视为一回事29定性问题.事实上该命题纯属虚构命题所谓必然只是可能,而明知可能还任其发生当然属于间接故意的范畴.二是疏忽过失是否有认识因素的问题,疏忽过失的行为人虽然应肖预见其行为可能导致危害结果的发生但却始终不曾预见,没有预见也即没有认识,为何还说疏忽过失有认识因素?难道疏忽过失的认识因素就是没有认识?可见,通说的见解似乎有些问题.事实上,疏忽过失的要旨在于应当认
6、识,行为人在应,认识(预见义务)而且也能够认识(预见能力)的情况下没有集中意识从而未能认识以致发生了危害结果,因而就在行为人和法规范之间形成了一种冲突,这种冲突当然是南行为人的不注意引起的.然而法的权威不仅体现在它禁止人们直接对抗,而且体现在它要求人们不可无视它的存在,因为只有认识法才能尊重法,疏忽过失的行为人对法规范已经不冉是单纯的漠视而是显示m对它的敌意,正是这种敌意促使法规范对其加以惩罚(二)故意与过失的意志因素正如认识因素在疏忽过失中所遭受的质疑一样,意志因素在过失乃至间接故意中的必要要素地位也受到了挑战.从目前的讨论情况看,除了对直接故意有意志因素没有异议之外.对间接故意,轻信过失和
7、疏忽过失是否包含意志因素都有争论例如,有学者就指j:只有直接故意才有意志因素间接故意和轻信过失没有意志因素,但有情感因素.rl_还有学者认为:在刑法罪过诸形式中.真正堪称意志心理的只有希望故意和轻信过失.21究竟该如何看待上述争议,首先还要从意志的含义说起.意志是什么?根据现代心理学理论.意志是人自觉地确定日的,并支配行动,克服困难.实现目标的心理过程,即人的思维见之于行动的心理过程意志具有日的性,Fl觉性,坚韧性,果断性,自制性等特征l.以此对照间接故意,轻信过失和疏忽过失,可以发现这种责任形态其实都没有意志所要求的目的性.因此都没有意志因素.通说之所以认为意志是故意和过失的必要要素,是因为
8、它认为无论是故意还是过失都存在行为,而行为无一例外是在意志的支配下进行的但是通说的这种理解却在不知不觉中混淆了行为小身的目的和犯罪构成目的的差别.事实上,间接故意是行为人为了追求某种目的(可以是合规范的也可以是反规范的)而放任其他侵害法益的结果发生,行为人的意志指向是其所追求的那个目的结果,而不是其所放任发生的危害结果,也即放任发生的结果尽管是行为人的作品但也只是附属品而已(从行为人的角度).在轻信过失的情况下,虽然行为人在意志的支配下实施了行为而且也预见到可能发生某种危害结果,但终究是否定了该危害结果的现实可能性,实际发生的危害结果根本不在行为人的目的意志范围内,因此,就该危害结果来说是不存
9、在任何意志因素的.疏忽过失的情形同样如此,疏忽过失行为人并没有预见到危害结果的发生,因此,实际发生的危害结果尽管是行为人的行为产物却不能归属到目的意志的指向范同.换句话说,就是行为人的行动意志并不包含该危害结果.由此看来意志因素似乎只是直接故意的专属品了.那么我国刑法理论上所讲的希望,放任又是什么呢?仔细考察一下,这里所描述的其实正好是欲的内容.所谓希望,放任等反映的都是欲的强弱.这也符合日常生活中人们的实际感受.比如,我想去度假,不去就浑身难受;或者我想去度假但也不是非去不可,如果朋友找我聚会也可以放弃度假:或者去度假只是我的备选方案之一.如果有更好的休闲方式我就不去度假,等等.可见对某个事
10、物的向往或者抵触的确是有程度差异的,而这种差异就是欲的差异.至此,我同刑法理论所讲的意志应当是意欲才对用意欲代替意志可谓名实相符.但意欲到底是什么,长期以来却一直是一个未解的难题学者们试图从不同的角度运用各种词汇将这一概念描绘透彻,然而遗憾的是,有关意欲的确切含义到现在也没有找到.Q尽管如此,透过学者们的表述我们还是能够对意欲确定一个大致的轮廓,这就是:意欲是一种情绪化,非理性因此也是流动易变的心理情状.意欲与意志不同,后者是启动或阻止行为的决定.即人们是在意志的支配下决定行动或是不行动.而意欲则是发动行为更为内在的力量,是流淌在人们心底更深层次的情绪,受同样意志支配的行动可以有不同的意欲意欲
11、概念是我们划清故意与过失(特别是间接故意与有认识过失)界限的关键.对此.学界有四种见解:间接故意论,直接故意论,;隹直接故意论,容忍意志论.这些用以描述意欲的词汇有:认诺,认可,同意,接受,吝忍,漠然,4%-赖,估算或椎测,真的相信,防果意思,作成可能侵害法益的决定,据为已有等造成这种局面的原因:一是意欲作为内心原始的东西的确无法定义,甚至也难以描述:二是语言并不是精密的表意工具,要想真正说清意欲的内涵恐怕也绝非易事.30二,故意与过失的界限故意与过失作为基本的责任形态,在受谴责的程度方面是不同的,其中的差异自是由于它们构造的不同所致.刑法以处罚故意为原则,以处罚过失为例外的意旨,使得故意与过
12、失在承担责任方面有很大的不同,有时甚至是天壤之别,因此,区分故意与过失意义重大.(一)直接故意与间接故意的划定直接故意与间接故意作为故意的两种形态,在认识因素和意欲因素上都有差别,从某种程度上讲.欲的差别更为关键.首先,在认识因素上,直接故意的行为人认识到自己的行为有导致危害结果发生的高度概然性或概然性或可能性;而间接故意的行为人认识到的是其行为导致危害结果发生的概然性.这里的高度概然性是指结果发生的几率极高.根据人们的日常生活经验和常识法则,一般而言.有A行为即有B结果的即是.比如用枪抵住脑门射击致人死亡.对于概然性,迈耶fH?Mayer)曾提出有名的定义:比可能性高,比高度概然性低.其次,
13、在意欲因素上,直接故意是希望危害结果发生,体现的是一种追求意志:而间接故意是放任危害结果发生,体现的是对法益的异常冷感.这种构造上的差别使得直接故意与间接故意有很大的不同.直接故意的知可以是非常具体,非常确定的.也可以是非常模糊,非常概括的,但只要有强烈的意欲冲动,就构成直接故意.问接故意则不然.间接故意要求行为人对结果的预见要达到概然性的程度,同时它的意欲也没有直接故意那么强烈.可见,在知,欲这两个构成因子中,欲甚至是区分直接故意与问接故意更为重要的要素,把握了欲的差异才能说是从根本上把握了直接故意和间接故意的区别.(二)间接故意与轻信过失的区分从直接故意到间接故意到轻信过失再到疏忽过失,行
14、为人的可归责程度依次递减,责任也随之减轻.但由于构造上的特点,使得区分处于故意和过失边界的间接故意与轻信过失变得特别困难I.间接故意与轻信过失应甭分间接故意与轻信过失的区分并不是从一开始就毫无异议的.早在20世纪50年代初霍尔(Hal1)1提叶J间接故意与有认识过失的合一论.他认为所谓间接故意和有认识过失的区分完全是虚构,拟制的问题,事实上,它们之间并没有根本的,原始的区别.应以轻率取代二者.此后,魏根德(Weigend),许乃曼(Schtinemann),叶瑟(Eser)等人也有类似的主张.基本上.合一论是想绕开间接故意与有认识过失的分界之苦,借鉴英美法制以轻率涵盖间接故意与有认识过失.归纳
15、其理由,主要有:(1)间接故意与有认识过失的区分实在困难,不仅理论上纠葛不清,而且实务上也很难判断;(2)合一以后可以将区分的负担转移到量刑层面;(3)仿效英美法制.从第一点理由看,合一论有偷懒之嫌.因为区分困难还不能说明区分没有必要.事实上,对间接故意和有认识过失作出恰当区分,无论从体系化的角度还是从刑事政策的角度都有必要.首先,从体系化的角度看,将间接故意和有认识过失予以区分与不加区分相比显然前者更精致.更符合体系化的要求.其次,从刑事政策看,合一论会出现量刑不公的情形.合一后责任形态只有三种,即直接故意,轻率,疏忽过失.此时,若只处罚直接故意,作为例外罚的间接故意有些时候可能就不受处罚,
16、处罚范围会缩小;若处罚直接故意和轻率,则轻信过失因为不再是例外罚而不可能免于处罚,处罚范围又会扩大.缩小处罚的量刑对被害人不公:扩大处罚的量刑则对被告人不公.二点理由是,合一后可以将分界的苦恼转移至量刑层面.但该理由同样不具有说服力.正如魏根德所说,困难只是转移,并没有排除.第三个理由是,英美法制中没有间接故意与有认识过失的区分,可以效仿.但是,这样做又会产牛新的问题.第一,英美法制和大陆法制在体系构造,刑法理念等方面均不相同,如果转用英美法制的轻率概念,不仅刑法分则要作重大修改.而且法官也要彻底转换脑筋,如此大动干戈是否值得?第二,常上.在英美法中对轻率这个概念的含义迄今仍术取得一致的看法.
17、对轻率的含义,尽管美国模范刑法典已给出定义,但学说和实务界的分歧依旧很大=鉴于此,转用一个极具争议的概念代替究竟有多大意义,尚待思考.如此看来,问接故意与轻信过火的区分还需维持.这样,问题又回到原点如何分?2.区分标准综合评价既然已经确定应区分间接故意与轻信过失就要在它们的构成要素认识要素和意欲要素二下功夫.仔细考察,它们在这两个方面确有差异.片先,在不过,魏根德(weigend)认为合一论可以调和传统概念四分法处罚二分法制度的缺点,使概念和处罚相一致31认识因素上,间接故意的行为人认识到的是危害结果出现的概然性;而轻信过失的行为人认识到的只是结果发生的可能性.也即间接故意的行为人对结果发生的
18、预见程度要高.预见程度高仍去行为,表明间接故意的行为人的主观恶性高于轻信过失的行为人.因为认识要素与意欲要素不是天人永隔,认识要素可以流动到意欲要素,高认知足以提供强意欲.其次,在意欲要素上,问接故意的行为人对结果的发生采取的是一种有无皆可的态度:而轻信过失的行为人对结果采取的是反对的态度.正如Roxin所说.相信结果不会发生和希望结果不会发生并不相同.至于判定意欲的方法,学界已有十多种观点.事实上,各种判断标准并不是彼此排斥,互不相容,更何况要想弄清行为人内心复杂而又流动着的心态,不从多个角度综合判断是不可能的.所以综合多种标准进行考察是比较合理可行的办法.具体来说,可以这样考虑:如果行为人
19、经过认真思考,明知自己的行为依一般标准足以促成结果发生仍去行为,一般来说就具有故意,除非存在反面证据这些反面证据有:行为人已表现出有效的防果意思,根据行为人的能力和当时的境况风险是可以避免的等.如果行为人经过认真思考真的以为结果不会发生.风险可以避免或者根本没有经过认真思考而径直行为的,就是轻信过失.()轻信过失与疏忽过失的分界最后.还需要划定轻信过失与疏忽过失的界限.显然,二者最大的区别就在于有无认识.轻信过失的行为人已经预见到结果可能发生,尽管他后来义将这种可能予以排除:疏忽过失的行为人却根本没有想到行为可能导致的结果.因此也就没有机会进一步思考结果是否真的会实现.这里,检讨的热点是究竟有
20、无轻信过失或者说轻信过失是否也属于疏忽过失?自从可能性说的提出者Schrrder坚决主张过失的形态只有一种即无认识过失以后,传统的有认识过失与无认识过失的区分即被打乱.可能性说的理由是,既然确信结果不发生.就等于没有认识到行为的具体危险,因此属于无认识过失.这个理由看起来很充分,但仔细推敲却不能不受到质疑.的确,有认识过失行为人最终否定了结果发生的现实可能性.没有认识到行为的具体危险,但对行为的抽象危险却是认识到了的.此时,行为人自认为凭借其经验,智慧和能力技巧.危险不会发生,但却发生了危险,这里存在一个错误判断的问题.而传统上的无认识过失,行为人不但没有行为具体危险性的认识,甚至也无抽象危险
21、的认识,不存在错误判断的问题.这种区别导致前者的可归责性要大于后者,可见,两者的区分关键就在于知的要素.参考文献:1储槐植.刑事一体化与关系刑法论M.北京:北京大学出版社.1997.389.2刘为波.放任包括不希望的态度J.法学,1999,(11).3孟昭兰.普通心理学M.北京:北京大学出版社,2O03.166.4许玉秀.当代刑法思潮M.北京:中国民主法制出版社.2005.259.TheBoundaryofIntentionandNegligenceGUOLi.(LawschoolofPeopleSUniversity,BeijingChina100872)Abstract:Itisnottr
22、uetodifferentiatebetweenintentionandnegligencebywillfactorinChinatraditionalcriminaltheory.Factually,theelementofcognitionandconationarethestandardboundaries.Theconationismoredecisiveinthedifferenceofintentandknowledge.Itismorereasonableandpracticaltoseparaterecklessnessfromknowledgethroughcomprehen
23、sivesurvey.Themostimportantdifferenceofrecklessnessandnegligenceliesinwhethertheactorhasrecognizedtheeventandfutureeffect.Thecognitionisthekeyhere.Keywords:Intention;Negligence;Cognitiveelement;Conationelement这些观点主要有:容忍说,漠然说,可能性说,概然说,表现防果意思说,认真说,决定说,综合说,具体危险说,风险认知说,合一论,故意危险说,接受不法性结构要素说,情绪逻辑理论等.需要特别指出的是,这里的防果意思必须是有效的防果意思.如果行为人虽然有防果表现但并非有效,则不能排除行为人有故意心态.32
