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1、论缔约过失责任 【摘要】缔约过失责任制度由德国法学家耶林于1861年提出，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。关于缔约过失责任的法律基础大致有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别，有助于我们对缔约过失责任进行全面的总结、概括，从而在实践中正确认定这一责任。缔约过失责任的赔偿范围，缔约过失责任的赔偿原则。完善我国缔约过失责任制度的具体建议。【关键词】缔约过失责任 违约责任 侵权责任 责任承担 【正文】 一 、缔约过失责任理论的创立 缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出，186
2、1年，耶林在其主编的耶林学报年报第四卷发表了缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，所谓不发生任何效力。简言之，当事人因自
3、己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。1耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。 在德国民法典制订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。1940年的希腊民法典第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。” 第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942年的意大利民法典、1964年
4、的苏俄民法典以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。我国民法通则第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。根据我国合同法第42条以及有关的民事立法，所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，因违背依据诚实信用原则所产生的义务的当事
5、人应承担的致他人信赖利益损失的损害赔偿责任。缔约当事人违反诚实信用原则所产生义务的行为称为缔约过失行为，主观上的过错称为缔约上的过失，应承担的损害赔偿责任称为缔约过失责任。从而完善了合同责任制度，弥补了民法通则的不足。 二、缔约过失责任的法律基础 缔约过失责任的法律基础是什么，学界观点不一，大致分以下几种： （一）侵权行为说。德国民法制定后的十年内，有关缔约过失责任的法律基础，占主导地位的是侵权行为说。该说认为，除法定情形外，因缔约上的过失而发生的损害，属于侵权行为法调整的范围，应按侵权行为法的规定追究行为人的责任。 （二）法律行为说。侵权行为说衰落以后，继之而起，成为判例学说上通说的是法律行
6、为说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又细分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人于从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。 （三）法律规定说。该说为布洛克所倡导。该说认为，缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。 （四）诚实信用原则说。该说认为，缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务
7、，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。上述各种学说，侵权行为说和法律行为说的缺陷是显而易见的。侵权行为说有违侵权行为法的基本要求。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立的合同或不存在的合同作为缔约过失的基础，实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任的不同。对于法律规定说和诚实信用原则说，学界观点不一，亦有学者认为这两种学说并无本质的差别。因为，缔约过失责任确系法律直接规定的一种责任，而法律作出这种规定的基础就在于诚实信用。3笔者对此观点持赞成态度 。 三、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别
8、 缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同，是三种性质不同的民事责任，主要区别体现在： 1、保护的利益不同。缔约过失责任保护的信赖利益。违约责任则重在保护合同当事人的履行利益。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。 2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人
9、作出约定、协商。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。 3、违反的义务不同。4 缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，也称之为先合同义务;它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。5而违约责任，就其本质而言是违反合同义务。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。故， 侵权责任是违反了不得侵害他人人
10、身和财产的一般义务。 4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。6它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。只能发生在合同成立后且已生效。而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。 5、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益
11、受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。 6、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的
12、。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则。 7、构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有：（1）当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段;（2）当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务;（3）主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失;（4）客观上须另一方当事人信赖利益受到损失;（5）当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成
13、要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：（1）须有归则性之意思状态（2）须有违法之行为（3）须有侵害行为与损害之因果关系。8、 行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，7梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述，归结起来大致有以下几种：（1）假借订立合同，恶意进行磋商;（2）欺诈缔约（3）违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为;（4）擅自变更，撤回要约;（5）违反初步的协议或意向协议或许诺;（6）泄露或不正当地使用商业秘密;（7）订立合同
14、中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为;（8）违反禁止强制订约的义务;（9）缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为;（10）因一方过错使合同不能成立的行为;(11)因一方违反法律、法规致使合同无效的行为;(12)因一方过错使合同变更后无效的行为;(13)因一方过错使合同被撤销的行为;(14)合同不被追认的无效行为;(15)无权代理而订立合同的行为等。违约行为分为预期违约和实际违约。侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。 9、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。而侵权责任除损害
15、赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等其他财产责任形式和非财产责任形式。 10、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。而违约责任的损害赔偿主要指履行利益损失的赔偿。侵权责任的损害赔偿范围包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。 11、免责事由不同。缔约过失责任则没有免责条款。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。根据我国现行法律及司法实践，侵权责任免则事由主要有
16、：（1）依法执行职务（2）正当防卫 （3）紧急避险（4）受害人同意（5）不可抗力 四、缔约过失责任的承担 （一）缔约过失责任的赔偿范围 1、缔约过失损失的确定 缔约过失责任是一方违反先合同义务，给相对方造成信赖利益损失时所应承担的民事责任。相对方因一方违反先合同义务所造成的损失主要体现在两个方面：即直接损失和间接损失。 （1）直接损失。8实践中，对缔约过失的直接损失一致地认为包括以下几个方面：缔约费用，包括邮电、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用； 准备履约和实际履行所支付的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用；因缔约
17、过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用；因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。 （2）间接损失。9间接损失主要包括：因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失；因身体受到伤害而减少的误工收入；其他可得利益损失等。 2、缔约过失责任赔偿的范围的界定 缔约过失责任赔偿的范围，我国现行法律未作明确规定。理论界和司法界对缔约过失责任的赔偿范围有两种不同的观点：一种观点认为，其赔偿范围仅包括直接损失，而不包括间接损失。其理由是：缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段，其与违约责任的基本区别在于，它发
18、生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。缔约上过失责任以先合同义务的存在及违反为前提，是无合同责任，没有合同效力的约束，违反方只应承担相对方的直接损失。另一种观点认为，其赔偿范围既包括直接损失，又包括间接损失。其理由是：缔约过失责任赔偿的范围应为“信赖利益”的损失。信赖利益损失，既包括一方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，即包括直接损失，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，即间接损失，但是这些利益应当是在可预见的范围内。10信赖利益的赔偿结果是使当事人
19、达到合同未曾发生时的状态，缔约未曾发生以前的状态与现有状态之间的差距就是信赖利益损失的赔偿范围。11但信赖利益不应包括因合同成立和生效所能获得的各种利益（如利润损失）。此种损失属于违约责任的范围，而不是属于缔约过失责任范围。 笔者同意第二种观点。其理由有：（1）缔约过失责任的主要法律特征有：法定性 相对性 财产性 补偿性 从这些法律特征上看，缔约过失责任是一种民事责任。 （2）民事责任包括侵权责任、违约责任、缔约过失责任三种。民事责任是对违法行为的一种民事法律制裁。这种法律制裁的尺度和标准，应当是统一。只有相互统一的法律制裁尺度和标准，才能保证民事责任的承担获得总体的相对统一。 （3）民事责任
20、是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征，是由民法调整的社会关系平等性决定的。 （4）从公平合理角度上看，“合理公平”是实践中人们道德及正义的观点去评价当事人行为标准。3、 确定缔约过失责任赔偿范围应注意的几个问题 对缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有的甚至难以确定，尤其是在目前法律没有明确规定的情况下，更难把握。因此，在确定缔约过失责任的赔偿范围应注意的以下几个问题：（1）须有实际损失，实际损失是构成缔约过失的责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。（2）实行完全赔偿原则，即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以
21、赔偿。但该原则受到“可预见规则”的限制，即除受损害人因身体受到伤害所遭受的损失应予全部赔偿外，其他信赖利益损失的赔偿额则应限于缔约过失方可预见的范围内，最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的平均利润。（3）有因果关系，信赖利益的损失必须是对方过错造成的，也就是说必须有因果关系，如果不是对方造成的，即使有损失对方也不承担责任。（4）因一方缔约过失给对方造成损失时，受损失的一方有及时采取措施防止损失扩大的义务，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但其因防止损失扩大支出的合理费用，则应由缔约过失方来承担。（5）在特殊情况下应当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必要的、合
22、理的支出费用。（6）原则上精神损失不予考虑，对精神损失受害人可以适用侵权行为责任要求赔偿。 （二）缔约过失责任的赔偿原则 1、信赖利益的赔偿不得超过履行利益大陆法系缔约过失损害赔偿以信赖利益为原则，具体范围则视违反义务的态样而有所不同。若因违反保护义务，致相对人的身体健康或所有权受损害，则赔偿义务人应赔偿的是受害人于其健康或所有权所受的一切损害，不发生以履行利益为限的问题;若违反的是信赖义务，如没有适当说明而使他方支出无益费用时，则赔偿范围以履行利益为限。2、过失相抵原则在受害人有过失的情况下，是否还可要求相对方承担缔约过失损害赔偿责任?对此学界有不同观点。肯定观点认为，受害人有过失可减轻赔偿
23、余额或免除之;否定观点认为，根据法条的规定，必须是信赖人善意无过失，如不具备该条件而受到损害，亦系咎由自取，法律自无须再予保护。12笔者认为，缔约过失责任的受害人应当是善意的，但并不要求其必须无过失。缔约过失损害赔偿中可适用过失相抵原则，双方互有损害的各自赔偿对方的损失。3、减损原则对于缔约过失损害赔偿是否适用减损原则同样有肯定和否定两种观点。肯定观点认为，受害方有责任及时采取措施防止损害扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。否定观点认为，减损原则区分的关键在于可避免与不可避免的损失，而信赖损害系业已发生的损失，无法避免，故不受制于减损原则。笔者认为，基于缔约过失责任类型的不断多样化，存在着缔约
24、过失行为发生时信赖利益损害仍在继续的情形。如缔约人擅自终止谈判时，受害人应当终止其聘用的评估人员的评估工作，以避免评估工作继续进行而发生的损失。4、损益相抵原则即赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所得到的利益从所受损害中扣除。如：缔约人口头承诺赠与对方一商铺三年的承租权，对方于是将自己原有店铺出租，又购买一些高档服装欲在缔约人承诺赠租的商铺出售服装，后遭被告反悔拒赠。此时，缔约人应承担的赔偿额应扣除对方出租其店铺的获利。 五、完善我国缔约过失责任制度的具体建议 缔约过失理论的提出，推翻了传统契约法无合同便无责任的观念，对传统契约法形成了强大的冲击。 我国1999年将缔约过失责
25、任予以明确规范, 标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度, 这在健全和完善债法体系方面可谓一大进步,但同时这种尝试还存在一些瑕疵如过于抽象,过于宽泛等问题, 因此我们建议在今后立法中可围绕以下方面加以完善:1、明确先合同义务的一般规定。先合同义务的确定在缔约过失责任制度中举足轻重。它是缔约过失责任首要前提条件,也是确定缔约过失责任的适围的根本标准,还是确定缔约过失责任的赔偿范围的重要。因此,笔者建议,关于先合同义务的规定中,须对先合同的概念、基本内容及时间界点作出明确规定。2、应对信赖利益赔偿范围作出界定。对于信赖利益损失的范围的界定是至关重要的,合同法对此并没有明确规定。这容易导致将信赖利益
26、与履行利益混为一谈。一方面有可能使受害人的赔偿请求得不到满足,另一方面有可能加重缔约过失责任,造成不公平的现象。因此,笔者建议,为便于司法操作,有必要对信赖利益的赔偿范围作出界定。3、合同法关于保密义务的规定范围过窄。合同法关于保密义务的范围仅限于商业秘密。事实上,缔约上保密义务之对象,除商业秘密外,还应包括缔约对方的个人身份、财务状况等秘密信息。只要缔约人对这些秘密信息进行泄露,给对方造成损失,均应承担缔约过失责任。 结 语待添加的隐藏文字内容2 缔约过失责任促使人们意识到，缔约阶段并不是法律调整的一块飞地，人与人之间在这个阶段的相互接触，亦应受到法律的调整。其法理基础是建立在诚实信用原则基
27、础上的先合同义务。其构成要件有四：一、发生在合同订立阶段；二、缔约当事人违反依诚信原则所负的先合同义务；三、造成缔约相对方信赖利益的损失；四、违反先合同义务与信赖利益的损失之间有因果关系。其适用情形主要为：合同不成立时；合同成立但未生效时；合同无效时；合同被变更或被撤销时。其赔偿范围受害方信赖利益的损失，该信赖利益不应超过当事人在订立合同时所能预见到的因合同不成立、无效或者被变更、被撤销可能造成的损失，也不得超过合同成立生效后的履行利益。 缔约过失责任 制度在我国立法上被确认，具有积极意义 ：第一，责令在合同订立过程中违反依诚实信用原则所负先合同义务的缔约过错方承担缔约过失责任 ，有利于弘扬商
28、业道德，维护社会主义市场经济的交易安全与经济秩序。第二，现实生活中，因缔约阶段产生的损害而引起的纠纷日益增多，缔约过失责任为受害人的信赖利益损失提供了法律保障，有利于维护受害人的利益。 第三、缔约过失责任作为一项独立的债权请求权，与合同上的请求权、侵权行为请求权、无因管理请求权、不当得利请求权一起构成了了债权请求权的完整体系，缔约过失责任制度的建立有利于完善我国的债法制度。 【参考文献】1转引自王泽鉴：民法学说与判例研究（第一册），第88-89页，中国政法大学出版社，1998年。2转引自王泽鉴：民法学说与判例研究（第一册），第92页，中国政法大学出版社，1998年。 3参见郭眀瑞 房绍坤：新合
29、同法原理，第147页，中国人民大学出版社，2000年。4王利明着： 违约责任论，中国政法大学出版社，1996年版，第608页。 5余延满着：合同法原论，武汉大学出版社，1999年版，第170页。 6余延满着：合同法原论，武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。 7王利明、崔建远着：合同法新论总则，中国政法大学出版社，2000年3月版，第176页。 8房绍坤：民商法问题研究与适用，北京大学出版社2002年5月第1版，第227页。9王利明：合同法新问题研究，中国社会科学出版社2003年4月第1版，第155页。10俞里江：合同法典型案例，中国人民大学出版社2003年8月第1版，第38页。11侯爱民：浅议我国缔约过失责任制度，载姚仁安主编：市场经济中的审判热点问题（之三），人民法院出版社2000年1月第1版，第532页。12林诚二：民法理论与问题研究M第五册，中国政法大学出版社1998年版第308页。
