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1、本科生毕业论文（设计）题 目: 有条件放开代孕的可行性及法律管制思考目 录摘要1关键词1Abstract.1Key words1引言2一、研究目的2二、研究方法2三、研究意义2四、代孕不能被完全放开2五、有条件放开代孕的可行性分析5（一）完全禁止代孕并不利于社会的和谐发展6（二） 中国现实与法律的困境6（三） 有条件开放代孕在现阶段是一个可行的选择6六、有条件开放代孕的法律管制思考8（一）严格禁止商业代孕行为8（二）严格规定代孕母亲的必备条件8（三）加强政府监管9（四）完善代孕契约的内容9七、结语9参考文献：11文献综述：12参考文献：15致谢：16有条件放开代孕的可行性及法律管制思考 指导教
2、师 【摘要】目的：代孕是现代医学发展的“副产品”，代孕的出现极大地冲击现有法律，挑战了传统伦理。商业化代孕的出现更是导致诸多社会问题，代孕在我国目前是严格禁止的。但是，对于由于子宫疾病或者全身性疾病而不能怀孕的女性而言，代孕对这些迫切希望得到孩子的家庭有着难以抗拒的诱惑。因此，对仅以医学治疗为目的的代孕能否有条件放开的研究，在当今中国有着极其强烈的现实意义。方法：文献分析法。结论：代孕所直面的伦理难题使得其不可能被完全放开，但是仅以医学治疗为目的的有条件放开代孕是可行的，但是需要法律对其进行严格地管制，以防止被滥用。【关键词】代孕；有条件开放；可行性；法律管制Conditionally Rel
3、ease The Feasibility And Legal Control Of The Surrogate Thingking Tutor 【Abstract】Objective: To surrogate byproduct of the development of modern medicine, greatly impact the existing legal surrogate a challenge to traditional ethics.Commercialization of surrogacy is the cause of many social problems
4、, a surrogate in our country is strictly prohibited. However, for pregnant women due to uterine disease or systemic disease, a surrogate for these eager to get families with children is difficult to resist the temptation. Therefore, medical treatment only a surrogate for the purpose of the condition
5、al release of research in todays China has a very strong practical significance. Methods: The literature analysis. Conclusion: making the surrogate to face ethical dilemmas can not be fully liberalized, but the conditional release surrogate for the purpose of medical treatment alone is feasible, but
6、 requires the law to its strict control to prevent abuse .【Key words】Surrogate; conditional open; feasibility; legal control引言代孕是一个很古老的现象，在圣经中就有记载。当今中国社会，普遍的晚婚晚育现象、不良的现代生活方式、巨大的工作压力和日益严重的环境污染等因素造成不孕不育率迅速上升1，但是我国两千多年的封建思想使得“不孝有三，无后为大”的思想深入人心。“传宗接代”已经成为婚姻中必不可少的一部分。没有孩子的家庭顶着来自于家庭和社会的压力，很多婚姻因为没有孩子而破裂。于是
7、越来越多的不孕者寻找着孕育后代的方法，而人工生殖技术的产生又为代孕的发展带来了契机。代孕的出现，拯救了一些因为没有孩子而处于分裂边缘的家庭，但是随之而来的伦理难题又常常使我们陷入困境。代孕对传统的伦理道德产生了极大地冲击，面临着诸多伦理难题。目前，对于代孕我国法律是持着完全禁止的态度，但是随着不孕不育率的上升，代孕现象屡禁不止。一味的反对代孕只能够把代孕从“地上”转到“地下”的状态，这样会使得国家对代孕的监管更难以实现，民间代孕的不规范操作等问题也亟待解决。所以，完全禁止代孕是并不是一个非常明智的选择。而完全开放代孕，对代孕不加以任何限制会使得代孕完全变成了金钱与亲情的交易，增多由于代孕产生的
8、道德与法律上的纠纷，为社会带来不稳定因素。因此，仅以医学治疗为目的的有条件放开代孕，在当今中国具有十分重要的现实意义。一、研究目的在我国严格禁止代孕的法律现状中，有条件放开仅以医学治疗为目的的代孕，是否具有可行性。如果有条件放开代孕，应当如何对其进行法律管制。二、研究方法文献分析法。各类文献均来自于中国知网、维普资讯网等。三、研究意义随着不孕不育率的上升，越来越多的人需要通过人工生殖技术来获得与自己有缘关系的孩子。但是，代孕在满足不孕不育夫妇获得一个孩子的愿望的同时，代孕也带来很多伦理问题。通过研究代孕在我国的立法现状，以及代孕所面对的伦理困惑，讨论出代孕在我国应该实行有条件放开的政策。对有条
9、件放开代孕的可行性以及法律管制进行思考，提出对有条件放开代孕的一些建议，为以后的立法提供参考依据。四、代孕不能被完全放开代孕是在现代医疗技术发展的基础上产生的一种超越传统父母生育行为，由第三人代替妻子一方履行怀孕及生育过程的技术和与之相关的社会问题。根据笔者的分析，代孕也有广义和狭义之分。广义的代孕就是指由于夫妻中一方或者双方丧失生育能力或者客观上不能生育，或者是虽然有生育能力，但是由于种种原因，委托其他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。这种代孕可能采取人类辅助生殖技术（即俗称试管婴儿技术）,也有可能采取其他方式受孕（如自然性交的方式）。狭义的代孕，与一般民间所说的“借腹生子”有着本质的区别，
10、它仅仅指为了治疗不孕不育的疾病，综合采用各种人工生殖技术，将委托夫妻（或捐献者）的精子和卵子在试管中人工授精，经过人工培育形成胚胎后，植入代孕者子宫内，从而代替怀孕及生产的医疗过程2。本文中所研究的有条件开放的代孕，仅指上述为了治疗目的的狭义的代孕。我们先来看两个案例。1987年，美国的一个委托代孕父亲（即基因父亲）起诉要求代母（即基因母亲）按照合同约定交还代孕所生的婴儿，该代母是这位基因父亲花一万美元雇来生这个孩子的。代母想留下孩子，便乘飞机飞往佛罗里达州以自杀和伤害孩子相威胁。后来，警察找到了婴儿，代母面临着刑事指控。案子提交到法院后，法院根据“子女最佳利益说”判决孩子由委托代孕父亲单独监
11、护，同时法院还终止了代母的父母权利。后来，代母通过一系列的上诉，被恢复了部分父母权利，如非监视、不受打扰的自由探望权等。该案历时多年，在美国引起极大轰动。从此之后，代孕问题所引发的各种问题开始渐渐被人们所重视。1992年12月21日，滕某（男）与张某（女）登记结婚，婚前未经健康检查。婚后因张某迟迟未孕，双方经协商共同到有关医院进行生育能力检查。检查结果表明原因在于男方先天性睾丸发育不良，生育能力极差。嗣后，滕某通过咨询医生并从有关书籍中了解到人工生殖技术可解除无子女的痛苦，但鉴于所在城市目前尚无精子库，加之受经济条件所限，而自行寻找精源以便自行人工授精。滕某设法找到精源后用滴管装着精液以为张某
12、“消炎”为由提供给张某使用，未告诉张某滴管所盛为精液，亦未讲出提供者是谁。1994年7月张某生一女孩。2000年秋，张某在一次家庭纠纷中从滕某之姐得知滕某无生育能力，异常气愤。2001年2月21日，张某诉至某区人民法院，要求离婚。从上述两个案例可以看出，无论是中西方，代孕本身都对传统伦理和现有法律造成了极大冲击，极易引发理论与社会问题，代孕是不能被完全放开的。理由如下：（一）导致亲子关系混淆通过代孕生育的孩子可以有多个父母，包括遗传父母(提供精子和卵子的父母)、养育父母(孩子出生后负责养育的父母)、完全父母(既是遗传父母，又是养育父母)、孕育母亲(提供子宫的母亲)。可是，在多个父母共存的情况下
13、，谁应该成为孩子的真正父母呢?对此，各国法律规定大致有四种情况：第一，血缘说：所谓血缘说，又称为基因说，是根据孩子的基因来源确定代孕所生育子女的法律父母，也就是由供卵者和供精者成为代孕子女的法律上的父母3。第二，分娩说：分娩说认为，由十月怀胎的漫长过程和分娩的痛苦所建立的骨肉之情具有比基因更重要的价值，故在代孕情形下也应同样坚持“分娩者为母”的民法传统原则，由代孕者成为孩子法律上的母亲4。第三，契约说：此观点认为代孕契约是双方当事人自由、平等地缔结的,根据双方当事人的意愿和人工生殖的目的,女方委托人无论自己与婴儿有无血缘关系都应是婴儿的母亲。5第四，子女最佳利益说：参照离婚双方对子女监护权归属
14、发生争执时法律上的处理原则,以子女的最佳利益作为判断谁是母亲的标准。但是最佳利益原则往往缺少实际操作的客观标准。5。根据我国婚姻法的规定，亲子关系有自然血亲和拟制血亲两种。自然血亲它是基于予女的出生这一自然事实而发生的父母子女关系。自然血亲的父母子女关系是客观存在的，不能认为地解除，只能困一方死亡而消灭，这种父母子女关系包括父母与婚生子女关系和父母与非婚生子女关系6。拟制血亲是没有血缘关系的，父母子女身份的确定要通过一定手续并且要具备一定的条件，否则得不到法律的认定。在多个父母共存的情况下，我国的法律还没有严格的界定标准出台。对于代孕子女的亲子关系规定的缺失，将对代孕子女的利益造成严重的损害。
15、代孕子女亲子关系的确定，是代孕生育中的核心问题。在代孕子女出生后，无论是各方对亲权的争夺，还是对于亲权的推诿，都将对代孕子女造成伤害7。如果孩子是健全的话还好，当子代出现畸形、缺陷或智力障碍时,养育父母很可能会拒绝抚养,孩子的归属将成为难以解决的问题8。那么到时候如果委托方毁约的话，那么这个孩子的未来又该如何安排呢？孩子又该由谁抚养？以后孩子遇到的一些列问题又该由谁承担相应的责任呢？在各国法律制度中，均将父母规定为婴儿的第一监护人，负有照顾、保护、教育等多方面的义务，但是显然这些都是要建立在明确亲子关系的基础上的。（二）淡漠亲情，不利于未成年人教育在整个代孕过程中最容易受到伤害的是孩子。这个孩
16、子是在父母弥补遗憾中出生的，和其他孩子没有区别；但由于在孕育过程中异于正常生育的孩子，致使他还未出生就背负了一个复杂的社会人伦关系9。省去了十月怀胎的过程，可能会使母亲对代孕子女产生可有可无的态度。在怀孕过程中，孩子的生命气息越来越强，母亲也会因此产生一些生理反应，正是因为这一系列的生命反应，使孩子和母亲的生命紧密的联系起来。但是省去了这一过程，母亲对孩子的感情就有可能并不会很深，从而对孩子的关怀、教育也会变得漫不经心，那么这无疑对孩子的成长有非常不好的影响的。尤其是若孩子和母亲没有血缘关系，但是母亲没有办法才接纳了他，可能以后母亲对孩子的态度都会使代孕子女受到伤害。现在人们普遍还不能够接受代
17、孕，所以代孕子女就很可能受到来自于社会的歧视，给他的生活带去一定的烦恼。而且孩子有知情权，他应该知道自己的身世但是如果告诉了孩子他是代孕子女，那么对于孩子来说又会产生怎样的影响呢？如果是代孕母亲提供的卵子，那么孩子还能不能承受养育自己的母亲并非自己亲生母亲的现实呢？（三）代孕的商业化带来极大的社会问题“代孕”市场越来越繁荣的今天，“代孕”所引发的夺子官司、离婚官司在各地更是频繁上演，代孕妈妈在造就了一个“婴儿市场”发育的同时也滋生了一片繁衍道德危机的恶性土壤。许多花季少女在金钱的诱惑下出卖自己的身体，甚至断送了一生的幸福，而被利益蒙蔽了双眼的商家不顾“代孕”者的安危，事故频发后却是令人发指的嚣
18、张气焰。在网络搜索引擎上输入“代孕”，能找到数十万条信息，给予代孕者报酬，借助其肚子给自己生孩子。“借腹生子”似乎成为了赚钱之道。“代孕”广告从无到有，从屈指可数到充斥网络，从小心翼翼到明目张胆。代孕伴随着辅助生殖技术的发展而产生，它使许多不孕不育夫妇看到了希望的曙光。然而，在商业性代孕中，代孕母亲的自愿是建立在物质利益的基础之上，一般都有合同或协议，双方明确权利义务，在交付孩子以后即解除关系。替他人生一个孩子可以获得多少经济收入，对方要付出多少金钱都是明码标价9。代孕的商业化使代孕从地下转到地上，利用法律漏洞赚取大量的中介费。“代孕”还是“卖淫”的问题也产生了很大的争议。代孕的商业化为代孕提
19、供了方便的渠道，网上代孕的信息比比皆是。现在很多代孕并不是利用人工生殖技术的，而是直接与委托方同居，约定生完孩子之后便再也没有关系。商业化的有偿代孕行为使代理母亲为了追求高额的利益，而过度支配自己的身体，这又必将影响到身体的正常机能和安全性，这是与我国的法律是相违背的。作为女性最重要的器官之一的子宫代孕的商业化使得女性的子宫沦为传宗接代的工具，侵犯了女性的人格尊严。因为商业代孕高昂的费用一般都是比较富有的人能付得起的，而对于代孕者很多人是因为生活才不得以从事代孕的行业，商业代孕使得子宫成为一种可以用金钱交易的工具。在中国传统的“重男轻女”的思想影响下，很多家庭都希望能够有个男孩儿，而代孕使得孩
20、子的性别能够被选择。中国目前来说男女比例已经严重不平衡了，代孕行为的大量出现，可能会加重我国男女比例的不平衡问题。在商业代孕中的自愿是建立在金钱的基础上的，生一个孩子要多少钱全部都是明码标价的。这与我们的社会伦理道德显然是不相符合的。孩子是不能够作为商品出售的，把人当做商品来制造显然是不道德的。并且很多人并不是真正地不孕不育，很多高薪家庭中妻子是因为害怕怀孕影响身材、工作、怕疼而寻找代孕的，而这种母亲又能给孩子多少关爱呢？同时，代孕的商业化也为大量的诈骗、卖淫等非法行为提供了温床。五、有条件放开代孕的可行性分析（一）完全禁止代孕并不利于社会的和谐发展卫生部2001年发布的人类辅助生殖技术管理办
21、法规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。实施代孕技术的，由省级卫生行政部门对医疗机构给予警告、3万元以下罚款，对有关责任人给予行政处分。”这一规定表明，我国目前是对代孕全盘禁止的。但是笔者认为，现阶段完全禁止代孕并不利于社会的和谐发展。代孕作为一个技术，并无善恶之分，是非之辨，有的只是利益之差，福祸之别。立法者应当在尊重利益和价值的多元化的基础上，努力构造一套符合法治精神和时代潮流的法律机制，妥善协调代孕中的利益关系，切实防范代孕可能带来的消极影响，依法保护代孕当事人的正当权益，积极寻求利益和价值多元化与一元化的适当调适。在代孕的问题上，我们首先应当正视的问题就是：随着不孕不育
22、率的升高，代孕已经成为不可避免的事实。我国的立法者应该正视事实，应当以代孕子女的利益出发，制定相关的法律规定，维护代孕当事人的合法权益。法律不仅要避恶扬善，造福避祸，更应扶危济困，关注苍生，应当尊重少数人的权利诉求，为贫弱者撑起一片法治天空。如无视代孕技术的积极性，不加区别一律禁止，不免失之简单粗暴，结果只能使代孕交易从“公开”转入“地下”，所滋生的问题比要避免的问题还要多。立法者应该一切从实际出发，坚持科学和慎重的态度，正确处理好道德与法律两者之间的关系，合理的运用人工生殖技术，保障少数不孕不育患者的正当权益，做到法律不缺位。如果一味禁止所有的代孕行为，并不真正利用社会的和谐发展。（二） 中
23、国现实与法律的困境我国卫生部明确禁止了任何形式的代孕，但是事实上并没有因为法律的禁止就不复存在。相反，近几年代孕现象已经之间明朗化，开始趋向于“半公开化”，而且大有“愈演愈烈”的趋势。在搜索引擎上搜索“代孕”就可以查到数十万条关于代孕的信息，“包生男，包生女”类似的保证充斥着网络。代孕是社会的潜在需求，立法只代表了国家对代孕的立场, 但是在实践操作中却存在很多难以解决的问题。由于我国对代孕中介机构的规范监督力度不够，法律上关于违法事件的处罚条例欠缺，对代孕契约没有严格的审查规定等等，这些都使得我国法律上的禁止不能有力地执行。据媒体报道，20年前，我国育龄人群中的不孕不育比例只占到 25，但如今
24、竟然达到了1015；20年里，不孕不育人群翻了两番10！这也是我国代孕行为屡禁不止的一个重要原因。（三） 有条件开放代孕在现阶段是一个可行的选择代孕虽然带来了诸多道德和社会问题，但是代孕本身也是能够为社会发展提供技术上的帮助。笔者认为，在现阶段，我国有有条件开放仅以治疗为目的的代孕应当是一个可行的选择。1.生殖是一项权利。生殖权关乎人的基本人权和自由，其已经得到国际社会的普遍关注并写进了联合国人权文件，如1968年德黑兰宣言规定：“父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权”。1974年世界人口会议通过的世界人口行动计划对生殖权的内涵进行了全面阐述，“所有夫妇和个人都享有负责自由地决
25、定其子女人数和生殖间隔以及为此目的而获得信息、教育与手段的基本人权”。作为人与生俱来的权利，生儿育女不仅是人类延续的前提，也是自然人最基本的精神需求。人类社会的延续依赖于种的繁衍，离开了自然人的生育行为，人类社会将走向灭亡。而自然人也有繁衍后代的要求，这符合生物的自然属性。每个人都平等的享有这种权利，只有在为社会利益需要的情况下才能限制实施生育行为11。因此，作为一项基本人权，每一个国家都应当做到，既要尊重和保护每一个人的生殖权免遭社会和经济上的不公正，又要尽可能地协助公民实现生殖的愿望，“尊重”、“保护”和“协助”构成了国家在公民生殖权实现过程的基本义务。有条件开放代孕可以保障了不孕者的生育
26、权。代孕技术的出现，帮助了无生育能力的人们，帮助他们拥有自己的孩子，巩固婚姻关系，缓解家庭压力。如果完全禁止代孕的话，将会给这些弱势群体生育权利的保障带来极大障碍，对他们来说是不公平的。2.更为重要的是，家庭在构建是社会的和谐和安定中起着举足轻重的作用。但是不孕不育却是很多原本和睦的家庭变得破碎，没有孩子很容易就成为家庭的不稳定因素。而代孕技术的出现，给了不孕不育家庭一个可以拥有与自己有血缘关系的子女的机会。不孕不育率的升高、商业代孕的屡禁不止，代孕纠纷的频发都说明了代孕的必然趋势。支持代孕的人也越来越多，在这种情况下，如果一味禁止的话，可能把一些人逼到民间代孕中去，甚至出国寻求代孕。据美国1
27、987年报道，自从70年代后期，大约有500到600名儿童是通过代孕方式出生的，而其中只有三宗涉及孕母改变主意。代孕的成功率相当高，显示它是建立家庭的有效途径。所以说有效的立法是可以大大减少代孕带来的问题，而且对于代孕所产生的问题是可以通过完善的制度解决的。作为弱势群体，我国的法律应给与相应的保护政策，也只有这样才能更好地维护社会的和谐稳定。就目前来看，因为法律规定的缺陷才导致代孕商业化的蓬勃发展，但是，在这样的繁荣背后往往充斥着过分的金钱交易。如果代孕失去了其本质的人道主义思想，纯粹地演变成赚钱的工具，那伤害的不仅仅是代孕母亲和委托人的利益，更多的是社会秩序的混乱。有有条件开放代孕有利于不孕
28、者的痛苦和巩固不孕者的家庭。在我国传统观念中，生育是婚姻中必不可少的环节，没有孩子的家庭容易遭受周围的歧视和来自于家庭的压力，这很有可能使得夫妻关系岌岌可危。而家庭的不稳定极有可能影响到社会的和谐安定。因此，笔者认为，有条件开放仅以治疗为目的的代孕在现阶段是可行的。3有条件放开代孕也符合目前国际的立法趋势总结来看，目前世界各国或地区对代孕的法律规定有以下几类：1）完全禁止型完全禁止型是指对代孕不加区分，一律禁止。德国、法国和意大利国家对于代孕都是持完全禁止的态度。法国坚持否认代孕的合法性，并对代孕行为人予以严厉惩罚。任何涉嫌代孕的夫妇都将受到法国检察机关的密切监控。如果有妻子提出收养丈夫孩子的
29、请求，就将受到严格调查。在国外的法国夫妇提出申请婴孩登记户口，同样将受到司法机关的严密监控。至于那些组织策划代孕的协会或医生，都将面临3年监禁和45万欧元的罚款12。2）严格限制型严格限制型，即限定代孕的条件，只有在满足法律规定的几种情况下，按照规定进行代孕。英国法律规制了利他的治疗性代孕，使相关权利人得到法律保护。法律认可的合理补偿代孕较商业代孕产生的伦理争议少，为道德留出了空间，但具体操作中仍存在伦理难题13。 3）完全开放型完全开放型，即法律认可包括商业代孕行为在内的任何代孕行为，都是合法的，如印度和俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家14。在印度，自2002年起，商业性代孕就已经属于合法
30、行为；2008年，印度还专门出台了一项规范代孕市场的法律。美国从1981年起代孕就合法化，不少州均容许代母产子（但美国目前仍有包括纽约、新泽西和密歇根在内的12个州拒绝承认代孕合法）15。国际代孕立法的主流趋势是将代孕严格限制在以治疗不孕不育的范围内，并对其进行严格的法律管制，我国如对仅以治疗为目的的代孕有条件放开，也是符合国际立法趋势的。六、有条件开放代孕的法律管制思考笔者认为，通过科学的制度设计，以严格限定代孕的前提，公平划分双方的利益和风险，防止技术滥用，将可以避免在代孕行为中出现无序和混乱的状况。在未来的针对规范有条件开放代孕的法律管制中，以下方面应当得到足够重视：（一）严格禁止商业代
31、孕行为由于现代社会的环境、工作压力等各方面因素，许多育龄妇女会选择代孕来转嫁生育的痛苦和风险16。美国的一项统计数据就显示了这一问题，在位于洛杉矶的卵子捐助和代孕计划基地中，有5%-10%的请求代孕者是基于社会原因而不是医学原因而选择代孕17。这一现象催生了商业代孕行为的出现。如前文所述，商业代孕行为对正常的社会伦理造成了极大冲击。因此，笔者认为有限开放代孕，并不能开放商业代孕。委托代孕者应当严格限定为女性不育的情形，非医学需要的代孕应得到严格禁止。在我国，还应当要求委托人夫妇符合计划生育的相关条件。当然，禁止商业代孕，并非是要求代孕完全免费。代孕母亲的合理报酬是必须得到保障的。（二）严格规定
32、代孕母亲的必备条件首先代孕妈妈的身体和心理必须健康，没有携带具有遗传的疾病。同时代孕妈妈的年龄最好是不超过三十岁的并且是已经结过婚的。关于代孕母亲的必备条件，英美法均认为应当是成年人，而且应当有过怀孕和分娩的经历，如美国统一亲子法2000就规定，“预期代母必须曾经有过至少一次怀孕和分娩的经历，而且代母过去的生育经历不会给未出世的孩子身体健康或代母的身心健康带来不合理的危险18。”笔者认为，我们也应当效仿这一规定，将代孕母亲的条件限定为已经合法生育过子女的成年妇女为宜。相较于未分娩过的妇女，已经生育过的妇女在生理和心理上都较为成熟，能够更完整和理性的面对代孕行为和后果19。同时，限定代孕者为已合
33、法生育过子女的妇女，也为防止代孕被滥用，成为一些未婚女性“敛财”的工具。（三）加强政府监管代孕必须要获得计划生育部门和卫生主管部门的许可。代孕契约应当得到卫生主管部门的核准，这样可以避免代孕的滥用，降低代孕纠纷发生的几率20。笔者建议，各个城市要建立专门的代孕鉴定、监管机构。明确医疗机构关于代孕的权利和义务；医院需对代孕子女的出生证明根据相关法律规定进行更改；委托夫妇必须经过不孕不育鉴定，确定为真不孕不育夫妇，并且保证严格执行计划生育政策。（四）完善代孕契约的内容笔者认为，代孕契约，最好由政府统一制定格式文本。契约中应当对签订主题的条件进行限制，对于代孕过程中可能出现医疗问题（如代孕母亲感染疾
34、病的问题、孩子残疾问题、妊娠中流产或死产的问题、代孕母亲自身的人身损害问题等等）以及非医疗问题（如费用问题、委托方父母中途改变主意、怀孕期间委托方父母死亡、代孕母亲在妊娠中改变主意等等）都应当进行详细规定。此外，代孕契约还应当明确规定，代孕只能通过人工辅助生殖方式进行。这样可以防止代孕成为变相卖淫。七、结语目前，代孕在法律和伦理道德方面并没有一个一致认识，人们对代孕的了解也并不一样，那么代孕究竟会给人类带去怎样的影响，我们现在心底都没有一个确切的答案。代孕的不成熟化注定了现阶段我们还不能放任代孕行为。但是我们也应该知道，代孕有着其社会需求，而且代孕的市场也逐渐壮大化。虽然说代孕的出现给社会人伦
35、、法律道德给以极大地挑战，但是其也从某些程度上解决了一些不孕不育家庭的烦恼，使得很多濒临破灭的家庭得以挽救，为社会的稳定发展也作出了一定的贡献21。既然社会有需要，如果从法律上强行遏止，将会导致人们在巨大利益的诱惑下铤而走险，挑战法律与其这样，我们不如对代孕做规范引导，使其避免或减少代孕所带来的负面效应。正是因为我国法律还不是很健全，才使得很多机构，利用法律漏洞，以代孕为幌子进行非法的操作，给个人乃至社会造成很严重的影响。所以现在我们应该针对代孕的相关情况，对我们的法律完善并予以修改，明确有条件开放代孕的相关条件，以及操作的流程，使得代孕成为社会的福音。参考文献：（1） 叶剑、吴敏.代孕技术的
36、伦理与法律反思J. 河南医学研究，2006，(2):178-180（2） 姜柏生、杨芳.高新生命技术的民法问题研究M.法律出版社，2010，166.（3） 杨芳、潘荣华台湾地区代孕合法化之争研究J台湾法研究，2006(3)（4） 郑娜.论代孕子女法律地位之认定J. 法制与社会，2008，(4):49-50（5） 朱红梅.代孕的伦理争议J. 自然辩证法研究,2006，(16):12-16（6） 郑娜.论代孕子女法律地位之认定J. 法制与社会，2008，(4):49-50（7） 李志强.代孕生育的民法调整J.山西师大学报，2011，（3）：21-25（8） 应峰、王建华、徐华伟实施辅助生育技术的伦
37、理问题与原则J中国医学伦理学，2001(5)：26-27（9） 顾莉.代孕现象的伦理学思考J. 辽宁医学院学报(社会科学版)，2008，（1):20-22（10） 曾钊新、吕耀怀著.伦理社会学M. 中南大学出版社2002，343（11） 冀睿、裘晟.无妊娠能力女性的生育权问题J.南京人口管理干部学院学报，2006，（1):71-74（12） 赵念国法国地下代孕市场禁而不止J检察风云，2007(8)：32-34（13） 席欣然、张金钟.美、英、法代孕法律规制的伦理思考J.医学与哲学，2011（7）：25-27（14） 金凌.论代孕的合理限制J.重庆理工大学学报,2011,(6):64-68（15
38、） 李洋游走在法律与道德边缘的母亲从法理学角度看代孕问题J西安社会科学（16） 冀睿、裘晟，无妊娠能力女性的生育权问题J.南京人口管理干部学院学报,2006,(1):71-74（17） 埃德加博登海默.法律哲学及其方法M.1987:182-183（18） 廖雅慈.人工生育及其法律道德研究M中国法制出版社，1995:22,41,103（19） 黄邦道代孕行为引起的法律探究J重庆交通学院学报：社会科学版，2OO4，(1)：48-49（20） 张会永.基子代孕技术的伦理与法律思考J. 湖北第二师范学院学报，2010，（11):44-47（21） 梅春英、黎丽.代孕母亲不能承受的伦理之重J. 辽宁医学
39、院学报，2012，（1）:16-19（22） 肖华林代孕合同之法律问题探微J怀化学院学报，2007，(6)：38-40（23） 李利芳、赵杰.法律伦理学中道德与法律关系的理性分析J.太原师范学院学报,2006,(3)文献综述：有条件开放代孕的可行性分析及法律管制思考 指导教师 【摘要】科学技术是一把双刃剑，人工生殖技术的产生，为家庭解决了不孕不育的烦恼，成为唯一可以为不孕夫妇带来有其血缘关系的子女。但是，代孕打破了正常的生育方式，对伦理道德带来了很大的冲突，究竟开放代孕还是禁止成为人们研究的热点。本文总结了对代孕的不同态度，归纳了代孕技术给人类带来的利和弊，为进一步讨论我国是否应当开放代孕提供
40、依据。【关键词】代孕；开放代孕；伦理一、代孕是否开放代孕技术是辅助生殖技术的一种，指由于委托方单方或双方丧失生育能力或客观上不能生育，通过辅助生殖技术将丈夫的精子注入到有生育能力且自愿代孕者体内受精，或者将受精胚胎移植到有生育能力且自愿代孕者体内怀孕，其所生子女归委托方所有1。普遍的晚婚晚育现象、不良的现代生活方式、巨大的工作压力和日益严重的环境污染，是造成不孕不育率迅速上升的主因2。但是受到中国“不孝有三，无后为大”的传统文化的影响，孩子在家庭中的影响是举足轻重的。就代孕给人类带来的好处与弊端的争议中，对代孕是否应该开放，我国的学者主要形成了下面几种观点。（一）完全禁止论对于代孕的是否应该合
41、法，引起了世界各国的激烈的争论。对于支持完全禁止的人的理由主要有：（1） 代孕违反公序良俗。作为女性公民自然的享有自主支配自己的器官的权利，但是由于人体器官涉及到社会善良风俗。把女性的子宫作为商品进行出租，这是法律所绝对禁止的，这与有偿出租女性的生殖器官没有质的区别3。，代孕是将代孕母亲看作一种生殖的工具使用，代孕母亲的人格尊严遭到严重的侵害4。替别的家庭怀孕，以一个与孩子有关的“第三者”介入，属与违反公序良俗原则中的危害家庭行为 。没有夫妻之间的婚姻，妇女可以生儿育女，无疑人为割裂了生儿育女与传统婚姻的纽带，这从传统的伦理道德上来讲是令人不可思议的，也是多数中国人无法接受的；孩子出生后便没有
42、父亲，父子之间不再存在抚养、赡养关系，这更是与传统家庭中的抚养、赡养关系不相符合5。（2） 由于代孕已经出现了种种难以避免的弊端，而且禁止代孕不危害到大多数的利益。而且很多代孕并不是出于人道主义，而是以赚取大量的利润为基础的。即使是人道主义的代孕行为，也会产生许多伦理问题。例如国外发生的母亲为女儿代孕，结果发生争议时母亲法律地位难以确定；流产的决定权由谁掌握?代孕母亲在怀孕过程中受到伤害，丧失生育能力时的责任问题；这些问题现有都难以解决，所以应先禁止代孕6。（3） 我国的现状不适合开放代孕。到目前为止学术界对代孕在社会伦理道德和法律的认识上仍然存在很大的分歧，但是就当前国际和国内对待代孕的措施
43、和做法来看都不应该忽视社会的现实状况。我国当前在代孕上是禁止的，我们所进行的理论探讨也是为围绕着服务于人的目的展开的，是为将来伦理和法律条文的形成所作的准备，当前在伦理和法律没有新的明确规定的情况下，我们应以现行的伦理和法律规定为依据1。（二） 完全开放论在医学上可以通过活体移植来拯救病人的生命，那为何其他女性不能来代替一个在医学上已经证明无法怀孕的女性的怀孕呢?这样做虽然不是在拯救一个人的生命，但它的结果是在创造一个生命，这是最为重要的7。代孕能够使那些妻子子宫有问题的夫妇获得子女，得享天伦之乐，无疑是符合道德的。相反，剥夺不能生育的夫妻获得子女的权利，则是不道德的8。（三） 有限开放论由于
44、我国深受传统文化的熏陶，对代孕这一新生事物给我带来便利的同时，我们更看到了它给我们带来的负面影响。支持完全代孕或者完全禁止的人的呼声并不是很高，结合我国的国情，更多的学者认为我国应当采取有限开放的政策。目前，我国代孕医疗技术发展已近成熟，代孕的权利基础、即生育权和身体权已被法律承认，有限制的代孕行为符合公序良俗原则已被大众认可，代孕的具体运作已在理论界引发激烈讨论，在一定程度上表明适度放开代孕的可行性条件已经具备。因此，我国代孕行为有条件合法化是必要的9。从伦理观看代孕有其合理性，既不会破坏家庭关系又不会导致子宫工具化、婴儿商业化；从法律层面看，代孕合同是有法律效力的，代孕是无生养能力夫妻实现
45、其生育权和代孕母亲行使其身体权的一种有效方式。因此我国应建立开放的伦理框架，推动社会进步；加快相关立法，加强监督管理，开放并规范代孕行为10。有一个孩子是每个人的基本权利，不孕夫妇有能力做决定，因而应当享有权利选择、决定自己生殖行为方式，医务人员有义务尊重不孕患者的决定，应该让不孕患者可以在收养，找人代孕或者不要孩子之问做出选择，我们应该尊重不孕夫妇基本的权利和他们的个人选择，包括选择代孕技术。另一方面，代理孕母也有能力决定成为代理孕母的行为，并在有知情能力、信息提供充分的情况下对自己行为负责11。我国虽然禁止“代孕”，但“代孕”现象并没有消失，相反，最近几年“代孕网”堂而皇之的运营，街边广告
46、也不鲜见，足见“代孕”地下市场的活跃。在这种情况下相关法律法规的缺乏，使得“代孕”协议各方的利益都很难得到应有的保护，特别是代孕者的利益12。二、代孕技术的意义子女是一个家庭不可或缺的部分。生儿育女作为夫妻爱情的结晶，一直足理性完美家庭的必要条件之一，正所谓“不孝有三，无后为大”，可见生儿育女对家庭，特别是东方家庭具有多么重要的意义13。在我国，有大量的人因为无法生育而失去幸福的生活，这些人极其希望能有自己的子女。据统计，我国每年有大量的独生子女因为各种事故等死亡，而他们的父母却已经失去了生育能力；其次，许多自然灾害之后，如地震之后，许多女性丧失了生育能力，她们是渴望有自己的小孩的；另外还有一
47、一 司法行政的受害者，或者由于犯罪而被剥夺生命或是自由的人。这些人群都无发生育，但是却渴望有自己的子女，这使得代孕的存在成了必然14。不孕给许多不孕夫妇的婚姻蒙上一层阴影，而受益于生殖技术的飞跃发展，通过代理孕母可以让不孕夫妇多了一个人性化的选择 。代孕技术使得许多不孕夫妇“为人父母”的愿望的实现成为可能15。三、如何规范代孕1.要制定代孕事件相应的预防和事后处理的法律法规。2. 对委托夫妇进行条件限制。比如要求委托夫妻必须存在合法有效的婚姻关系，委托妻子患有不育症，委托丈夫和代孕者不患有法定的禁止生育的疾病，并且为非直系血亲和三代以内旁系血亲同时还应具备抚养孩子的基本条件等。形式要件方面要求采用登记申请制，以便于管理16。只准采用具有遗传关系的体外受精代孕方式，防止以后信息收集不全造成近亲结婚的悲剧。3. 建立相关的咨询和监督机构。委托夫妻和代孕母亲在代理怀孕的过程前后，均应就可能出现的问题，接受正确的专业辅导。4. 代孕行为应当遵循自愿的原则。妇女享有代孕或不代孕的权利，需要得到有关人员理智上而非情感上的同意。任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱妇女实施代孕行为17。5. 禁止
