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1、关于“代孕”法律问题的探究文章来源 毕业论文网 【论文摘要】代孕，它是法律与伦理上的难题。伴随着不孕不育症患者的增多，代孕已成了这部分人的首选，但现今我国关于它的相关法律并不完善，社会上关于代孕产生的纠纷层出不穷，而目前我国卫生部制定的人类辅助生殖技术管理办法不能解决这个问题，可见禁止代孕的法律管理办法也只是应急之策，并非长远之计。及时修补和完善我国代孕相关法律，保护代孕者及代孕委托人的合法权益，解决亲子认定问题，以及规范代孕行业，都势在必行。【关键词】代孕;法律;伦理一、前言2011年12月，广东一富商通过代孕妈妈产下八胞胎的事件受到广泛关注。八胞胎的父母是当地富商，一直没有子女，后来经过试
2、管婴儿成功生下八胞胎，其中有三胞胎是孩子的亲生母亲所生，另外有五胞胎分别由两个代孕妈妈产下。这件事情在社会上引起了不小的轰动，同时也让代孕问题再次成为关注的焦点。随着科学技术的进步，代孕这一人工生育方式已经被逐渐应用到人们的现实生活中，但这一技术的出现给不孕不育患者带来希望的同时也强烈冲击着现有的伦理道德观，冲击着现有的法律制度。长期以来学界对这一现象持有两种截然相反的观点，而纵观国内外的代孕立法，我们也很难找到统一的答案。毫无疑问这些纠纷的解决有赖于法律的指导，所以完善我国相关立法，填补法律空白，已经是迫在眉睫的事情。本文结合代孕在国内外的发展状况，通过一些案例及理论分析来探讨上述问题，对我
3、国的相关立法提出一些个人看法。二、代孕的基本概念和相关法律规范(一)代孕的基本概念关于代孕的概念，目前学术界尚没有统一的界定。究其原因在于代孕情况复杂、种类多样，基于不同的知识背景和文化结构所得出的代孕概念不尽相同。但社会普遍认为代孕是指将受精卵子植入孕母子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术”。(二)代孕的相关法律规范当前我国对代孕的法律规定比较简单——完全禁止，更值得一提的是在如何解决代孕纠纷方面我国的相关立法是空白的。我国
4、有关法律对“人类辅助生殖技术”这项技术的的实施做了严格的规定，明确这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。我国明令禁止以任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎。代为他人生育的女性通常称为代理孕母(也被称为代孕妈妈，代孕母亲，代母)，雇佣他人生育子女的人被称为委托方(也称为委托人或委托父母)。卫生部在2001年发布生效的人类辅助生殖技术管理办法(以下简称办法)中曾明确做出过规定，即：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术!而为了避免因这一规定过于空泛而缺乏操作性，办法还明确规定了医疗机构违法实施代
5、孕的法律责任，即：由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国卫生部2003年制定的5人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则6也明确禁止了代孕技术的实施。然而，卫生部的部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生了约束力，并不能制止医疗机构之外的组织和个人实施代孕、不能阻止公民之间订立代孕合同。因此，现行立法难以像法律一样，具有普遍的约束力，不能从根本上杜绝代孕合同的订立。自部门规章实施几年以来，代孕并没有得到很好的遏制，现在社会上出现了许多违法，不合格的代孕机构，有关有关代孕纠纷的案例也层出不穷
6、，这些纠纷的解决有赖于法律的指导，所以完善我国相关立法，填补法律空白，已经是迫在眉睫的事情。三、对不同国家、地区代孕发展情况的分析(一)完全开放代孕法律规制国家、地区举要“一般来说在代孕问题上大陆法系国家立法多采取了禁止的态度，英美法系国家立法多采取了肯定的态度”1，这类国家的典型代表为印度，其他还有俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家。在印度，自2002年起，商业性代孕就已经属于合法行为。2008年，印度还专门出台了一项规范代孕市场的法律。据报道，在印度政府的政策推动下，目前印度的代孕产业年收入接近3亿英镑，极为可观。此外，美国从1981年起代孕就合法化，不少州均容许代
7、母产子(但美国目前仍有包括纽约、新泽西和密歇根在内的12个州拒绝承认代孕合法)。美国首例确认代孕协议有效的案件便出自加州，那就是“1993年Calvert诉Johnson案，该案中，Mark Calvert夫妇委托黑人妇女Anna Johnson为他们代孕生育，精子和卵子由Calvert夫妇提供。双方于事前签署了代孕协议，规定所生孩子归Calvert”2。(二)完全禁止代孕法律规制国家、地区举要对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律纷争，例如法国、瑞士等。在法国，1991年最高法院根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在199
8、4年通过了生命伦理法律，全面禁止了代孕的做法，组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。此外，即使那些不育夫妇到允许代孕的国家寻找代孕母亲并顺利得到与之有血缘关系的孩子，出生在国外的孩子也无法获得法国国籍。在瑞士，所有形式的代孕和借腹生子行为都是法律禁止的。即使在国外签署了代孕协议，根据法律，瑞士官方也无权认可。此外，所有瑞士大使馆也无权为代孕母亲生的孩子发放护照及旅行证件。(三)限制开放代孕法律规制国家地区举要即符合法律规定的某种特定条件时方被允许进行代孕行为，例如我国香港特别行政区、澳大利亚、英国的立法。由于历史原因香港地区的立法在很大程度上受到英美法系国家立法的影响，
9、在代孕问题上该地区的立法也采取了英美法系国家的立场即允许非商业代孕。“2000年6月香港立法会通过的人类生殖科技条例中明确规定代孕合法，但同时规定禁止商业性代孕”3。早在“1982年7月英国政府成立了由Mary Warnok女士负责的特别调查委员会研究当时倍受争议的人工生殖问题。经过两年的研究该委员会乡政府提交了一份报告即着名的瓦诺克报告，该报告以16:14的多数对代孕进行了否定，即禁止任何形式的代孕。因此“1985年7月在英国通过并开始实施代孕安排法，该法明确禁止商业代孕，但并不禁止非商业性代孕。遗憾的是该法对代孕契约的效力及代孕子女的法律地位并未做出规定”4。
