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1、论董事问责的诚信路径 论董事问责的诚信路径是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论董事问责的诚信路径是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论董事问责的诚信路径的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 内容提要董事经营决策的尊重审查模式契合了适应性效率的要求，有利于鼓励董事进行尝试性试验。但是，在商事判断规则作用下，董事问责需原告负担严苛的举证责任，董事决策审查形式化以及注意标准的不确定性，使得注意义务几乎被
2、掏空，介于重大过失与恶意之间的董事失信情形往往逃脱法律责任。诚信路径不仅是问责空隙的填补机制，也是克服股东与董事之间信息不对称问题的重要机制。20世纪90年代以来董事问责的司法实践催生了诚信路径，诚信概念亦因创造性转化而获得新生，其行为标准日益明晰，司法审查可操作性增强。我国可通过公司法的司法解释界定诚信的行为标准，将故意让公司违法、不坦诚告知、滥用职权和严重失职纳入其涵摄范围，从而引入诚信问责路径。关键词董事问责公司高管诚信重大过失一、问题的缘起董事决策关乎公司盛衰兴亡，在国家审计署抽查的8户中央企业中，因决策失误、违反决策程序和管理不善造成的损失或潜在损失54.87亿元、国有资产流失13.
3、75亿元。2004年11月底，一心想成为“超级CEO”的陈久霖却因石油期货交易造成5.5亿美元的巨亏，殃及涉及近16000名投资者和100多家债权人。董事不作为或不正确作为的危害可见一斑。随着科学发展观的落实，董事问责已经成为我国经济社会生活中一个十分引人注目的新现象。2007年2月，中航油新加坡公司原执行董事兼总裁陈久霖被国务院国资委给予开除公职和党籍处分，董事长荚长斌被给予责令辞职处分。这样的问责可谓顺时而动，赢得了良好的社会反响。有董事问责之事，自应有问责之法。2004年国务院颁布的关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见明确要求，建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制，切实维护投
4、资者的合法权益。目前，董事问责的规定还集中于国有企业和国有控股公司。2003年国务院颁发企业国有资产监督管理条例，第4041条规定了国有及国有控股企业的企业负责人因滥用职权、玩忽职守而造成企业国有资产损失的赔偿责任、纪律处分(行政处分)和刑事责任，从而宣告“无责任经营”模式的终结。各省市国资委纷纷响应，相继出台了大量的国有资产重大损失的领导责任追究规定。比如，北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法(2005)、上海市国有资产重大损失领导责任追究办法(2005)以及广东省省属企业违规决策造成资产损失领导责任追究暂行办法(2006)。2006年，中国保监会也颁行了国有保险机构重大案件领导责任追究试
5、行办法。此外，还可以依据有关党纪和政纪对部分董事问责。赏不可虚施，罚也不可妄加。董事是否应为决策失误买单呢?北京市和河北省的问责办法的名称就开宗明义，追究重大经营“决策失误”责任，广东问责办法所追究的“违规决策”的责任，显然也包括“决策失误”。我们知道，任何经营决策都是在特定情景和条件下做出的，经营环境的复杂性以及董事的有限信息和有限理性，决策风险其实无时不在。就算是科学的决策，一旦约束条件发生变化，就可能由科学转化为失误。这就涉及到更为核心的责任标准问题，如果责任标准不当，问责制不但会束缚和妨碍真正干事业的董事勇于开拓和创新，而且会在赶走董事自由裁量的“前狼”后，势必招来司法恣意妄为的“后虎
6、”，后果不难想象。那么，如何在问责与董事自由裁量之间求得平衡呢?董事不仅负责战略决策，而且还有控制和监督职能，公司越大，其控制和监督责任越重。对于那些无需其决策的事项，因公司控制系统不健全，监督不力，发生了重大案件或重大损失，董事不能以操作人员、直接管理者失误或自然灾害为由推卸责任，而是应当承担领导责任。比如，在频频发生的矿难等事故中，动辄死伤数十人乃至百余人，公司也蒙受巨大损失，除追究操作人员和直接管理者的责任外，如何追究董事的领导责任?如何判断董事的这种非直接责任呢?凡此种种，都是董事问责制必定要面对的问题。归结起来，它们揭示了一个更为基本的论题：何种问责路径才能有效地涵摄董事的种种不当行
7、为?如何才能使董事自由裁量和问责兼得呢?二、力不从心的注意路径董事的忠实和注意两大传统义务，分别针对董事的品性和能力。忠实义务涵摄董事谋私的问题，追究经营责任显然属于能力问题，向来属于注意义务的领地。不过，这可难为法官了。我们知道，商事胜棋局，变化莫测，对于经营决策而言法官也不比董事高明，由法官事后对其能力或是否尽力评头论足，历来困难重重。这样，商事判断规则(business judgment mle)得到普遍采用，注意义务则日趋边缘化，甚至一些公司法专家也咄咄逼人地诘问：“注意义务还存在吗?”同时，也造成巨大的问责空隙。(一)尊重审查模式与注意义务的边缘化面对不可测的茫茫商海，董事也只能依据
8、有限信息，部分依赖科学，部分依赖经验、常识或直觉，对可能的选择作出取舍，这就是经营决策。这样的决策不能万无一失，常常会出错，对此大家心知肚明。即使自认为最高明的决策，我们亦应有心理准备，一旦出现人所未料的局面，就要及时进行调整应变，不可墨守成规，刻舟求剑。对于如此复杂的经营决策，法官自认经历不足，难以胜任。为避免自身陷入复杂的经营判断，法院审查董事经营决策向来小心翼翼，十分克制和宽容，对董事的自由裁量一般持尊重的态度。这样，发源于美国的商事判断规则得到了普遍推崇和效仿。从其长期演进的过程我们可以清晰地观察到，法院在董事会自由裁量与问责之间寻求平衡的良苦用心。20世纪初美国一位法官就发出这样的感
9、慨，“如何为公司或其董事确定一个公平的责任，既不伤及公司这种商事工具的效用，又不打击人们利用它的积极性。”许多法官在判决书中也坦然承认审查经营决策所面临的专长和决策情景不可事后重构等困难。在In re J.P.Stevens & CO.股东诉讼和Solash v.Telex Corp.案中，美国法院法官写道：“由于商人和妇女被认为拥有法院所欠缺的技能、信息和判断力，鼓励拥有这种技能与信息的人从事资产分配、评估与承担风险，具有重要的社会功能，长期以来法院就表面看来诚信所为之决策，不愿意予以审查判断。”联邦第七巡回法院也认为，“经营者所作判断不佳，由其上级最终决定。但是法院在经营决策方面无此机制。
10、若经营决策由商业专家作出，虽然难免有错，长期而言对公司经营仍属上策。”更何况，任何决策都是在特定情景和条件下作出的，一旦外部的约束条件发生变化，正确的决策可能转化为错误。难怪美国联邦第二巡回法院明确指出：“公司当时决策的时空背景，数年后在法庭上不可能重构，事后诉讼为评价公司商事决策最不适当的方法。”董事经营决策需要尊重。但是，商事判断规则几乎掏空注意义务，制约了董事问责，要查找以违反注意义务为由对董事问责的案例犹如大海捞针。这主要有以下三个方面。1原告承担严格的举证责任商事判断规则是有利于董事行为的一种可反驳的推定(rebuttable presumption)。它推定公司董事 所作出的商事判
11、断，是在获得充分信息的基础上，可以合理地相信该判断符合公司的最佳利益。这一推定包括三个要件：(1)董事独立且无利害关系，(2)诚信(good faith)，(3)尽到合理注意(due care)。要对董事问责，原告首当其冲的任务就是推翻该推定，即需要用优势证据证明任何一个要件不成立。比如，董事与该决策有利益冲突，或者董事缺乏诚信等。否则，董事就受其保护，法院无需就董事决策予以实质上审查。该规则使原告负担严格的举证责任，原告要获得公司内部的证据谈何容易，董事问责往往困 论董事问责的诚信路径是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论董事问责的诚信路径是篇质量较高的学术论文，供本站访
12、问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论董事问责的诚信路径的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。难重重。2董事决策审查的形式化合理注意要求董事有正当理由相信，其所作判断是在尽可能收集到所有信息的基础上作出的，尽其谨慎和技能为公司寻求并考虑其他可能的合理选择。面对不确定性世界，作为企业领导的董事拥有信息越多，越有可能作出正确的决策，可以说信息决定经营决策的质量好坏。如果董事根本没有积极去收集有关信息，或收集信息不充分，法院没有理由尊重其决定。当然，董事在获
13、取充分信息的基础上，还应以公司最佳利益为出发点，认真研究各种可能的选择，再作出取舍。缺少调查分析，轻率地作出决策，就达不到合理注意的要求，也不会受到商事判断规则的保护。这样，注意义务的司法审查就演变成了商事决策过程或程序的审查，决策过程或程序与决策内容发生分离，法院不对决策内容的好坏、优劣进行评价，不对内容的合理性作出判断。只要决策不是极其愚蠢或荒谬，董事也无需承担法律责任。这就意味着，董事决策只要例行公事，按部就班地考虑相关信息，就可以安然无恙，无问责的后顾之忧。轰动全球的迪斯尼公司股东代表诉讼案就是一个典型。1995年10月，迪斯尼公司董事长兼CEO艾斯纳经多方面努力终于如愿以偿，将其老朋
14、友也是好莱坞明星级经纪人欧维兹请入公司，担任董事兼总裁。欧维兹仅工作14个月就不干了，公司为解除其服务合同付出了高昂的代价，支付了近1.4亿美元的遣散费。股东们义愤填膺，将董事们告上法院。特拉华州衡平法院经过审理，于2005年8月作出驳回诉讼请求的判决，2006年8月特拉华州最高法院维持原判。法官指出，艾斯纳一手遮天，独断专行，虽不符合最佳公司治理的要求，但是，他聘请欧维兹加盟纯粹是为了公司最佳利益，至于如何请其加盟、服务合同如何安排以及最终如何终止这份合同，均收集了足够的信息，而且还就各种可能的方案进行了分析和选择，故已经尽到合理注意，无需承担赔偿责任。其他董事同样也尽到合理注意，亦无需为公
15、司遭受的巨大损失承担赔偿责任。3注意标准的不确定性董事是否应承担赔偿责任，取决于是否违反注意义务。作为代理、信托和侵权法的混血儿，注意标准向来就十分模糊。对于判断董事经营决策是否具备充分信息，是否对于合理情形下可以获得的所有重要信息充分知悉，学界和司法实务界既有一般过失说，也有重大过失说，主流的立场为重大过失标准。但是，各个法院的立场并不统一，甚至同一法院对待不同案件的立场也不一致。这种不确定性为董事问责增加了许多障碍。法官自由裁量余地增大了，经营决策的复杂性使得法官对是否达到重大过失也难以拿捏。这种不确定性可从注意义务的演进窥见一班。早期公司大多为铁路、运河、银行等具有高度公共性的领域，担任
16、董事往往只是威望、荣誉。法院沿用英国的无偿代理人的注意标准，将董事作为无偿代理人，其欠缺注意需接近欺诈程度才追究法律责任。显然，这是对董事决策的高度尊重模式。这种情形到19世纪末期就发生了变化，20世纪初董事系无偿代理人的观念被摒弃，以受信人取而代之，以信托关系取代代理关系，重大过失成为注意标准，要求受信人尽到像管理自己事务同样的注意和谨慎，从而提高了注意标准。美国最高法院就持该立场。20世纪30年代，新泽西州、特拉华州等许多州的公司立法确立了过失标准，即董事未尽合理注意义务即应被问责。注意标准的摇摆不定一直持续到20世纪80年代中期。1963年，特拉华州最高法院在Graham v.Allis
17、ChMmers Mfg.Co.案采用一般过失标准，要求董事尽一般谨慎、注意的人在同等情形下的注意。这与过失侵权不谋而合，但该州此前不少判例明显适用重大过失标准。1985年，特拉华州的Smith v.Van Gorkom案将一般过失当作重大过失，对董事予以问责，引起轩然大波。企业界和保险界为之震惊，董事们忧心忡忡，诚惶诚恐，保险界立即上调董事和高管责任保险费率。为防止大公司撤出，该州议会不得不亡羊补牢，迅速进行补救，火速出台了著名的第102条(b)(7)，以减轻或消除该案的影响。一年后，有30多个州步其后尘，最终美国50个州均立法，准予公司通过章程减免董事责任。Smith v.Van Gorko
18、m案虽然是短命的，但注意标准的不确定性及司法恣意所导致连锁社会经济乃至政治影响可见一斑。这就大大制约了对董事问责。经营决策只要例行公事地考虑了相关信息即可安然无恙，可以说传统注意义务已不复存在。(二)问责空隙：董事失信注意义务被边缘化，其对董事问责仅仅限于经营上极其无能的情形(extreme eases of managerialincompetence)，只是促使董事尽可能不做最不理想的事，以至于注意义务的存在也鲜为人知，从而为董事问责留下巨大的空隙。许多董事不当行为因不能为注意义务和忠实义务所涵盖，从而逍遥法外。这是因为，注意义务仅针对经营上极其无能的情形，而忠实义务则针对董事有利益冲突的
19、情形。这里的利益冲突一般被理解为经济利益。在2004年Beam v.Stewa案中，董事们决定不起诉Martha Stewart，而这些董事与Martha Stewart“出入同样的社交圈，参加同样的婚礼，在加入董事会之前还存在商业关系，互称朋友，甚至Martha Stewart还拥有94的投票权”，特拉华州最高法院仍然认定董事们与公司没有利益冲突，也就谈不上违反忠实义务了。在我国，只要董事没有装个人腰包，往往以“交学费”、“好心办坏事”等名义不了了之，与此极其类似。这样，只要董事没有谋私，也不是极其无能，注意路径对其无可奈何。对董事的其他不当行为是不是顺其自然，不予追究了呢?比如，为了让公司
20、多盈利，董事故意使公司违法，董事往往精于计算，自然不存在没有合理地相信为公司最佳利益行事的问题。一旦违法行为被查处，公司遭受巨额罚款，甚至被关闭，董事是否应被问责呢?如果不问责，股东对自己选择的董事还敢有何期望呢?忠于职守，守法经营，这是股东对其最起码的期望。故意让公司违法就是失信于股东，违反了股东的合理期望。董事玩忽职守、滥用职权更是如此。股东怕董事无能，更怕董事失信、无信。董事失信，公司由盛而衰，甚至夭折的，不绝于耳。例如，我国著名家电企业四川长虹，一直是上海A股市场龙头，经营净利润率、资产利润率、每股收益均执业界之牛耳。2001年起，公司决定拓展海外市场，美国的APEX为合作伙伴，仅2年
21、多 时间长虹就背上了4.675亿美元的应收账款，而APEX在2002年和2003年收入达10亿美元，也并非无钱可还。为何有钱不还，而长虹根本就不着急?这两个年度的财务报表都是波澜不惊，没有为巨额应收账款计提减值准备金，2003年公司还盈利2亿元。直至2004年7月长虹换帅，赵勇出任董事长兼总经理，才对其计提减值准备金，2004年度便急转直下，亏损37亿元，股价应声下跌，投资者闻之色变。与APEX合作的决策经过了例行公事的决策程序，显然难以用注意义务对董事问责。但是，考虑到该公司董事们多年的MBO梦，显然有为MBO储备能量而有意不予追收账款之嫌。果真如此，这就是董事们玩忽职守、滥用职权了。如果不
22、予问责，势必使投资者丧失信任，危及整个社会经济的发展，后果不堪设想。国家审计署对8户中央企业领导人进行经济责任审计发现，有的多计利润43.72亿元，有的少计利润33.35亿元。如此失信，令人咋舌。看来，对董事失信不能不问责。(三)尊重审查模式的合理性：适应性效率(adaptive efficiency)的解说如何填补董事问责空隙?这就涉及到尊重审查模式的合理性问题。如果该模式不合理，最简单易行的思路就是取消商事判断规则，问题也就迎刃而解。问题是，商事判断规则合理吗?尊重审查模式合理吗?答 论董事问责的诚信路径是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论董事问责的诚信路径是篇质量较
23、高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论董事问责的诚信路径的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。案无疑是肯定的，我们不妨运用适应性效率理论予以解说。该理论由诺奖得主诺斯提出。他认为，适应性效率是经济增长的关键。不论是国家，还是微观组织，虽然我们对其获得该效率到底有哪些规则尚不清楚，但是显然，一个使其具有该效率的制度结构要在促进探索、试验与创新的程度上起关键作用。要引导组织边学边做的进程以及默认知识的发展，从而将个人的决策进程引向不断
24、演进的系统，使其不同于初始情形。还要允许组织进行分权决策，允许试验，鼓励发展和利用特殊知识，积极探索解决经济问题的各种途径。要能够消除组织的错误，分担组织创新的风险。常言道：不入虎穴，焉得虎子，讲的就是这个道理。是否容忍或鼓励尝试性试验也就成为公司竞争力的关键因素。基于商事判断规则的尊重审查模式就是这样的制度结构，契合了公司鼓励董事勇于开拓、创新和冒险的制度需求和目标。难怪各国高度认同这一规则。法律的终极目标是社会福利，具有适应性效率的尊重审查模式自有其存续的合理性。看来，对失信董事问责就不得不另辟蹊径。三、诚信路径的兴起：创造性转化如何对失信董事问责呢?诚信义务(duty of good f
25、aith)被赋予这一使命。我们知道，诚信义务久已有之，即使在诚信概念发展相对缓慢的英美法，公司法上也有着大量的诚信规范。英国2006年公司法至少有13个条文直接规定了诚信规则。第172条第1款规定，公司董事必须以其认为诚信、最有可能为所有股东利益而促进公司成长的方式行事，并考虑以下因素。美国联邦层面并无公司法，但美国律师协会(ABA)的示范公司法也有13个条款具有诚信规范，美国法学会(ALI)的公司治理原则：建议与分析(以下简称ALI治理原则仅第4.01条就有两处诚信规范。示范公司法第8.30条(a)(1)要求董事履行职责时诚信行事，第8.31条(a)(2)进一步规定，董事决策未诚信行事，应对
26、公司或股东承担责任。依据第8.51条(a)(1)(i)，公司对董事在有关程序中承担的赔偿或费用给予补偿，也以诚信行事为前提。大多数州公司立法都有这种规定。然而，长期以来诚信被理解为主观诚信，因其可诉性不强而被虚置。启用诚信路径还需要对其进行创造性转化。(一)主观诚信使得诚信规范被虚置诚信规范徒有其名，长期被虚置，基本上无用武之地。主要有两方面的原因，一是诚信的模糊性，二是主观诚信的误导。没错，作为无色透明的白纸规范，诚信本来就非常抽象、概括、模糊，并无确切的含义。法官往往说不清楚诚信是什么，而是指出诚信不包括什么，他们在排除的意义上使用“诚信”一词。不是迫不得已，法官不会动用这样一个模棱两可的
27、工具。更主要的是，制定法中的“诚信”均作副词使用，一直被片面地理解为主观诚信，即善意。国内许多英美公司法文献或著作的翻译，也是将其译作“善意”。以“好心办坏事”开拓董事责任的做法，所谓“好心”也就是“善意”的翻版。这就严重地束缚了诚信的手脚，妨碍了司法运用，只好坐冷板凳。诚信本来是主观诚信与客观诚信的统一。客观诚信是指行为规则，表现为外部行为，而主观诚信是指内心状态，表现为内心确信。个人的主观确信并不必然构成诚信，而是必然受制于社会评价，也就是说主观诚信亦有客观色彩。易言之，客观诚信是绝对的，而主观诚信则是相对的。有趣的是，英美合同法上的诚信大多限于客观诚信，是指说话算数、不欺诈并公平行事以及
28、承担默示义务。公司法却没有走上这条道路，而是将其理解为主观诚信，将不诚信(lack of good faith)与恶意、恶信(bad faith)等同起来。也就是说，不诚信就是恶意，没有中间地带。恶意被理解为一种心理上的不良企图或恶念，不具有提升公司利益的真诚意图。这就严重制约了董事问责制。一是原告承担极其严格的举证责任。原告要推翻董事诚信行事的推定，往往需要举出优势证据证明董事具有接近欺诈的意图，或主张董事经营决策明显不合理，除了恶意别无其他解释。这种苛刻的举证责任往往使原告望而生畏。何况，这种赤裸裸的恶意在现代公司也很少见，本来用武之地就很小。二是司法错误(judicial error)。
29、法官也是人，由他们审查董事的主观意图难如登天。这是因为，要判断董事是否真诚地为公司最佳利益行事，而公司最佳利益又非常模糊，实现路径具有多样性。比如，公司有多个要素提供者，是股东利益至上，还是兼顾利益相关者?若是股东利益至上，如何兼顾大股东利益和小股东利益?股东眼前利益与长远利益如何协调?若是考虑利益相关者，是职工、债权人、社区还是社会责任优先，是眼前利益还是长远利益重要?就算目的是确定的，又如何评价董事从“工具箱”所选择工具的真实意图。何况，董事还可将一己之利包装粉饰为利益相关者之利。董事绝对不会明说其本意，除非个别情况下特别幸运，董事自认了，一般说来法官对董事的主观意图的探究无异于猜测，容易
30、造成司法错误。为避免这样的错误，法官也就只好多一事不如少一事，少惹是非。(二)创造性转化的动因为何20世纪90年代法院才来挖掘诚信的新功能呢?这有两大因素。第一，填补问责空隙的需要。如前所述，Smith v.Van Gorkom案惹是生非，第102条(b)(7)得以普遍采用。公司通过章程约定，即可减免董事违反注意义务的赔偿责任，事实上也被绝大多数公司采用。对于严重失职的董事，即使通过注意义务路径对其问责，这种赔偿责任最终又被减免。这样，在董事自由裁量与问责之间天平再次偏向了董事。法院对董事失信也不能束手无策，无所作为，必需寻找新的问责路径，目光自然聚集到了长期闲 置的诚信规则。本世纪初安然事件
31、和世界通信事件以来，投资者信心遭受重大打击，对董事无能、董事贪婪、董事失职、董事失信的批评如潮，强化董事问责的呼声日益高涨，更是加快了这一创造性转化的进程。第二，公司法上的诚信概念亟需与时俱进。20世纪的侵权法发生了翻天覆地的变化，客观过错说取代主观过错说的主流地位。过错由行为人应受非难的心理状态，演变为应受非难的行为，对行为人行为的评价取代了对其心理状态的评价，从而适应了现代社会强化对无辜受害人提供补救的需要。显然，公司法的主观诚信观念已经落伍了。为了强化对投资者的保护和救济，诚信概念亦需实现现代转型。通过这一转化，诚信概念“因获得新的意义而复苏，而我们所面临的一些问题也因此获得了新的、有效
32、的方案而得以解决。”(三)司法裁判推动创造性转化：客观诚信的演进判例法的“临事立法”机制又派上了用场。无论是尝试董事信义义务的三分法，试图确立诚信的独立地位，还是将行为标准注入到诚信概念，确立有意失职或懈怠职责就是不诚信，在这一转化过程中，“临事立法”的优势发挥得淋漓尽致。1信义义务三分法的探索为赋予诚信以新的含义，特拉华州最高法院用心良苦。它首先尝试对董事信义义务进行“三元”划分，以便诚信与忠实和注意义务平起平坐。1993年的Cede 案开辟这一先河，现在已有10多个判例采用三分法，主要有Cede 案、Malone v.Brincat案、Emerald Pamers v.Berlin案等。1
33、993年，特拉华州最高法院在Cede 案的司法意见中首次提出了“三元”信义义务的观点，“对于董事被指控违反了三大信义义务的任意一个忠实、注意或者诚信的义务，原告负有举证责任。”该法院在1995年Cede 案判决书指出：“要反驳商事判断规则，原告股东须证明董事会的被诉决策违背了任何信义义务：诚信、忠实或者合理注意。”在1998年的Malone v.Brincat案中该院明确指出，“我们在努力地为董事提供了清晰的信号灯塔和明亮 论董事问责的诚信路径是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论董事问责的诚信路径是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业
34、目的，论董事问责的诚信路径的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。的航道标志，使其为了特拉华州公司及其股东利益，做到合理注意、诚信以及忠实。”在2001年的Emerald Partners V.Berlin一案中，该法院又指出：“特拉华州公司董事负有三项信义义务：合理注意、忠实和诚信。特拉华州公司股东有权相信其董事们随时履行这三项信义义务。”尽管这些司法意见并没有赋予诚信义务以具体的内涵，也没有以其对案件进行具体分析，但该院试图赋予诚信以独立地位的立场表露无遗。诚然，
35、诚信与忠实和注意义务并驾齐驱的地位尚无定论。一是衡平法院对此有不同意见，在1999年Jackson Nat.1 Live Ins.Co.V.Kennedy一案中，该院虽然援引了最高法院在MMone一案关于利益相关者有权期待董事以合理注意、诚信和忠实的方式履行信义义务的论断，然而助理大法官斯蒂尔还意味深长地说道：“我将区别信义义务中的忠实和诚信问题留给最高法院和学术界。”二是特拉华州最高法院的立场前后也并不连贯。在2006年的Stone v.RiRer案中该院在判决书中这样写道：“之所以不诚信行事可能导致责任，是因为诚信而为的要求是基础性忠实义务的一个补充性的元素，即一种条件要求。虽然诚信可以通
36、俗地被称为包含忠实和注意义务的三项信义义务之一，但诚信并不构成与注意和忠实义务并列的独立的信义义务。”尽管诚信是否独立的论战还将继续，但是这种讨论大大推动了对诚信含义的新的审视和理解，促进了其创造性转化的进程。2有意失职或懈怠职责就是不诚信推动诚信进行创造性转化的关键，乃是法院不再纠缠于董事的主观意图，而是将有意失职或懈怠职责认定为不诚信，进而确立了忠于职守或应作为的行为标准。这一创举产生于1996年的Caremark公司股东派生诉讼案。该案虽最终以和解结案，却对树立客观诚信的行为准则具有里程碑意义。本案的焦点在于，面对公司因违规而负担高达2.5亿美元的各项罚款和赔偿金，董事是否对公司的违法行
37、为尽到监督义务。该公司合同的合法性由董事会聘请高级律师进行过审核，也修改过职工的合同关系指南、伦理手册，采取由地区经理对合同进行审批等措施来防范公司违法行为。董事只是负责战略决策和控制，对于公司基层部门职工和管理者的普通决策，董事会对其监督职责边界何在?艾伦大法官指出，董事义务包括诚信地确保公司“具有适宜的信息和报告系统。如果董事会不能确保其机构建立信息和报告制度，合理地设计向高级管理层和董事会提供及时、准确的信息，以便其在职责范围内事项形成知情的判断，就算达到合理地知情的义务的要求，那就大错特错了。董事的义务包括诚信地确保公司建立适当的信息和报告制度。没有建立该系统就是缺乏诚信。”当然，只有
38、持续地、系统地疏于监督，才算不诚信，才需要承担责任。这一观点意义非凡，它意味着诚信标准的客观化，意味着诚信就是要忠于职守，而不履行监督职责就是不诚信。该观点在后面的许多案件中被反复援引，似乎成为不言自明、自圆其说的定理(selflfilling prophecy)。2002年美国联邦第七巡回法院的雅培公司(Abbott Laboratofies)案就步其后尘。雅培公司系制药商，董事们在长达六年时间里对美国食品及药品管理局(FDA)的多次调查和警告和以及新闻监督的曝光置若罔闻，FDA对其处以民事罚款1亿美元，并因关闭工厂，公司还销毁库存产品价值约2.5亿美元，损失惨重。法院认为，董事们持续地、系
39、统性地不履行监管职责，明知故犯，也不采取任何补救措施，在如此长时间内无所作为，导致公司遭受巨大损失，与公司最佳利益背道而驰，董事已经违反诚信义务。该院明确指出，董事“有意对已知风险不闻不问，这样的事情不可能在诚信情况下发生的”。在2005年的迪斯尼公司股东代表诉讼案中，钱德勒大法官对诚信给出了更为明确的界定。他说：“经过长期仔细地考虑，我认为，故意失职，或者有意懈怠职责是判断受信人是否诚信的合适的(但非唯一)的标准。”“不诚信可以表现为，比如说，故意为公司最佳利益之外目的而行事，诚心违法，或者明知应作为时故意不履行职责等，这三种情形最为明显。”对此，2006年8月特拉华州最高法院终审判决表示高
40、度认同。惟2006年11月的Stone v.RiRer案，该院实际上不认同诚信与忠实和注意义务的平起平坐地位，而是将忠实义务予以扩张，不再要求具有利益冲突，从而将诚信纳入忠实的范围。但是，该院一如既往地援引了Caremark案所确立的行为标准，指出“董事是否诚信应以确保建立合理的信息和报告系统为准，而不能以发生不能预期的截然相反的后果来进行事后诸葛亮式的评估”，进而驳回了原告的诉讼请求。看来，以行为标准判断董事是否诚信已成为不可阻挡之势。这样，这诚信不再是那诚信。主观与客观相统一的诚信概念有两大重要意义。一是扩大了诚信的涵摄范围，失信行为可以被有效地问责。但是，商事判断规则仍然发挥作用，董事问
41、责制仍可满足适应 性效率的要求。二是增强了诚信司法审查标准的可操作性。法院可以避免纠缠于剪不断理还乱的主观意图的探究，减少司法错误。四、诚信义务的问责功能挖掘诚信的问责机能的司法探索如火如荼，司法与公司法学界对其法律地位也有着激烈的论战，囿于篇幅和本文主题，这里不能就各种学说展开分析。笔者所关心的问题是，我国的董事问责制是否也需要诚信路径?如果需要，如何厘定其与注意路径的边界?诚信路径的引入到底能够发挥哪些问责机能?(一)我国亦需诚信路径没错，美国特拉华州的诚信路径确实富有成效，但我们未必需要仿效。判例法自有“临事立法”的优势和适应性品格，但从诚信路径的演进也可以窥见其头痛医头、脚痛医脚的意味
42、，不断地在试错和纠偏，第102条(b)(7)是为了平息smith v.Van Gorkom案所引发的董事责任恐慌，而诚信路径的运用则是为了应对第102条(b)(7)董事赔偿责任减免风潮，填补对严重失职董事问责空隙。然而，我国属于成文法体例，且有后发优势，当然可以一步到位，避免这样的反复试错过程。冷静地思考就会发现，只要我们不允许公司通过章程减免董事违反注意义务的赔偿责任，对失职董事问责仅有注意路径就足够了，无需注意和诚信路径双管齐下。那么，能否禁止公司减免董事违反勤勉义务的赔偿责任呢?依据公司法第150条，董事违反注意义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这里使用了“应当”这样的强制性规范
43、字句。但是，在第152条的股东派生诉讼中则是规定股东有权为了公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼。这里使用的是“有权”这样的任意性规范字句。针对第153条的股东直接诉讼也规定“股东可以向人民法院提起诉讼”。这里仍然使用了任意性规范字句“可以”。既然股东可以自主决定是否行使股东派生诉权和直接诉权，他们可否通过章程约定减免董事的赔偿责任呢?这是否属于公司自治的范围呢?显然，法律并未禁止股东这样做。法律是否应当禁止股东这样做呢?古典政治理论告诉我们，法律权威最根本的渊源乃是自由人们的同意。股东自主做出这样的选择，减免董事因违反注意义务而引发的赔偿责任，应为法之所许。实践中，已有公司通过章程减免董
44、事的责任，以鼓励他们用于开拓创新。公司法不过是一种标准合同，这种选择应当属于公司法的自由空间。但是，这种选择不得违背这样一个隐含条款：董事不得背信弃义。否则，有违股东的合理预期。也就是说，减免董事责任需以其诚信行事为前提条件。由此看来，仍有必要对介于重大过失与恶意之间的失信情形区别对待，以注意路径对重大过失问责，而以诚信路径对董事失信问责。诚信路径可以发挥两大功能，一是 论董事问责的诚信路径是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论董事问责的诚信路径是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论董事问责的诚信路径的论文版权归原作者所有，因网
45、络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。问责的空隙填补机制，二是股东与董事之间信息不对称的克服机制。(二)功能之一：问责空隙的填补机制诚信久已有之，诚信问责路径则因填补董事问责空隙而产生。有了诚信路径，即可对董事经营责任实行“三管齐下”，以忠实义务涵摄董事谋私，注意义务涵摄董事无能，诚信则是涵摄董事失信。这三条路径各司其职、各有用武之地，既能够对谋私、失职、失信的董事有效地问责，也维持了对董事注意义务的尊重审查模式，有利于鼓励董事大胆探索、勇于创新，契合了适应性效率的目标。如何厘定诚信与注意路径
46、的边界呢?我们知道，董事具有不良意图的行为可以区分为三个层次。一是恶意。董事行为已有施加损害之意图，这是最明目张胆的、最经典的恶意，最容易识别，也最容易被问责，其责任显然不在公司章程可减免之列。二是违反注意义务。董事并无恶意，但有重大过失，其责任属于公司章程可以减免的范畴。三是介于前两者之间的情形，即有意失职、故意懈怠职责。这一中间情形既不涉及利益冲突，又比重大过失更具有责难性。如果没有一个单独的工具对其进行规制，这种情形很容易逃脱法律责任。这是因为其恶性和可责难性比恶意低，尚未构成恶意，仍可受到商事判断规则的保护，即使以重大过失路径问责，其最终责任也可能因公司章程规定而豁免。赤裸裸的恶意在现
47、代公司并不多见，重大过失的责任又可能因公司章程规定而豁免，董事问责就很可能形同虚设。可见，不诚信作为一个单独的问责工具不仅是必要的，而且将其与恶意和重大过失加以区分也是可行的。这样，违反诚信义务就包括恶意和不诚信两种情形。恶意是诚信的反面，但不诚信并不等于恶意。有了不诚信这个问责工具，董事故意懈怠职责就再也不能以“好心”办坏事而不了了之了。其实，这一中间状态早已为立法者所觉察，并作出了区别对待。比如，特拉华州普通公司法第102条(b)(7)准予公司章程豁免董事违反信义义务的赔偿责任，但有四项例外，即(i)违反对公司或股东的忠实义务；(ii)违反诚信的作为或不作为，或故意的不当行为，或知法犯法。如果说将诚信纳入忠实义务，那么在第(i)项例外列举
