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1、论商业秘密刑事保护中的谦抑原则 论商业秘密刑事保护中的谦抑原则是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论商业秘密刑事保护中的谦抑原则是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论商业秘密刑事保护中的谦抑原则的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 摘要 对商业秘密进行刑事保护必须贯彻谦抑原则。应取消以不正当手段获取商业秘密的行为入罪的规定，将违约侵犯商业秘密的行为予以非犯罪化，取消处罚过失间接侵犯商业秘密的规定，在
2、司法实务中应将“造成重大损失”作为犯罪成立条件而非犯罪既遂标准。关键词 商业秘密 刑法 谦抑原则在刑法修订之前，我国对于商业秘密的保护是不全面的，主要运用民事、行政手段调整侵犯商业秘密的行为。但是，随着社会生活的不断变化，商业秘密在经济生活中占据的比重越来越大，商业秘密甚至成为企业生存发展不可或缺的武器。商业秘密受到侵犯，轻者使企业丧失竞争优势，重者危及企业生存。这样，刑法介入商业秘密的保护就愈发显现出必要性。1997年修订刑法时，以反不正当竞争法的有关规定为基础，设置了侵犯商业秘密罪。然而，侵犯商业秘密罪属于经济犯罪中的知识产权犯罪，系法定犯，需要结合知识产权法规来认定。与普通刑事案件相比，
3、这类案件有一个从合法到一般违法再到犯罪的渐进过程，在这个过程中有时界限不很清晰，所以要特别注意刑法的谦抑原则。刑法是各种法律的后盾法，是各部门法的保障法，不到万不得已，刑事手段轻易不要适用。可是，无论在刑事立法还是在司法实务中，都存在与谦抑原则不和谐之处，需要引起我们重视。一、商业秘密刑事保护中贯彻谦抑原则的必要性刑法的谦抑性是指，刑法对社会关系的调整必须有所控制，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段后，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。刑法最后保障法的地位以及最严厉的制裁措施，使得
4、只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才能动用刑法，所以必须适当控制刑法的处罚范围。在知识产权领域，这种谦抑原则就表现为刑法的介入要以知识产权领域已存在相应的民事法、经济法、行政法规为前提。只有当其他规范保护不了知识产权秩序时，作为最后手段的刑法才能得以启动。对于商业秘密，一直存在刑事强保护与弱保护之争，甚至出现了反对给予刑事保护的观点。反对的理由是：如果大家都将自己的发明创造作为商业秘密予以独占，那就不能互相利用他人的研究成果，就会阻碍科学技术的发展，此其一；其二，商业秘密的含义不够明确，范围无法界定，弄不好会扩大刑事处罚面，违反刑法的谦抑原则；其三，严格要求企业的有关人员保守商业秘密，会使企
5、业的从业人员对业主过分忠诚，以致对企业的违法行为不揭露，反过来，业主则会加强对从业人员的监督，从而限制从业人员的自由；其四，公民有选择职业、转换工作单位的自由，要求了解商业秘密的人保守秘密，就会限制其择业的自由，并且即使退休了，也还得为原工作的企业保守商业秘密，这无疑是加重了从业者的精神负担；其五，新闻自由也包括对企业的活动予以报道的自由，过分强调保护商业秘密，就会限制这种自由；其五，企业为了保护自己的智力成果或发明创造，可以向国家申请专利。这些缺陷固然存在，但并非是对商业秘密进行刑事保护带来的，而是整个商业秘密保护制度的产物。现在的问题不是要不要进行刑事保护，而是如何寻找到一个契合点。但是，
6、这种观点的提出，会使我们会更加重视商业秘密刑事保护中的谦抑原则。那么，为什么特别提出在商业秘密的刑事保护中必须重视谦抑原则？本文认为，原因主要有以下两点：1.刑事制裁与民事制裁的价值取向不同，决定了对属于知识产权的商业秘密进行刑事保护必须贯彻谦抑原则。众所周知，刑事制裁是一种公法救济，目的是达到维护良好社会秩序和经济秩序，而受害人的利益是否一定得到补偿则不是关注的重点。与此不同的是，民事制裁是一种私法救济，其目的在于补偿侵权或者违约行为给权利人造成的损害，其侧重点在于通过赔偿将被侵害的法律关系恢复到从前的状态。刑事制裁与民事制裁的价值取向不同，所带来的实际效果也不完全相同。由于侵犯知识产权犯罪
7、属于经济犯罪，行为人与受害人存在经济利益问题，在案件发生后，受害人首先关注的通常并不是行为人是否受到了刑事处罚，而关心的是自己遭受的损失能否得到及时、全面的赔偿。正因为如此，通过民事制裁的手段处理这类案件更能达到救济的目的。国外对于商业秘密的刑事保护也是非常审慎的，往往限定在严格范围内，而且实践中起诉判刑的很少。一方面，刑事诉讼本身可能给权利人带来负面影响，包括对企业产生反面宣传效果，以及导致商业秘密的进一步泄露；另一方面，由于案情一般较为复杂，受害人往往不得不耗费巨资和大量精力协助司法机关调查，除非被侵犯的商业秘密具有极高的价值，一般受害人都不愿通过刑事诉讼的途径寻求法律保护，而更多地采用民
8、事或者行政手段，从而使受害人可以掌握主动权。2.利益冲突的存在决定了对商业秘密进行刑事保护必须贯彻谦抑原则。就商业秘密权而言，这里的利益冲突就是指商业秘密的刑事保护与反技术垄断、自由择业权的冲突。首先，对商业秘密的过度刑事保护会导致技术垄断。这里存在一个悖论，即不保护商业秘密，会造成不正当竞争；而过分保护，又造成技术垄断。其次，对商业秘密的过度刑事保护在一定程度上妨碍了自由择业权。人才流动会造成商业秘密的泄露。通过竞业限制保护商业秘密，就会使人才不能在自己熟悉的专业领域内自由择业，降低了其再就业机会，甚至影响其生活乃至生存。现在的刑事立法设置了侵犯商业秘密罪，已经优先保护商业秘密权了。但是，必
9、须尽量减少商业秘密的刑事保护可能带来的对其他利益的损害，所以，贯彻谦抑原则，将刑法对商业秘密的保护限定在合理的度内尤为必要。二、商业秘密刑事保护中谦抑原则的适用在当前的刑事立法和司法实践中，都存在未很好贯彻谦抑原则的现象。换言之，在刑事立法中，应该适用谦抑原则不列入刑法进行规制的行为列入了刑法；在司法实践中，应该适用谦抑原则去解释的条款被误解了。这些做法，都必须加以改正。1.取消以不正当手段获取商业秘密的行为入罪的规定。我国刑法规定无论是刺探、泄露还是使用商业秘密行为，都必须给权利人造成重大损失。可是，这样规定刺探行为构成犯罪，其独立性值得怀疑。从实际情况来看，单纯获得商业秘密一般不是获取人的
10、目的，而是为了使用、泄露等进一步的目的。而且，立法规定了给权利人造成重大损失的要求，只获取而不泄露、不使用就会给权利人造成重大损失的情形难以想象。因此，本文认为，将以不正当手段获取商业秘密的行为单独作出规定并无实际意义，而且显然不当扩大了刑法的打击面，与谦抑原则背道而驰，应取消这一规定。2.将违约侵犯商业秘密的行为予以非犯罪化。根据我国刑法第219条第1款第3项的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪，这就是违约构成侵犯商业秘密罪的立法规定。就此规定而言，这一行为的刑事可罚性根据首先在于该行为
11、给权利人造成了某种损失，但在现实生活中，由于行为人与权利人之间存在合同上的保密约定，而合同交易本身具有可预测性，违约行为及后果是双方可以预见的，合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式（如损害赔偿义务、违约金等）有效保护自己的利益并惩罚违约方，故损失的存在并不能充分证明刑罚处罚的合理性。另一方面，违约主体是因工作关系、业务关系、许可关系而知悉商业秘密，并与商业秘密权利 论商业秘密刑事保护中的谦抑原则是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论商业秘密刑事保护中的谦抑原则是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论商业秘
12、密刑事保护中的谦抑原则的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。人订有保密约定的掌握、使用商业秘密的人。由于这些主体是合法获悉商业秘密而又与权利人订有保密约定，故其行为刑事可罚性的另一根据应在于其对保密义务的违反。而从刑法的规定来看，这里的保密义务的产生是以行为人和权利人存在某种确定的保守秘密的合意（即约定、要求）为前提。显然，这是一种因合同而产生的约定义务，泄露商业秘密行为本质上是一种违约行为。虽然这种保守秘密的合同义务从广义上看也是一种法律义务，但它与律师法要求律师
13、在执业中保守国家秘密、商业秘密的义务却并不相同。后者的产生是基于法律的明确规定，是因职业身份而被法律所赋予的，违反这种义务会受到法律处罚。而合同的产生则是双方基于自愿、平等原则，违反义务一般只承担民事责任。在传统上，这种存在于平等主体之间的违约行为属于最典型的私法调整的范围，甚至连行政法也很少介入这一领域（因其不属于行政违法行为），更不用说刑法了。就这种行为来讲，我们看不出其与通常情况下的合同违约存在特别的不同乃至因此要对违约方给予刑罚处罚的必要。在行政处罚尚未介入之前，刑法将这种本来仅属于民事违约的行为予以犯罪化，违背了刑法的谦抑性，处罚了不当罚的行为，其合理性、正当性是值得怀疑的。有鉴于此
14、，本文建议，取消刑法第219条第1款第3项的规定，将违约侵犯商业秘密的行为予以非犯罪化。3.取消处罚第三者的过失间接侵犯商业秘密行为的规定。刑法第219条第2款规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”其中的“应知”，反映出立法者处罚第三者的过失间接侵犯商业秘密行为的意旨。本文认为，立足谦抑原则，不应将过失划入商业秘密的犯罪圈内。很明显，该款是针对获取、使用或者披露商业秘密的第三者而言的，第三者获取、使用或者披露的商业秘密，是从前款所列行为得来的。若无前款所列行为，第三者无从获取并使用或披露商业秘密。易言之，前款所列行为是直接侵犯商业秘密，而第三
15、者的行为只是间接侵犯商业秘密。前款行为，主观上只能是故意，这一点没有疑义。然而，第1款第3项的合理知密人也可能过失泄密，立法者也只是将故意泄密规定为犯罪。那么，无论如何，知密人的故意或者过失泄密都是一种直接侵犯行为，而第三者的行为只是间接侵犯行为，对于直接侵犯行为，法律只处罚故意；对于间接侵犯行为，法律却既处罚故意（明知），又处罚过失（应知），未免有弃重罚轻之嫌，同时，对于过失第三者来说，显失公平。更何况，对于过失间接侵犯商业秘密的行为，完全可以通过民事的、行政的手段予以救济，无需动用刑罚这一最后的手段。所以，应将第219条第2款规定中的“或者应知”删去。4.在司法实务中应将“造成重大损失”作
16、为犯罪成立条件而非犯罪既遂标准。对于“造成重大损失”，实务界有的作为犯罪成立条件，有的作为犯罪既遂标准来理解。本文认为，“造成重大损失”是区分罪与非罪的标准，没有给权利人造成重大损失的，不能作为犯罪未遂处理只能是无罪。这也是立足谦抑原则得出的当然结论。刑法这样规定的目的是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。对于没有达到重大损失标准的，按照民事或者行政法规处理即为已足。如果按照犯罪未遂处罚，那么民事行政意义上的侵犯商业秘密行为就可能不复存在了，刑法的打击面太广，刑法与其他部门法的区分也就没有意义，这不符合谦抑原则，对市场经济的发展也没有好处。参考文献：1杜国强等:侵犯知识产权罪比较研究M.北
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