经理法律地位之比较研究.doc

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1、经理法律地位之比较研究内容提要本文从比较法的角度，对经理的概念、立法上的设置模式以及权力来源进行了分析，认为在多元法律关系中，经理充当了代理人、公司机关、公司代表和雇员的多元化角色.文章提出了经理外观权力与内部分配相分离的理论，并用该理论探讨了在董事会改革背景下我国公司经理权力的重新构造问题，主张通过公司法的改良将经理真正纳入经营层范围。关键词经理、经理权、法律地位一、引言“经理问题”一直可以追溯到1776年亚当？斯密的国富论，书中提出了对经理为受雇业主工作积极性的担忧，而且这种担忧几乎占据了之后的一百多年。到了1904年制度学派创始人凡勃伦（Veblen）发表的企业理论那里，该问题被初次提升

2、为所有权与经营权相分离的理论。（注：参见李健：公司治理，经济科学出版社1999年版，第24页。）而由一位法学家贝利（Berle）和另一位经济学家米恩斯（Means）于1932年完成的经典著作现代公司与私人财产，（注：贝利（Berle）和米恩斯（Means）在其合著的现代公司与私人财产中，通过对美国200家大公司进行的实证分析后，认为现代大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人员手中.并指出，股份公司的发展导致了所有权与经营权的分离，这是20世纪头等重要的变化，是一场“经理革命”。参见A.A.Berle，GardinerC.Means，TheModernCorpor

3、ationandPrivateProperty，NewYork：CommerceClearingHouse，Inc.1932.）则第一次对所有权与经营权分离后产生的委托人（股东）和代理人（经理层）之间的利益背离作了法和经济学的分析，论证了被他们称之为“经理革命”的公司权力结构。从此，由“贝利-米恩斯命题”引发了关于公司治理的深刻讨论。在这段历程中，经理由一个“问题”变成一场“革命”并不是偶然发生的，这其中涉及到公司基本制度和公司运作机制的问题，也涉及到公司自治规范与强行规范重新整合的问题。更重要的是，经理在公司法上究竟处于什么样的地位，实有必要予以反思。显然，本文的目的不是为了探讨经理问题演变

4、的过程或原因，尽管这是件非常有意义的事情，作此文的冲动，源于近年来实践中出现的经理层对公司利益侵蚀的现象，而在理论上却有难以言对的窘困。正如有的学者指出的那样：董事会对公司经理来说，不过是“橡皮图章”（RubberStamps），（注：参见（美）玛格利特？M？布莱尔：所有权与控制，张荣刚译，中国社会科学出版社1999年版，第62页。）因此，“解雇经理？”成了公司治理中最基本却又没能回答清楚的问题。（注：MarkJ.Roe，ChaosandEvolutioninLawandEconornics，109Harv.L.Rev.641（1996）。）或许悄然发生的事情正在改变着什么，而我们没有察觉。本

5、文的意图就在于通过对现行法上经理地位的观察，引起更多的学者加入这一问题的讨论。二、“经理”：初步的法概念分析（一）大陆法的表达“经理”一词，在大陆法国家的立法、学说与判例中含义相当复杂。采民商分立立法例的国家和地区（如德、日、韩、澳门等），一般在商法典总则中对经理作出规定；而采民商合一立法例的国家和地区（如意大利、瑞士、台湾等），则一般在民法典中对经理作出规定。依照日、韩商法典的规定，经理人属“商业使用人”（注：“商业使用人”，是日本法和韩国法上对高级职员的特有表述，范围除了经理人之外，还包括表见经理人、被委任某种类或特定事项的使用人以及出卖物品的店铺的使用人。）范畴，与商人不是同一概念，他是

6、“给予代替营业主而行使营业中一切裁判上和裁判外行为权限的雇佣人。”（注：（日）龙田节编：商法略说，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第3页。）德国商法典虽未对经理作出明确定义，但据“经理权只能由营业的所有人或其法定代理人、并且只能以明示的意思表示授予”（注：德国商法典第48条（1）。）的规定，经理应与营业主有别。我国澳门地区商法典则对经理作了较清晰的解释，认为“经理系指商业企业主委任以经营企业之人，该委任得按商业习惯以任何职务名称为之。”（注：澳门商法典第64条（1）。）这一解释具有独到之处，其价值在于把握了经理地位的实质意义，不因名称形式而否决具有实质经理地位的人的身份。从这个意义讲，经

7、理是法律创制的“人”，其身份特性为法律所赋予，而不符合法律标准的“经理”徒具经理的外壳而已。与商法典不同的是，民法典从契约角度来解释经理的地位。如意大利民法典在劳动编中将经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人”.（注：意大利民法典第2203条。）我国台湾地区“民法”仿效瑞士债务法，同样在债编中对经理作了规定，认为经理“有为商号管理事务，及为其签名之权利之人。”（注：我国台湾地区民法第553条。在公司法中经理人属于职务范围内的公司负责人之一。）以上两种不同立法例，体现了经理地位表述的细微差异。商法典从人法角度试图将经理与商人区分开，带有较强烈的主体色彩；而民法典从行为法角度试图解析经理与商

8、人的关系，以契约关系取代经理的身份关系。这种表述上的差异，隐含着不同的立法价值取向：前者对经理地位的安排更多地侧重于强制性规范，以满足经理的权力保障；而后者将经理置于契约当事人地位，侧重于任意规范，赋予经理以契约上的权利。比较而言，商法典强调了经理的自由决定权和经营判断力，从而使经营更专业、更有效率；而民法典更多地负载了安全理念，使所有者保持了营业控制力，实现所有与控制的紧密结合.立法模式固然是法律的一种编纂技术，但它并非纯粹的立法技术，其中必然包含立法的价值观念。商法典有关商人法的一般规则，无疑解决了在民法主体规则和商人具体形态法之间缺少过渡规则的问题。（注：王保树：商法的实践与实践中的商法

9、，载王保树主编：商事法论集第3卷，法律出版社1999年版。）在此基础上确立经理的法律地位，有助于商事法主体的制度设计、权力安排及有效运作。但需指出，商法典一般规则意义上的经理与公司治理结构中的经理究竟是一种什么关系，是值得探讨的。正如有的学者所言：“公司经理虽属商法上经理人，但商号与公司在制度设计上的截然不同，公司经理的权限亦有别于商号经理人，其法律含义也应反映这一区别”。（注：王丽玉：公司经济人制度之研究，载辅仁法学第十期。）我认为，对经理地位的研究确实应注意到这方面的问题，但同时正如我国澳门地区商法典所指出的那样，判断经理的地位，不以实践中的名称为准，而应以法律上的界定为据。（二）英美法的

10、表达如从字面上理解，那么“经理”的英文表达为“Manager”，据美国出版的MBA词典，其含义是指组织中负责监管他人工作的成员。（注：DanielOranandJayM.Shafritz，TheMBAsDictionary.RestonPublishingCompany，Inc.1983，p.253.）我国公司法的英文标准译文同样使用了这一语词。（注：参见中华人民共和国公司法（中英文对照），中国法制出版社1999年版。）然在英美法上，对“经理”的理解并不那么简单，尤其是其外延在成文法和判例中还存在着一定差异。如在判例法上，经理一词的用语曾被表达为“Manager”，意指一个被选任用来经营、指导

11、或管理他人或公司及其分支机构事务的人，他被授予一定的独立经营权。（注：Braniffv.McPherren，177OKI.292，58p.2d871，872.）按英美法院的判解，“经理”这一称谓本身就隐含着总的权力和允许合理的干预-被称为经理的雇员有权控制雇主的营业和作出通常的行为。（注：U.S.AutoAssnv.AlexanderFilmCo.，D.C.Mun.App.，93A.2d770，771.）显然，这一解释与大陆法的规定基本一致。但在英美成文法上，经理一词往往被包含在“Officer”（高级职员）这一概念中，对具体执行董事会的决策，并负责公司的日常经营管理的人员统称为“高级职员”。

12、按布莱克法律词典的解释，高级职员包括公司总裁、副总裁、司库、总经理等。（注：BlacksLawDictionary，FifthEdition，WestPublishingCo.，1979，p.307，p.97）然在公司法的具体规定上，有的笼统地规定高级职员，并不指明其具体构成人员，如英国公司法即属如此；而有的则列出一些关键的高级职员名称，如美国纽约公司法第715条规定，公司可选举或任命一位“总裁”（President），一位或数位“副总裁”（Vice-President），一位“秘书”（Secretary）和一位“司库”（Treasurer）或“财务主管”（ChiefFinancialOffi

13、cer）。（注：参见胡果威：美国公司法，法律出版社1999年版，第170页。）所以有学者认为，高级职员这一名称的界线是不明确的。（注：（美）罗伯特？C？克拉克：公司法则，胡平等译，工商出版社1999年版，第84页。）正由于传统公司法中规定的高级职员的称谓已远不能包罗现代公司的组织结构和人员编制，所以美国有些州的公司法干脆取消了有关高级职员的具体规定。例如美国特拉华州公司法第142条规定，允许公司在章程中自行规定高级职员的任何职务称谓。这一点与澳门商法典有异曲同工之效。同样，美国示范公司法1991年修正本虽对“高级职员”作了专章规定，但也未对高级职员的职衔作出具体的规定。英国公司法则在历次修改中

14、保持原有的特点，依然笼统地使用“高级职员”一词。有些判例认为，经理或高级职员的含义应随环境和立法目的而变化。（注：转引自何美欢：公众公司及其股权证券上册，北京大学出版社1999年版，第338页。）三、经理的设置模式及权源分析如何设置经理、其权力的来源以及权限的范围？是法律的强制，还是商人的自治？回答这些问题是弄清经理地位的前提。从现象上看，经理在公司治理结构中的地位，是一个组织机构的设计和权力分配问题，但在本质上，它是公司性质和存在价值的直观表现。近年来探讨的大量有关公司的控制权、公司经理是为谁的受托人、是经营者还是股东拥有公司等问题，都是针对“经理革命”现象的深刻反思。纵观各国立法，大致上存

15、在这样三种设置经理的模式，即任意模式、法定模式和选择模式。在不同的模式下，经理权的授予也有差别。兹作一分析：（一）任意模式及权源所谓任意模式，是指公司是否设置经理，法律不加强制，由公司自主决定。有的学者又将其称为“章定模式”，即由公司章程决定。（注：参见梅慎实：现代公司机关权力构造论（修订本），中国政法大学出版社2000年版，第481页。）但我们认为这种表述过于狭窄。因为在此立法例下，是否设置经理，并非完全取决于公司章程的规定。例如美国多数州的公司法就规定经理之类高级职员的设置可由公司章程、公司细则（Bylaws）或董事会决议决定。（注：RobertW.Hamilton，ThelawofCor

16、porations，WestGroup，1996，p.270.）又如日本商法典经1981年修改后，将经理人和其他重要使用人的选任和解聘作为董事会固有的决议事项。（23）（注：（日）末永敏和：现代日本公司法，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第138页。）目前绝大多数国家和地区的公司法采这一模式，认为经理的设置及经理权的授予原则上属公司自治权范围，立法不应过度干预。其基本理念，在于强调经理仅为“商业使用人”的身份，而不纳入公司权力构造的视野。因此经理被视为公司自治的产物。之所以如此，是因“公司业务之经理，繁简各有不同，故法律自无须强其必设，以听自由，俾符实际”。（注：武忆舟：公司法论，三民书

17、局1980年版，第130页。）当然，经理的设置和经理权的取得，是两个不同问题。任意设置经理，并不等于经理权也可任意设定。由于经理权不仅表征经理与商人（公司）本身之间的关系，且更重要的是涉及与第三人关系时行为的效力问题。多数国家的法律在其授权性规范中，一般都使用“选任”、“选举”或“任命”（注：参见日本商法典第37条、韩国商法典第10条、美国示范公司法第8.40节等。）等语词来描述经理的设置。从中可以看出设立经理并非完全是一种契约行为。因此，用民法上有关代理的理论来阐述经理以及经理权，是否完全能站得住脚，则颇有疑问。尤其是越权行为的效力问题，如按照传统代理法的规则去处理，则难免会使善意第三人蒙受

18、不利。大陆法商法典国家建立的经理登记公示制度，以及英美法国家通过公司秘书出具证明书的做法（秘书的认证对公司具有约束力），虽能证明经理人的资格或身份，但不足以证明经理人的权限。如依照一般代理规则，授权权限本身可以是千差万别的，这就必然造成经理人之间实质地位的差异，从而影响交易的进行。因此商事法上应设计一套独特的制度，来应对现实交易的需要。从有关国家商法典的具体规定来看，经理和经理权概念已经被分解为两个层面的含义：一是抽象意义上的经理和概括性的经理权。换句话说，具有经理的外观即符合法律标准的经理人，推定为享有可从事与营业有关的一切行为的权力，当然，法律明确授予股东的权力除外。（注：如德国商法典第4

19、9条规定：“经理权授权实施由进行营业经营而产生的诉讼上的和诉讼外的一切种类的行为和法律行为。”日本、韩国的商法典也有类似的规定。英美公司虽然不直接规定经理权，但在司法实践中一般也确认了经理人的概括性权力，其权限与大陆法商法典规定的基本一致。参见U.S.AutoAssnv.AlexanderFilmCo.，D.C.Mun.App.，93A.2d770，771.）二是现实中具体任职的经理和实际授予的经理权。第一层含义是就外部关系即与第三人关系而言的，对经理权的限制不能对抗第三人，从而使经理“成了授予其代理权的商人的化身”。（注：（德）罗伯特？霍恩等：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书出版社19

20、96年版，第251页。）第二层含义是就内部关系即与公司关系而言的，经理应在授权范围内作出行为，否则公司有权追究其责任。（二）法定模式及权源与任意模式不同，在法定模式下，经理的设置为法律的强制，为公司的必设机关。如法国、德国对有限责任公司经理的设置即采取该模式。在我国，这一模式被运用得更为彻底，不仅适用于有限责任公司，而且也适用于股份有限公司。这一立法例的基本理念和法律效果表现为：在处理公司经营权运作的机制问题上，公司自治权受到了法律强制性规范的约束，无论是股东大会还是董事会都无权包容或取代经理人而成为具体业务的唯一执行机关。在法定模式下，经理权的权源呈现出复杂的状态，各国之间不尽相同。依德国商

21、法典及有限责任公司法的规定，经理权的授权方式为公司合同或股东会决议，经理权范围原则上来源于法律的概括授权，但公司合同或股东会决议可加以限制。在与第三人的关系中，经理权的限制不得对抗善意第三人。法国商事公司法规定，有限责任公司的经理可从股东以外的人中挑选，由股东在章程中或事后通过决定予以任命。在与股东之间的关系中，经理权力由章程规定；章程未作规定的，经理可为公司利益实施一切经营行为。在与第三人的关系中，经理享有在各种场合以公司名义进行活动的最广泛的权力（法律明确授予股东的权力除外），且限制经理权力的章程条款不能对抗第三人。甚至规定公司应对经理不属于公司宗旨范围的行为负责，即使公司公布了章程仍不能

22、免责。之所以作此规定，其目的是将经理的对外权力与内部权力分配相分离，使之符合商事习惯上经理的权力外观，以表彰其公信力，促进交易迅捷、简便、安全地进行。中国公司法上的经理制度同其他国家公司法相比所表现出的特点，是来源于全民所有制工业企业法上的传统企业领导体制。（注：王保树：股份公司组织机构的法的实态考察与立法课题，载法学研究1998年第2期。）公司经理虽然没有传统企业经理那样广泛的决定权，但却继受了传统企业领导体制经理职权法定化的形式。公司法对经理的职权作了列举式的规定。（注：参见公司法第50条，第119条。）按照这些规定，公司章程和董事会只能在法定职权的基础上增加经理的权限范围，但不能限制经理

23、的法定职权。这样，就形成了我国公司法独有的特色，即经理在与第三人的关系中所具有的经理权和在公司内部权力分配中所获取的权力是重合的。这实际上使得经理有了对抗董事会的独立权力。之所以造成这样的格局，是因为公司法对经理是按照公司机关的理论逻辑来加以构造的，没有将经理的外观权力与内部权力分配相分离。（三）选择模式及权源法国议会于1966年7月24日颁布第66537号法律彻底修改了商事公司法，允许股份有限公司的治理模式在单层制和双层制中作出选择。这一修改，开创了股份有限公司治理结构的新思路、新模式。随后，欧洲大陆的部分国家（如瑞士）也开始模仿法国的这一做法。欧共体理事会于1991年颁布的有关股份有限公司

24、组织机构及其机关的权力与义务的第五号公司法指令，考虑到近期强制性全面推广双层制不切实际，也允许各国股份有限公司自愿选择一种模式。（注：欧盟公司法指令全译，刘俊海译，法律出版社2000年版，第105页。）虽然法国商法典修改后，绝大多数股份公司还是选择了旧的治理模式（即单层制），但这毕竟给法国股份有限公司的治理结构带来了革命性的变化。两种不同的治理模式，对于经理的设置和经理权的授予是截然不同的，而且更主要的是，不管是单层制还是双层制，法国商事公司法的构造与英美式的单层制和德国式的双层制也存在着明显的差异。在单层制（董事会制）下，根据董事长的建议，董事会可以按照公司资本额任命一名或数名总经理。总经理

25、的权力的范围和期限由董事会和董事长协商确定授予。特别需要指出的是，对于第三人，总经理拥有与董事长同样的权力。（注：参见法国商事公司法第115、117条。）在双层制下，股份有限公司设经理室和监事会。经理室的成员由监事会任命，并在监事会的监督下行使其职权；监事会授予经理室成员中的一人以总经理的资格。在公司与第三人的关系中，经理室拥有了在任何情况下以公司的名义进行活动的最广泛的权力，经理室总经理代表公司。同时规定，章程可授予监事会将相同的代表权授予一名或若干名其他经理室的成员，后者因此冠有总经理称号。章程限制代表公司权力的规定不能对抗第三人。四、多元法律关系中的经理地位之观察（一）作为代理人的经理经

26、理人被视为公司“所有者（Owners）”的“代理人（Agents）”的观点，（注：前引玛格利特？M？布莱尔：所有权与控制，第85页。）无论是大陆法国家还是英美法国家都没有争议。这一观点植根于所有与经营相分离理论，经理人的产生被认为是资本权能分化的结果。马克思对此作了精辟论述，认为“与信用制度一起发展的股份企业，一般说也有一种趋势，就是使这种管理劳动作为一种职能越来越同自有资本或借入资本的所有权相分离”，资本所有权归“单纯的所有者，即单纯的货币资本家”，资本使用权归“单纯的经理，即别人的资本的管理人”。（注：马克思恩格斯全集第26卷，人民出版社1975年版，第507页，第493页以下。）在这里，

27、“资本的管理人”翻译为法律用语，就是资本所有者的代理人。因此有的学者认为，和有特殊地位的董事不同的是，高级职员可能会无可非议地被称为其公司的代理人。（注：前引罗伯特C克拉克：公司法则，第84页。）但是，经理作为商人（公司）的代理人，是否与其他一般代理人一样，适用民法上的代理规则，成为讨论的一个问题。基于民法与商法为一般法和特别法的关系，民法上的代理制度对商法上的经理人仍有适用的余地。各国在民法代理制度基础上，通过对其补充、变更，形成了商法上代理的新规则。在大陆法国家，“区别论（TheTheoryofSeparation）”（注：参见（英）施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文译，中国大百科全书出版社

28、1993年版，第373页。）为确立这种代理提供了有力的理论支持。按该理论，代理制度中的委任（Mandate）和授权（Authority）是两个不同概念，应加以区分开来。前者是指委托人与代理人之间的合同，属内部关系；后者是指代理人代表委托人与第三人为法律行为的权力，属外部关系。通过委任契约规定的对代理人权限的限制，原则上对第三人无约束力。德、日、法等大陆法国家商事法上的经理制度都蕴涵了“区别论”的原理。然在英美法国家，经理作为代理人的权限在公司法上一般不作具体规定。公司对经理行使权力的管理，更多地是适用代理法的有关规则。但当经理代表企业与第三人进行业务交往时，通常被认为享有实际代理权（Actua

29、lAuthority）或表见代理权（ApparentAuthority）。（注：（美）EuniceK.Kim：试论中国股份制企业内部机构的组成-兼与美国有关公司立法之比较，载法学评论1987年第4期。）实际代理权由公司细则或董事会决议授予，或由法院根据职务性质、公司惯例而予以确认，它通常被描述为职务中固有的权限。表见代理权是第三人根据过去他们与公司经理处理某项业务的经历来确定的。实际上，英美法对普通法上的代理在适用于公司法时作了扩张解释。与大陆法一样，英美法也折射出了对第三人保护的理念，从而确立了商法上经理人外观权力-这是准确理解经理为代理人的根本点-的独特一面。在我国公司法上，对经理的设计依

30、然残留着旧企业制度的痕迹，他被作为“企业领导干部”而赋予了法定的职权。虽然公司法第119条所列举的七项法定权力看似繁杂，但与其他国家尤其大陆法国家的简洁概括相比，其实质权力却显得反而小了。之所以如此，是因为立法者的用意在于构造公司内部的一个权力结构，澄清权力界线。而不是像其他国家那样，立足于第三人，立法上只构造一个外观的权力，而将内部权力分配交由公司自治。所以从客观上讲，实质授权和外观权力相重合是我国公司法对经理权的表达。（二）作为机关的经理经理是否为公司之机关，是一个有争论的问题。持肯定说的观点认为，经理属于“章定、任意、常设之业务执行机关”。（注：刘甲一：公司法新论，台北五南图书出版公司1

31、978年版，第72页；柯芳枝：公司法论，三民书局1991年版，第51页。）持否定说的观点则认为，公司法既以董事会为业务执行机关，公司经理就不是公司业务执行机关。在法律体制上，经理是“基于委任关系，受公司业务执行机关或代表机关之指示或授权，而代表处理事务之人”。（注：前引王丽玉：公司经理人制度之研究。）解决这一问题的关键，首先是要弄清什么是公司机关。在大陆法系，机关是指公司的董事，但是在一些国家（如德国、奥地利和瑞士）的司法实践中，根据公司法而行使法人职权的人员或根据公司的章程而被直接或间接任命从事某种工作的人，也具有机关的资格。（注：佟柔主编：中国民法学？民法总则，中国人民公安大学出版社199

32、2年版，第163页。）我国公司法则非常明确地在公司的组织机构中将经理与董事会相提并论。根据英美公司法中的公司机关理论，公司某些代理人的行为和意思被看作是公司的行为和意思，即在效果上，将这些代理人看作是公司机关的有机组成部分。（40）（注：L.C.B，Gower，GowersPrinciplesofModernCompanyLaw，（4thed），Stevens，1979，p.205.）公司机关理论在LennardsCarryingCo.v.AsiaticPetroleumCo.Ltd（注：A.C.705，H.L.（1915）一案中首次确立，法官ViscountHaldaneL.C.指出，公司代

33、理人的行为就是公司本身的行为。此后，英国判例法上确认了公司对助理管理董事、总经理、销售经理以及公司秘书的行为承担法律责任。（注：转引自张民安：现代英美董事法律地位研究，法律出版社2000年版，第39页。）尤其是在LadyGwendolen（注：C.A.（1965）p.294.）一案中，WinnL.法官认为，如果公司将其控制的相关权力授予经理从事经营活动，那么，经理的过错就被视为公司的实际过错。所以，“法人的机关是指根据法律或法人章程的规定，能够对外代表法人从事经营活动的个人或集体.根据不同的标准，我们可以将法人的意志机关划分为不同的种类，如内部意志机关和外部意志机关、意志形成机关和意志执行机关

34、、个人性意志机关和集体性意志机关，等等。法人的机关代表法人进行民事活动，机关的行为就是法人的行为”。（注：前引佟柔主编：中国民法学？民法总则，第163页。）从这个意义上讲，我们倾向于将经理视为公司机关的观点。（三）作为公司代表的经理在实践中，经理常要以公司的名义对外进行活动。这种对外活动属何种性质，有两种不同见解：一种见解认为，经理仅在董事会或董事长授权时才对外代表公司；另一种见解则认为，董事长和经理在其职权范围内都可以作为公司法定代表人。（注：参见王保树、崔勤之：中国公司法原理，第220页。）在这里，存在两个需要澄清的问题：一是经理对外代表权产生的根源；二是公司代表与法定代表人的关系。如前所

35、述，经理是同时处在多元法律关系中的主体，其地位表现出了多元的特性，经理权因此成为一个复杂的权力构造。在经理与公司的关系中，经理作为代理人其权力受制于公司授权的权限，这一代理权成为经理对公司责任的基础；但在经理与第三人的关系中，经理权力更多的是来源于法律的规定，其所获得的是基于经理职位的外观权力，只有当第三人为恶意时，这一权力才受到实际授权的限制，否则，经理的外观权力优位于实际的代理权，这一外观权力成为公司对第三人责任的基础。因此，经理对外代表公司是外观权力发生作用的结果，而不是董事会授权的结果。如日本商法典第48条规定：“经理人有代替营业主人实施有关营业的、裁判上或裁判外一切行为的权限”。我国

36、台湾地区法院的判决认为，“经理不独有代表公司为一切法律行为之权，且就其所任事务与责任对公司有代为处理及代表公司为原告或被告及一切诉讼行为之权。”（注：梁宇贤：公司法论，三民书局1997年版，第116页。）如果经理仅在董事会或董事长授权时才对外代表公司，则这种所谓的代表权充其量只不过是一种代理权而已。（注：（日）酒卷俊雄：中国公司法及其公司制度-同日本公司法的比较，载代行报告第111号，第9页。）那么，经理作为公司代表，是否就意味着他是公司的法定代表人呢？“法定代表人”这一概念在外国法上一般不存在，由于历史的原因，我国从前苏联引进了这一制度，并在立法上进一步加以确认。按照民法通则（第38条）的解

37、释，“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”客观上讲，这一概念本身并没有将“法定”的含义限定在法律的范围，也没有将法定代表人限定为一人。但事实上，在其后的公司立法中，这一制度被极端化了，造成了公司代表的单一性和法律定型化。因此，公司经理依照公司章程或董事会授权代表公司对外处理业务，与公司法所讲的“代表人”的含义当然是不同的。这样，在现有的法律框架下，确认公司经理的代表人地位，“意味着董事长失去代表权，还是产生多个公司代表人，将成为讨论的问题。”（注：（日）清河雅孝：中国企业法人对企业法人代表人及其职员活动应承担的责任，载产业法学第23卷第1号，第46页。

38、）这究竟是一个法概念的问题，还是一个观念的问题，值得作进一步探讨。（四）作为雇员的经理将经理视为雇员不仅是一个事实问题，同时也为各国立法上所认可。如美国示范公司法第1.40小节对“雇员”的定义清楚地写道：“雇员包含高级职员但不包括董事。一个董事可以承担一种责任因而使他也是一个雇员。”日本商法典第45条也规定：“不妨碍营业主人与商业使用人的雇佣关系适用民法的规定”。意大利民法典则在劳动编中对经理作出规定，其立法用意也是很显然的。但经理作为雇员与一般雇员不同，他除了雇员身份外，还具有基于授权而取得的职务资格，这两者之间不完全等同。如美国示范公司法规定，“任命高级职员这一事实本身并不设立合同权利”，

39、“董事会可以在任何时候说明理由或不说明理由免除任何一个高级职员的职务。”因此，如高级职员因董事会的免除而要求公司承担责任的话，应当与公司签订一份有期限的雇佣契约。在美国，经理的任期通常是由公司细则规定的，任期为一年。但这一规定是否限制了公司与高级职员签订为期一年以上的雇佣合同的权力呢？一般来说，回答是“否”。（注：前引Hamilton，ThelawofCorporations，p.283.）但在英国，以前公司一般都建立一种“滚动”或“常青”的合同，使经理与公司的雇佣合同到期后自动续延，但到20世纪90年代，这种安排成了经理离开业绩不佳的公司而要求索取报酬的原因，因此，机构投资者发起了一场运动，

40、要求使用较短期限的合同。这个运动产生了重要的作用，很快越来越多的上市公司的经理人员的雇佣合同变成了1年或2年的期限。（注：参见（加）布莱恩、R.柴芬斯：公司法：理论、结构和运作，林伟华、魏mn译，法律出版社2001年版，第116页以下。）对经理任职期限与雇佣期限的细微观察，同样是建立在经理地位多元化的基础上的，把握这一点，将有助于区别对待经理权与雇佣合同权利的问题，以全面认识经理与公司的关系。五、董事会改革背景下经理地位的检讨（一）董事会权力的分化与董事会改革按照传统的理论，公司的目标是为了股东利益的最大化，公司治理结构的设计其基本点是贯彻股东大会中心主义，在此框架下，董事应当执行股东的指令。

41、（注：SaleemSheikh，WilliamRees，CorporateGovernance&CorporateControl，CavendishPublishingLimited，1995，p.8.）但是，随着公司权力转移到以董事会为中心以后，公司法上所出现的一个重要事实就是管理权力的合法集中化，股东大会权力被缩小。这一事实所带来的必然结果是所有权和控制权的分离，这就产生了所谓的“贝利-米恩斯”问题。解决这一问题的核心是进行董事会改革。从各国实践来看，董事会的改革包括两方面内容：一是董事会权力的分化，提高业务执行效率；二是对董事会权力的有效监督，遏制权力滥用，以保护公司相关者的利益。前一方

42、面的改革，多数国家已经完成，后一方面的改革正在进行。其中，董事会权力的分化在理论上的考虑，在于董事会作为一个会议体，难以实践现实的业务执行行为，且董事会所具有的经营管理权存在进一步分化的可能。这一改革实际上是对公司权力的二次分配。依照机关构造的逻辑，权力分化的结果是机关的创设，但这一分化的性质属于权能的分离还是权力的分割，在学说上尚有争议：一种观点认为创设的机关为董事会的派生机关；而另一种观点则认为创设的机关与董事会为并列机关，两者共同构成公司的经营管理机关。（注：参见前引末永敏和：日本现代公司法，第142页。）当然，争论的背后隐藏着另一个命题，那就是公司业务执行的可分性问题。有的学者提出，为

43、维持公司组织和执行公司目的事业而进行的活动，不管是法律行为还是事实行为，不管是对内行为还是对外行为，均可成为业务执行。（注：（韩）李哲松：韩国公司法，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第119页。）但也有学者认为，从广义上讲，“业务执行”是指执行股东大会决议，为业务执行作出经营意思决定，并处理公司经营事项；狭义的“业务执行”仅指具体的业务执行，处理公司经营事项，或称为“业务执行自体”。（注：（日）菅原菊志：取缔役？监查役论（商法研究1），信山社1992年版，第93页以下。）按经验主义的理解，董事会应决定公司的业务决策（经营意思决定），而狭义的公司业务执行以及公司日常业务的管理则交由高级

44、职员去完成。（注：Grossfekl&Ebke，ControllingtheModernCorporation：AComparativeViewofCorporatePowerintheUnitedStatesandEurope，26Am.J.Comp.1.397，401.（1977）。）总之，各国按照自己的理解和逻辑走上了一条改革之路。经验之一：日、韩等国的现行公司法规定，董事会是由全体董事构成的会议体，董事会对公司业务执行持有意思决定权，由代表董事代表公司并持有具体业务执行权。也就是说，分化了决定机关和执行代表机关。而且，基于日常业务由董事会决定不合乎现实的考虑，所以推定日常的业务执行由代

45、表董事决定、执行和代表。经验之二：英美法国家受历史上特许主义理论的影响，认为董事与股东间的权限是基于合理的分配，由法律将经营权授权于董事会的。（注：Kessler，TheStatutoryRequirementofaBoardofDirectors，27Univ.ofChicagoL.Rev.696700（1960）；Manne，OurTwoCorporationSystems：LawandEconomics，）但实际的业务执行是由董事会选任的执行董事来操作的。这一点已经得到美国示范公司法的确认，该法第8.01条规定：“所有公司权力应当由董事会行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应当在它

46、的指导下经营管理。”实际上，执行董事成了名副其实的董事会的下属机关，而董事会的机能主要是对执行董事的行为进行监督。另外，美国公司的董事会还根据联邦证券与交易委员会（SEC）的要求，在董事会内部设立了审计委员会、报酬委员会和提名委员会等。（二）中国的选择与公司法的改良上述两种经验固然有其不同的法律文化背景，但一个不容忽视的事实，就是它们都是历史演进的自然结果，而不是纯粹的理论产物，这一点对我国公司法作出抉择时应有所启迪。借鉴国外的经验，不是“产品”的仿制，而是方法、原理的吸收与消化。比如强调相通性，并非意味着可以移植这种相通性所建立的骨架，而是发现它的灵魂、它的精神、它的作用机理。同样，在本例中

47、，不妨透过经验的表象，来挖掘其所埋藏的基本法理。无论是日、韩式的改革，还是英美式的体制，两者共同的机理在于解决经营意思决定和业务执行相对分离的问题；两者共同的表象，在于它们都发生在董事会内部，即把董事会会议体制改为董事会会议体和董事制。这一分析，相信在检讨我国公司法并寻求其出路时，会有些帮助。我国的公司立法虽然引进了国外公司法的许多通例，但仍然受到了传统企业文化的深刻影响，继受了不少传统企业法上的用语和制度。对于经理制度而言，公司法对传统企业法上的经理作了较大的修正，可以说是实现了经营层的“第一次变革”，表现为：“厂长（经理）负责制”为公司多元组织结构（股东大会、董事会、经理和监事会）所取代；经理职权的高度集中经公司权力的分配而分散，分别由董事会、经理和董事长行使。在公司法的编排结构上，将董事会和经理相提并论，形成了与国外将董事会和董事相提并论的对照物，这样，