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1、山寨现象的法律规范研究寇俊珊 肖璐 施美蓉（上海商学院 法政学院，中国 上海 200235 ）摘要：近年来，“山寨”现象已逐步向各个行业和领域蔓延，并引起社会各界的广泛关注。客观审视“山寨”现象，引导其健康发展，并立法加以规范，无疑已成为适应社会主题的必然要求。本文在对“山寨”现象及其特征分析的基础上论述了山寨现象的诸多问题和侵权表现，进而提出了完善相关法律法规、加强行业内部的自身规范等应对措施。关键词：山寨；侵权；法律规范“山寨文化”是近两年迅速发展起来的一种新兴文化，关于“山寨”的法律探讨也日益增多。 2009年3月，由中央电视台中国财经报道栏目组出版的名为山寨来了的书中表示：“国产品牌在
2、山寨的冲击下陷入困境，作为一种大众自娱自乐的文化现象，山寨有着自己的独门武器，其背后也潜藏了中国制造的命题，它的一个重要意义或许是对中国制造理性思考的抛砖引玉，帮助清晰化中国制造的方向，直至中国制造的强势出击！”。“山寨”现象究竟是创新还是盗版侵权行为已经成了各界关注的焦点。我国国家知识产权局局长田力普曾表示：“凡是创新的都赞赏、鼓励，凡是侵犯他人权利的都不支持、不赞成”。山寨文化愈演愈烈的现象，是市场秩序的混乱，而山寨一旦成为一种“文化”后，还混淆了国人的价值观，使好与坏、真与假的界线变得模糊了。客观审视山寨文化，引导其健康发展，并立法加以规范，无疑已成为适应社会主题的必然要求。虽然，诸如商
3、标法、著作权法、专利权法等法律法规对“山寨”现象能够有所规范和约束，但这些现有的法律还不能涵盖所有的“山寨”及“山寨”行为。因此，现有的法律法规仍然存在漏洞，对此类现象难以做出明确的界定与评判。而研究“山寨”现象对我国经济、文化和社会的影响、探讨其发展趋势、使其更好地发挥良好的积极作用就显得尤为重要。一、“山寨”的形成与特征 “山寨”，原指那些难被官方管辖占山为王的地盘。如今的“山寨”是指那些依靠盗版、克隆、抄袭、模仿、恶搞等手段发展壮大起来的个体或商家。其主要特点是“大众化、快速化、仿造性、娱乐性和多功能低价位”。主要形式是通过小作坊起步，模仿知名品牌以快速发展，涉及电子、影视、明星等不同领
4、域。2009年3月，由中央电视台中国财经报道栏目组出版的名为山寨来了的书中表示：“山寨现象最早可以追溯到10年前，这期间无论是生产模式还是销售渠道的积累都为山寨机的蓬勃发展奠定了基础。同时，每一次“山寨革命”总是伴随着技术门槛的大幅降低而产生，没有联发科MTK就不会有山寨手机的辉煌成就，各司其职却又紧密合作的下游厂商大大提高生产效率的同时降低了制造成本。山寨现象不仅仅为我们带来了大量廉价产品，更重要的是它意味着我国消费电子产业打破外国技术垄断优势、进入大规模扁平化生产的变革时代。”目前，对于山寨的定位众说纷纭，其中有两种观点争议较大：一种观点认为山寨就是盗版，是纯粹的抄袭与复制；另一种观点则认
5、为山寨是一种新的文化，属于创新。通过仔细的研究比对，我们可以发现：尽管山寨与盗版及创新都有相似之处，但它既不是盗版，也不属于创新，是一种介于两者之间的全新概念。山寨与盗版、创新都存在着一定的区别。（1）盗版是指在未经版权所有人同意或授权的情况下，对其拥有著作权的作品、出版物等进行复制、再分发的行为。盗版出版物通常包括盗版书籍、盗版软件、盗版音像作品以及盗版网络知识产品。在我国，盗版属于违法行为，在中华人民共和国著作权法和中华人民共和国刑法中都能看到详细的规定。山寨与盗版的差异具体体现在以下三方面：范围不同：盗版仅是对原有产物的复制，在其内容上，是对原产物进行的沿用和照搬。而山寨不仅存在着盗版的
6、迹象，还存在模仿、恶搞等手段。对象不同：盗版仅针对书籍、影像制品等产品，而山寨不仅包括这些对象，还包括诸如电子产品、文化产业、甚至娱乐明星等方面。其涉及面较盗版而言，更为广泛。影响不同：在法律方面已将盗版定义为违法，而对于山寨却未作出明确的规定。而且盗版是一种纯粹的违法行为，而山寨中还包括一些合法因素，并不全是违法行为。由此可见，盗版无法完全涵盖山寨，二者差异明显。（2）创新概念来源于美籍经济学家熊彼特在1912年出版的经济发展概论著作中。熊彼特在其著作中主要从经济学意义上解释了创新的含义，指出：创新是指把一种新的生产要素和生产条件的“新结合”引入生产体系。而山寨同创新相比，明显存在着以下方面
7、的差异：生产要素方面：构成创新的生产要素之一是原创设计，对产品某方面的唯一性要求较高；而山寨产品多为仿造知名品牌，通过细微的差别以求大体的相仿，显然不存在新的生产要素。生产条件方面：创新要求在生产者和生产资料两者上有所突破；然而山寨并不存在对原有技术或材料的突破，将其称为创新，实属困难。另外，我们还可以看到，山寨产品与创新产品不仅存在质的差别，在其他方面也存在较大不同。例如在产品的售后服务上，创新产品多经过专业设计与制造，其质量本身就有一定的保障，其售后服务也较为健全规范。山寨产品则大多未经相关部门的质量认证，更没有完善的售后服务体系，这便造成了“一次性”消费的后果。因此，山寨与创新以及原品牌
8、产品无法等同。由此可见，山寨现象主要具有以下特征：山寨是依靠盗版、克隆、抄袭、模仿、恶搞等手段发展壮大的；具有大众化、快速化、仿造性、娱乐性和多功能低价位的特点；涉及的范围较为广阔，它不仅涉及到IT产品中，同时还涉及“山寨明星”、“山寨电影”、 甚至“山寨诺贝尔”等现象；也正是由于这些特点使得山寨及其现象在一定范围和一定条件下获得了存在与发展的空间，尽管如此，山寨和山寨现象在很多方面仍然存在着诸多问题。二、山寨产品及山寨现象存在的问题（一）山寨产品存在的问题1.山寨产品在商标注册使用方面存在的问题在不少的“山寨”产品中可以看到通过轻微改动知名品牌的商标字符等，以极细小的差距来蒙蔽消费者的眼睛的
9、现象，可谓严重侵犯了原创品牌的注册商标专用权，使原创品牌商家的利益遭受了巨大的损失。我国商标法第五十条规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；属于商标法第五十二条第五项所称侵犯注册商标专用权的行为之一”的，等等。由此看来，“山寨”产品的某些行为已涉及到法律所禁止的领域，属于违法行为，应该受到严厉的打击。2.山寨产品在专利设计方面存在的问题现如今，有很多“山寨”产品通过模仿知名品牌的外包装，在细微的地方稍加改动便加以销售，从而逃脱了抄袭和盗版的嫌疑，但这种行为实际上已经侵害到品牌公司的外观设计专利，同时也侵犯了品牌公司的知识产权
10、。而所谓的外观设计是我国专利法中所说的三种发明创造中的一种，它是指对产品的形状图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。因此，山寨中存在的这种高度模仿，事实上已经涉嫌侵犯原品牌产品的外观专利。这种打“擦边球”的行为，应当通过各种措施加以消除，来保护专利权所有者的合法利益。3.山寨产品对品牌企业形象的影响品牌，是广大消费者对一个企业及其产品过硬的产品质量、完善的售后服务、良好的产品形象、美好的文化价值、优秀的管理等等所形成的一种评价和认知，是企业经营和管理者投入巨大的人力、物力甚至几代人长期辛勤耕耘建立起来的与消费者之间的一种信任。 目前很多山寨产品因觊觎品
11、牌产品的消费市场和利润回报，在外形方面向原本的品牌产品尽量“靠拢”，此种行为等同于利用品牌来为自己作免费的广告，使其能从中获益，这显然会对企业所经营的品牌在信誉等诸多方面造成很大的影响。长此以往，对我们社会主义市场的健康发展也必定会带来很大的负面影响。4.山寨产品存在的质量问题目前市场上山寨产品大都采用以各种原材料拼接而成的制造方法，其原材料的来源、拼接的工艺及操作流程均相对简易，因此导致其产品的质量无法得到保障，致使其产品存在一定的安全隐患。民法通则第122条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任”。因此，若消费者购得存在质量问题的山寨产品，
12、应当通过法律途径，维护自身的合法权益，而不是盲目的任由自身权益遭受损失。（二）其他山寨现象存在的问题除了山寨产品以外，其他山寨现象诸如山寨文化等也或多或少地存在着一些问题。针对山寨明星这一现象而言，目前有些人通过包装自己而模仿成明星，用恶搞等手段娱乐大众，这可谓是一种新的娱乐元素，是一种创新，也深受大众所爱。然而，有些商家利用这一现象，将与明星长得相象的山寨明星的照片印在其产品上，并印上模糊地仿明星的签名，使消费者误以为这种产品是明星所代言的产品，从而达到增加其销售量的目的。这种现象明显的误导了消费者，侵犯了消费者的知情权和公平交易权。对于明星而言，这种行为也侵犯了他们的肖像权甚至名誉权。综上
13、所述，山寨在诸多方面都对社会存在一定的负面影响，很多山寨产品均存在侵权现象，这无论是对原创品牌的商家而言还是对消费者而言都极大的损害了他们的权益。因此，为了使山寨这一新的文化能够顺利发展下去，我们必须消除其不利影响，规范其行为，维护合法商家及消费者的正当权益，让山寨在合法的道路上继续发展，使社会主义市场经济能够得到更好的发展。三、山寨现象的法律规范与应对措施 针对山寨这一现象，我们在上海以及甘肃的天水、嘉峪关3座城市，面向社会各阶层人群进行了随机问卷调查，调查结果显示：有70%的人表示法律法规有必要对“山寨”进行一定的规范，仅有7%的人认为无此必要，还有23%的人对此持无所谓态度。我们认为山寨
14、文化等山寨现象还存在着诸多问题，需要通过健全和完善相关的法律与法规政策对其进行必要的规范。 （一）去山寨之糟粕，取山寨之精华根据马克思唯物主义辩证法的观点：矛盾是存在于一切事物中的，事事有矛盾，时时有矛盾。然而我们在任何时候，对任何问题，都要始终坚持一分为二的观点，即坚持两分法、两点论。对于山寨而言，我们不能对其进行全面的肯定，鼓励其任意发展；也不能全面否定山寨，对其中优秀的部分加以否定。这就要求我们辩证地看待山寨中存在的问题。首先，山寨作为一种新兴的产业文化，能在众多“草根”文化当中“脱颖而出”，并以星火燎原之势得以发展，这足以证明它有存在的根基和发展的空间。客观审视山寨产品及山寨文化的现状
15、，我们不难发现，它是社会当中一部分人物质观和精神观的体现。这种以低成本换取高回报的做法，不失为一个“聪明”的选择。但是，当中存在的负面影响也是我们无法回避的客观事实。例如其中打法律规范及行业规范“擦边球”的现象，就必须将法律规范中模糊的部分加以明确、欠缺的地方加以完善，才能杜绝此类问题的发生。因此，只有将山寨当中不合理的存在因素彻底消除，才能保证其中优秀部分能够长久发展。 （二）完善我国知识产权制度及其他相关法律法规目前我国尚没有制定系统全面的知识产权政策,也没有出台统一的知识产权战略,现有的仅是商标法、专利法等分散的、较不系统、也不够全面的法律条文。除此之外，我国虽有名义上的知识产权局，但所
16、设计的知识产权事务不过是专利而已，商标仍由商标局负责，著作权仍由版权局负责，其他一些知识产权事务则归属其他部门，因此我国的知识产权行政机关可以说是分立的。针对这些情况来看，我们应进一步完善知识产权法律体系，制定全面的知识产权政策和有针对性的知识产权战略，消除各法律之间的矛盾冲突，增强其可操作性，并在此基础上配套制定一批鼓励创新、促进智力成果产业化的法律规范。同时也应建立统一的知识产权行政机构，将司法体制进行改革，最终达到完善我国知识产权制度的目的。只有这样，我国的知识产权制度才能真正起到保护合法商家的权益，扼制类似于侵权行为屡次出现的作用。另外，我们认为，我国知识产权法对山寨本质方面的定义应尽
17、快加以明确和分析定位，使人们对于身边的山寨文化能进行明显的区分，而不是盲目推崇，任其发展，但这也并不意味着将其全盘否定，一味抵制。然后再结合完善的知识产权制度将山寨加以规范，使山寨中合理的方面能得到法律的保护，并在法律所允许的领域内更好的发展。 （三）树立知识产权意识，鼓励创新、摒弃侵权我国国家知识产权局局长田力普曾经在一次重要会议上这样讲述：“目前我国拥有自主知识产权企业的数量过少，仅有2000多家，仅占万分之三，有99%的企业没有申请专利；拥有自己商标的企业仅占40%。很多企业处在有制造无创造、有产权无知识的状态,甚至靠仿造过日子。”而张平教授在接受中国经济周刊采访时也曾表示：“我们在知识
18、产权保护方面惟一没有与国际接轨的，就是企业意识不接轨，这是我们最大的问题，如果这个问题解决了，很多善意侵权我们就制止了，恶意侵权我们也能抵制住。”由此可见，即便我们的知识产权立法是完善的，知识产权执法机构是健全的，但如果缺乏知识产权意识，我们的知识产权制度也无法发挥应有的积极作用。因此，良好的知识产权意识是知识产权法律实施体系的重要组成部分，我们应该加大宣传力度，激发人们对知识产权的积极性和主动性，自觉维护知识产权的利益和我们自身的权益。另一方面，我们也应当尽可能多的鼓励和发扬企业以及公众的创新精神，加强创新人才和知识产权人才的培养，建立较为系统的社会公共政策体系。同时还应通过各个渠道鼓励创新
19、、倡导创新，使人们的自主创新意识得到升华与提高。除此之外，我们还要严厉打击各种侵权行为，倡导社会群体监督和制止不法行为的发生，通过发挥群众的力量，来将诸多不法行为消灭殆尽。综上所述，我们认为山寨文化依靠盗版、克隆、抄袭、模仿、恶搞等手段侵犯他人作品和产品合法权益的行为是应当坚决摒弃的，但在反对侵权的同时，我们也应当努力根除狭隘的“山寨”意识，树立良好的知识产权意识，鼓励创新、摒弃侵权，以理性的视角对待知识产权，维护良好的社会秩序和市场秩序。（四）加强行业内部自身规范，建立自我监督机制一个行业要长久存在，要良性竞争，不仅要具备存在的价值和发展的潜力，同时还需要进行自我约束与自我规范。如今，在许多
20、领域已开始提倡并成立行业内部自律机构。这是一个由行业内部自发组织成立的专业机构，这样的机构一般由行内的专业人士组成。这样一来，不仅可以因企业间的相互监督而促进行业内部的规范化；同时，也避免了政府等有关部门因为技术专业性问题而难以发现当中存在的问题。解决山寨当中的不法现象，不仅需要国家强制力进行规范约束，也需要行业内部自我规范。只有建立这样的监督自律机构，才能在整个生产消费链的源头，杜绝违法现象的存在。总之，对于“山寨”这一新兴的产业文化，我们需要超越现有的法律规定从一个更高的角度去思考，去对待，而不仅仅是拘泥于现有的法律规定。这就要求我们要运用法律力量，运用道德力量，运用社会舆论，进行严格有效
21、的管束，将山寨中存在的侵权违法行为至以严厉的打击和消灭。另一方面，我们也要将山寨中的合法之处给与采纳和关注，同时还应将山寨中的亮点加以引导，使其能够更好的适应当今社会的主题，并在社会这个大团体中健康，有序的发展。参考文献：.1中央电视台中国财经报道栏目组. 山寨来了，机械工业出版社，2009年3月。2李健.经济全球化背景下的新贸易壁垒，东北财经大学出版社，2007年12月。3国家司法考试法律法规汇编，中国民主法制出版社，2008年。4郭波.新贸易壁垒论，中国经济出版社，2008年5月。5尹新天.专利权的保护（第二版），知识产权出版社，2005年4月。6吴汉东.中国知识产权制度评价与立法建议，知
22、识产权出版社，2008年3月。7王莲峰.商标法，清华大学出版社，2008年。8韩松.知识产权法，中国人民大学出版社，2006年。9李显东.侵权责任法案例重述，中国政法大学出版社，2005年6月。10梁慧星.中国物权法研究，法律出版社，1998年6月。11（美）理查德.A.波斯纳（Richard A. Posner）、金海军（美）威廉.M.兰德斯（Milliam M. Landes）.知识产权法的经济结构，北京大学出版社，2005年5月。12中国社会科学院知识产权中心.中国知识产权保护体系改革研究，知识产权出版社，2008年9月。13郭明瑞.民法（第二版），高等教育出版社，2007年8月。The
23、 Study On The Legal Norm of “Shanzhai”Kou Junshan, Xiao Lu, Shi Meirong (1.Faculty of Law & Administration, Shanghai Business School,Shanghai200235,China )Abstract: Nowadays, the phenomenon of “Shanzhai” (fake or counterfeit) has proliferated over almost all industries and fields which has also draw
24、n much attention of various levels. To take an objective look at the phenomenon of “Shanzhai” (fake or counterfeit) has undoubtedly become an essential for us to adapt to social themes with healthy conduction, criteria and legislation. The Paper, analysising the phenomenon and character of “Shanzhai
25、”(fake or counterfeit) based on which it expounds much infringement and many problem of “Shanzhai” (fake or counterfeit). The Paper ,above that, will put forward solutions to the aforesaid problems resorting to feasible recommendations including consummation of relevant laws and priciples and reinforcement of industries self-regulations.Keywords: Shanzhai ; infringement ; legal norm
